Kunnskapssyn, metode og vurdering av omskjæring av guttebarn i et barnerettslig perspektiv

Innledning

Denne artikkelen er et svar på kritikken Hadi Lile kommer med i Kritisk juss nr. 2/2018.¹ Hadi Lile fremhever der at min avhandling til graden ph.d. er basert på en argumentativ metode.² Det er jeg ikke uenig i. Men jeg kjenner meg ikke igjen i beskrivelsen om at jeg har «gått i bresjen» for den. Det ser likevel ut som om jeg må det på et vis nå. I denne artikkelen kommer jeg imidlertid ikke til å forsvare den argumentative metoden som den rette metoden. Som avsnitt 2 vil vise, mener jeg nemlig at det ikke finnes objektiv kunnskap, ei heller sann kunnskap, og dermed finnes heller ikke den ene, rette juridiske metoden.³ Liles kritikk av min metodebruk knyttes an til det rettslige spørsmålet om omskjæring av guttebarn strider mot FNs barnekonvensjon. Det betyr at både den folkerettslige metode og også en kort kommentar til dette rettsspørsmålet vil bli tatt opp også i denne artikkelen; se avsnitt 3 om folkerettslig metode og avsnitt 4 kort om omskjæring av guttebarn.

Metode er vitenskapens beskrivelse av på hvilken måte og med grunnlag i hvilke kilder man har forsøkt å svare på et problem. Hva den enkelte forsker eller forskergruppe anser for å være et problem, hvilken fremgangsmåte som velges, og hva som er ansett for å være relevante kilder, avhenger av kunnskapssynet som forskerne legger til grunn. For at forskernes svar på problemet skal være så etterprøvbart som mulig for andre, krever god og forsvarlig forskningsetikk at forskerne legger frem sitt kunnskapssyn.

Jeg skal i det følgende gjøre rede for hvilket kunnskapssyn jeg legger til grunn, og som fører til at jeg anvender den argumentative metoden. Jeg oppfatter Liles forståelse av hva som er argumentativ metode, som noe misvisende. Slik jeg leser hans tekst, setter han denne metoden opp mot rettspositivistisk metode. Etter mitt syn er forskjellene ikke motsetninger, men heller justeringer eller modifikasjoner, noe som betyr at fremgangsmåten og kildeutvalget er nokså lik(t) i begge metoder, men klart også med noen forskjeller.

Kunnskapssyn og den argumentative metoden

Som mange jurister ble jeg lært opp i rettspositivistisk metode. I henhold til denne metoden skal svaret på den juridiske problemstillingen – om omskjæring av guttebarn er i strid med FNs barnekonvensjon – finnes i autoritative rettskilder.⁴ Det autoritative forankres i en rettsstatsforståelse om folkestyre og demokrati. Det ligger altså til grunn for denne metoden at kunnskap om normene som skal binde våre avgjørelser og handlinger, skal stamme fra de folkevalgte. Videre er kunnskap om normene tilgjengelig for den enkelte som objektive og nøytrale størrelser som blir tilgjengelig ved å lese og tolke disse. Tolkningsprinsipper og -retningslinjer skal styre tolkningen slik at tolkningsprosessen blir mest mulig lik blant rettsanvendere/jurister. Prinsippene følges fordi juristene har disse internalisert og føler seg psykologisk bundet av disse.⁵ Kunnskap om hva den rettslige normen er, blir altså forstått som en objektiv, nøytral størrelse. Kildenes autoritet, dvs. relevans og vekt, baserer seg på demokrati og folkestyre, og fremgangsmåten følger prinsipper som er forenelige med kravet om objektivitet, nøytralitet og demokrati. Målet for rettspositivisme er å komme frem til «gjeldende rett».

Doublet påpeker at utfordringen med rettspositivisme er at den reduserer kompleksiteten i problemet som ligger som bakgrunn for den rettslige problemstillingen. De fundamentale trekkene som rettspositivisme og «gjeldende rett» ikke fanger opp, er at retten faktisk ikke omhandler gjenstander som er nøytrale og kontekstløse.⁶ Retten omhandler imidlertid og tvert imot komplekse forhold som for eksempel relasjoner mellom individer. Rettspositivisme reduserer med andre ord virkeligheten til én bestemt virkelighet ved at faktumet nektes å fremtre i ulike perspektiver.⁷

Den argumentative metoden justerer den rettspositivistiske metoden fordi den mener at premissene som den rettspositivistiske metoden baserer seg på, ikke lenger er gyldig sammenlignet med den demokratiske rettsstaten slik den fremsto da rettspositivismen utviklet sin posisjon. Kunnskap om normene stammer fra ulike rettslige aktører, enten det er nasjonale eller ikke-nasjonale aktører. Den demokratiske nasjonalstaten er del av et internasjonalt samarbeid regulert gjennom internasjonale normer. Kunnskap om normene kommer derfor ikke lenger bare fra de folkevalgte, men stammer også fra ikke-nasjonale aktører.

Allerede som student tvilte jeg på at tolkningsprosessen oppfyller kravet om objektivitet og nøytralitet. Som stipendiat la jeg derfor frem at jeg ikke kan legge til grunn at kunnskap om normer er objektive, nøytrale størrelser som kan finnes ved å lese og tolke normene under hensyntagen av tolkingsprinsipper og -retningslinjer. Etter mitt syn må vi finne kunnskap om normenes innhold også ved å se på hvilke verdier som ligger til grunn for normene. Fremgangsmåten i tolkningen krever å følge tolkningsprinsippene, men minst like viktig er det å vise til de verdiene som en gang konstruerte normen slik den fremstår for rettsanvenderen/juristen, samt å vise åpent for leseren hvilke personlige verdier som styrer rettsanvenderens forståelse av rettskildene.

Kildenes relevans og vekt baserer seg på nasjonale og ikke-nasjonale aktører. Fremgangsmåten følger prinsipper som er forenelige med kravene som følger av tolkningsprinsipper. Jeg er altså nokså nær den rettspositivistiske metoden hittil. Jeg forlater denne metoden idet jeg mener at kunnskap om hva den rettslige normen er, er en subjektiv størrelse. I tillegg mener jeg at fremgangsmåten må være etterrettelig gjennom å vise opp hvilke verdier som styrer min tolkings- og rettsanvendelsesprosess.

Normer er med andre ord ikke objektive, nøytrale størrelser, og er heller ikke likt forstått av rettsanvenderne/juristene. Normer er konstruksjoner basert på verdier som har vunnet frem i nasjonale og internasjonale diskurser. Disse normene kan dekonstrueres ved å vise til at andre verdier enn dem som danner grunnlag for en norm, bør være rådende. På denne måten er det argumentene som fortløpende og i en kontinuerlig prosess enten stadfester eller utvikler kunnskap om normenes innhold.

Kunnskapsteorien jeg forankrer den argumentative metoden i, er sosialkonstruktivisme, nærmere bestemt rettskonstruktivisme. Denne teorien mener at juridiske diskurser, i samspill med samfunnets diskurser, konstruerer den sosiale verden, tekstene konstruerer faktum eller virkeligheten, og normene er konstruerte. Den argumentative metoden gir meg tilgang til et omfattende rettskildebilde og tolkningsprinsippene som inkluderer hensyntagen til det verdigrunnlaget normene gir uttrykk for. Dermed blir den argumentative metoden det verktøyet jeg trenger for å avdekke og problematisere hvilke konstruksjoner basert på ulike verdier som ligger til grunn for normenes innhold.⁸

Jeg mener at å påstå at normer er objektive og nøytrale i sitt innhold, undergraver det faktum at det er verdiene til dem som har kulturell kapital, som har ressurser, og som har råd til å kjempe for sin vilje, som er grunnlag for normkonstruksjonen.⁹ Jeg forsvarer altså dette kunnskapssynet av de samme grunnene som Hadi Lile forsvarer rettspositivismen. Rettspositivistenes syn om objektivitet og nøytralitet undergraver at det objektive og nøytrale, som skal springe ut av folkestyrets vilje, ikke er objektivt og nøytralt, men at det er subjektivt påvirket av den historiske og kulturelle konteksten et menneske er formet av. I stedet for å skjule denne subjektiviteten oppfordrer rettskonstruktivisme til at det subjektive vises frem i argumentene som på sin side baserer seg på rettskildene.

Selvfølgelig er det krevende å skulle fjerne seg fra den rettspositivistiske metoden ettersom, slik Lile påpeker, den er så dominerende. Forskningstemaet om barnets rett til tanke-, samvittighets- og religionsfrihet viste imidlertid tidlig at ulike forståelser/konstruksjoner av barn, barndom, religion og livssyn, foreldrerollen, samfunnets rolle i møte med religion, tro, livssyn og familie, minoritets- og majoritetsrelasjonen preger vår tolkning av rettskilder, også min. For å være etterrettelig valgte jeg derfor i min avhandling – og jeg ville tatt det samme valget i dag – å gå bort fra en juridisk metode som reduserer denne kompleksiteten, og isteden velge en metode som forsøker å vise den frem – «unwrap it» for å si det i et annet språk.

Jeg kan ikke mer enn å argumentere for at jeg til tross for dette ikke faller utenfor det som Doublet har kalt det «juridiske kommunikative fellesskapet». Doublet mener at rettsanvendere/jurister er en del av det juridiske kommunikative fellesskapet så lenge de viser lojalitet overfor rettssystemets verdimessige forutsetninger, og han kaller dette for juristens etiske ansvar i vid forstand. Jeg skal være i stand til å forsvare de demokratiske rettsstatsgrunnsetningene.¹⁰ Rettstatens grunnsetninger er at rettssystemet opprettholder det demokratiske samfunnets grunnlag og struktur.¹¹

Rettssystemets verdimessige forutsetninger er etter mitt syn disse: menneskeverd (integrity), likeverd (equality), frihet (freedom), og anerkjennelse av individet som deltaker i et samfunn (social citizenship). De avveiningene jeg gjorde i avhandlingen, og som jeg gjør i min rettsvitenskapelige forskning i dag, forsøker til enhver tid å opprettholde en rettsstat ved at rettssystemet opprettholder det demokratiske samfunnets grunnlag og struktur. At jeg avveier disse verdiene annerledes enn andre rettsanvendere/jurister i det kommunikative fellesskapet, betyr etter min mening ikke at jeg er utenfor fellesskapet. Det er i brytningen i møte med hverandres juridiske argumenter, som baserer seg på rettskilder, at det kommunikative fellesskapet eksisterer. De som kjenner min forskning knyttet til barnets rett til tros- og livssynsfrihet, og har lest min avhandling og to etterfølgende artikler, er forhåpentligvis enig i at jeg sjelden konkluderer – for ikke å si unngår å konkludere – med hva som er «gjeldende rett», men heller forsiktig uttaler meg om hva jeg mener er den mest «forsvarlige» avgjørelsen eller løsningen.¹² Dette også med tanke på at jeg tilhører det Lile omtaler som «den hvite etablerte middelklassen, som har mest ressurser og mest kulturell kapital i samfunnet».¹³

For øvrig mener jeg heller ikke, slik Lile skriver, at den argumentative metoden kan tas til inntekt for at «ordlyden er klar nok i seg selv», og at dette skulle tilsi en klar konklusjon om at omskjæring av guttebarn er i strid med FNs barnekonvensjon.¹⁴ Den argumentative metoden oppfatter jeg tvert imot som en metode som åpner for verdibaserte argumenter som leser ordlyden i en kontekstbasert og formålstjenlig sammenheng i motsetning til å holde fast ved ordlyden alene – noe som etter mitt syn svarer godt til den folkerettslige metoden ved traktattolkning.

Om å anvende den argumentative metoden i lys av folkerettslig metode

I sin artikkel i Kritisk juss nr. 2/2018 bruker Lile traktattolkningsmetode for å drøfte det rettslige spørsmålet om omskjæring av guttebarn strider mot FNs barnekonvensjon, og konkluderer med at denne religiøse praksis ikke gjør det, basert på en rekke folkerettslige kilder.¹⁵ I det følgende skal jeg belyse at den argumentative metoden er forenelig med tolkningsprinsipper og -retningslinjer i folkeretten. I avsnitt 4 nedenfor vil jeg deretter kort kommentere omskjæring av guttebarn særskilt som et folkerettslig spørsmål.

Norge er etter internasjonal sedvane forpliktet til å tolke internasjonale avtaler etter kravene stilt opp i Wien-konvensjonen om traktattolkning (Wien-konvensjonen) i artikkel 31–33.¹⁶ Wien-konvensjonen artikkel 31 inneholder hovedtolkningsregelen. Den sier at menneskerettskonvensjonenes bestemmelser må bli tolket i god tro i henhold til den vanlige forståelsen av begrepene (ordlyd) gitt den konteksten de er skrevet i. Samtidig skal ordlyds- og konteksttolkningen se hen til formålet for og hensikten med menneskerettsbestemmelsen, jf. artikkel 31 nr. 1. Tolkningsregelen i artikkel 31 omhandler tydelig flere tolkningsretningslinjer uten et innbyrdes hierarki.¹⁷ Den som skal fortolke en eller flere internasjonale traktatsbestemmelser, skal i god tro foreta en ordlydstolkning med utgangspunkt i ordenes vanlige betydning og videre se på traktaten som en helhet (kontekst) og sikre en teleologisk fortolkning, det vil si en fortolkning som ivaretar formålet og hensikten med traktaten og bestemmelsene.¹⁸ Tolkningen av konvensjoner krever dermed at man beveger seg mellom to ytterpunkter. Det ene ytterpunktet er kravene om ikke å tolke begrepene utvidende på en måte som forplikter staten lenger enn det den har bundet seg til (holde seg til «god tro» og konteksten). Det andre kravet er at tolkningen av ordlyden skal ivareta formålet for og hensikten med traktaten og dens bestemmelser. Begge disse kravene må være hensyntatt i tolkningen.

Det formålstjenlige tolkningsprinsippet er beslektet med en dynamisk fortolkningsstil hva gjelder internasjonale konvensjoner som vi særlig finner igjen i den europeiske menneskerettsdomstolens metode.¹⁹ En dynamisk fortolkning innebærer at forståelsen av begrepene og innholdet i teksten gis et noe annet innhold enn da konvensjonen ble utarbeidet. For at en menneskerettsbestemmelse ikke skal bli overflødig, men fortsatt ivareta formålet og hensikten med menneskerettskonvensjonen, vil det kunne være nødvendig å forstå ordlyden i lys av endrede samfunnsforhold, endrede forståelser og ny kunnskap.²⁰ For eksempel vil det kunne være et annet syn på hva som ligger i begrepet «diskriminering» i dag, enn det gjorde når globale og regionale menneskerettighetskonvensjoner ble vedtatt i det forrige århundret.²¹ For å sikre et effektivt vern mot diskriminering og for å oppnå likhet, likestilling og likeverd tok internasjonale overvåkningsorganer hensyn til ny kunnskap om hvilke former for forskjellsbehandling som kan hindre målet om likhet, likeverd og likestilling.

At tolkningsprosessen skal finne frem til det objektive meningsinnholdet i lys av konvensjonens kontekst, formål og hensikt, beskriver de ulike kunnskapssynene i rettsvitenskap som jeg har omtalt i avsnitt 2. Mens kravet om å finne frem til det objektive, nøytrale meningsinnholdet i samsvar med statenes forståelse og praksis står seg godt i en rettspositivistisk tradisjon, jf. Wien-konvensjonen artikkel 31 nr. 2 bokstav a og b, vil en formålstjenlig og noen ganger dynamisk fortolkningsstil være forankret i et mer verdibasert syn på rettsvitenskapen. Det verdibaserte synet i rettsvitenskapen knytter seg etter mitt syn i større grad til det juridiske kommunikative fellesskapet og den argumentative metoden enn rettspositivismen.

Menneskerettighetskonvensjoner er ikke som andre internasjonale avtaler. Det skyldes at disse ikke først og fremst er gjensidig bindende mellom stater, men at avtaleforholdet eksisterer mellom den enkelte stat og individene som befinner seg i staten.²² For at individets beskyttelse skal være reell, mener jeg at det er en del av menneskerettsystemets forutsetning at konvensjonsbestemmelsene tolkes ved å se hen til konvensjonens formål og hensikt, altså verdigrunnlaget.²³ Konvensjoners formål og hensikt er ikke moralske eller sosiale verdier, men er blitt til rettslige verdier ved å være en del av en menneskerettskonvensjon, og derfor legitime og relevante kilder i en fortolkning av menneskerettskonvensjoner i «god tro».²⁴ I forlengelse av dette mener jeg at det også er legitimt at tolkningen av rettskilder er gjort i lys av etiske og verdibaserte formål og hensikter, og dermed til syvende og sist viser til argumenter fra normer utenfor jussens autoritative kilder, dvs. utenfor rettskilder som rettspositivismen vil anerkjenne.²⁵ I folkeretten vil det være kilder ofte omtalt som «soft law». Dette er forsvarlig så lenge jeg er så transparent som mulig ved å vise hvilken etisk verdibasert norm som påvirker min tolkning av de rettskildene. I forbindelse med forskning om barns rett til tros- og livssynsfrihet er det verdiene om barnets personlige integritet, likeverd, autonomi og tilhørighet som påvirker min tolkning av rettskildene, både under tolkningen av de nasjonale og ikke-nasjonale rettskildene.

Kort om omskjæring av guttebarn

Jeg leser Hadi Liles artikkel i Kritisk juss 02/2018 slik at han mener at jeg på grunn av at jeg anvender den argumentative metoden i min avhandling, konkluderer med at omskjæring av guttebarn er i strid med FNs barnekonvensjon. Dette baserer Lile på en avisartikkel som jeg støttet i 2014.²⁶ Utfordringen med en slik støtte til en avisartikkel er at «bordet fanger». I denne avisartikkelen skriver Mats Liland at omskjæring av guttebarn strider mot en rekke bestemmelser i FNs barnekonvensjon. I en avisartikkel, skrevet av en annen forfatter, er det ikke rom og plass til å påpeke at jeg mener at det finnes argumenter og verdier i FNs barnekonvensjon som kan brukes for å argumentere for et forbud. Disse argumentene og verdiene drøftes i artikkelen min om «Religiøst eller kulturelt motiverte kroppslige inngrep på barn – rettspolitiske betraktninger» basert på prøveforelesningen til ph.d.-graden i rettsvitenskap ved Det juridiske fakultet, UiO.²⁷

Etter å ha tolket og drøftet en rekke ulike rettskilder, nasjonal rett, fremmed rett og internasjonal rett om religiøst og kulturelt motiverte kroppslige inngrep på barn kommer jeg frem til at det er lovgiver eller andre rettslige aktører (internasjonale overvåkningsorganer for eksempel) som må avveie ulike hensyn som taler for og imot ulike ikke-medisinsk begrunnede inngrep.²⁸ Jeg konkluderer altså ikke med at omskjæring av guttebarn er i strid med FNs barnekonvensjon. Tvert imot viser jeg at bestemmelser som barnekonvensjonen artikkel 30 taler for at offentlige myndigheter legger til rette for religiøst og kulturelt motiverte kroppslige inngrep for å sikre barnets kulturelle eller religiøse tilhørighet og identitet.²⁹

Den rettspositivistiske metoden ville avsluttet både prøveforelesningen og artikkelen med denne konklusjonen. Min rettsvitenskapelig interesse handler imidlertid om hvilken virkelighet som konstrueres om barnets rett til tros- og livssynsfrihet i rettslige normer. Jeg ønsket derfor å vise frem at disse rettskildene konstruerer bestemte forståelser av relasjonen mellom foreldre og barn. På et felt som religion og kultur har rettskildene et sterkt foreldreperspektiv. I prøveforelesningen og tilhørende artikkel gikk jeg derfor et skritt videre og vurderte religiøst og kulturelt motiverte kroppslige inngrep på barn ut fra hvilke mulige interesser barn og barnet kan ha i et spørsmål om inngrep på kroppen.³⁰

FNs barnekonvensjon inneholder ingen bestemmelse om barnets rett til fysisk integritet.³¹ Ved bruk av formålstolkning og konteksttolkning argumenterer jeg for at FNs barnekonvensjon har som formål å verne barnets integritet, noe som kommer til uttrykk blant annet i bestemmelsen om retten til privatliv (barnekonvensjonen artikkel 16), og retten til vern mot vold (artikkel 19). For å ivareta barnets integritet argumenterer jeg deretter for at aldersgrenser for samtykke i fellesskap med foreldre i størst mulig grad ivaretar barnets fysiske integritet når det gjelder religiøst eller kulturelt motiverte kroppslige inngrep på barn. Disse argumentene forankrer jeg med henvisning til barnets rett til å bli hørt etter barnekonvensjonen artikkel 12 og analogier fra helserettslige bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven, i psykisk helsevernloven, analogier fra barnerettslige bestemmelser i barneloven og barnevernloven samt bestemmelser om barnets religionsmyndighet.³²

Jeg mener altså ikke at omskjæring av guttebarn er i strid med FNs barnekonvensjon. Det jeg mener er at omskjæring av guttebarn uten barnets samtykke til et slikt inngrep ikke er i samsvar med verdien om barnets integritet, noe som blant annet blir ivaretatt i en rekke nasjonale lovbestemmelser på andre områder. At foreldreansvarets beslutningskompetanse blir begrenset av hensyn til barnets interesser, er en kjent konstruksjon, og kan begrunnes i verdier som kommer til uttrykk i både nasjonale og internasjonale rettskilder.

Avslutning

Hadi Liles artikkel «Omskjæring – et spørsmål om folkerettslig metode» og min kommentar til denne artikkelen fortjener videre tenkning om kunnskapssyn, vitenskapsteori og metode.

På den ene siden står jeg med mitt kunnskapssyn som legger til grunn at rettspositivistisk metode med sitt krav om objektivitet og nøytralitet befester flertallets verdier. Etter min mening tilslører rettspositivismen flertallets verdier ved å hevde at de er objektive og nøytrale. Dermed støtter den rettspositivistiske metoden opp under at flertallets verdier, altså den hvite middelklassens verdier med mest ressurser og mest kulturell kapital i samfunnet, vinner frem når normene dannes og senere under tolkningen og i rettslige avveininger. På den andre siden står Lile som mener at rettspositivismen hindrer at subjektive verdier får en for stor innflytelse i tolkningsprosessen. Skulle det åpnes for at verdier tas inn i tolkningsprosessen, åpnes det nettopp for at det ressurssterke flertallets verdier vinner frem når normenes innhold skal tolkes og anvendes.³³

Våre ulike kunnskapssyn når det gjelder normenes objektivitet og nøytralitet, har imidlertid samme grunnlag: å unngå at det ressurssterke flertallets verdier og oppfatninger får stå uimotsagt. Jeg forstår det slik at Lile helt legitimt legger vekt på religiøse og kulturelle minoriteters posisjon overfor den hvite middelklassens majoritet, mens jeg legger vekt på barnets posisjon (minoritet) overfor foreldre og kulturelle og religiøse grupper (majoriteten). Det er altså ikke bare ulike kunnskapssyn og juridisk metode som skiller oss. Forent i tanken om at den undertrykte minoritetens posisjon må styrkes og noen ganger vernes, skiller vi lag når vi konstruerer hvem som er den undertrykte minoriteten, og hvem som er det undertrykkende flertallet.