Kommentar til Høyesteretts storkammeravgjørelser om barnevern etter EMDs dommer mot Norge

Før påske kom Høyesteretts avgjørelser i de tre storkammersakene om barnevern. Sakene har fått mye oppmerksomhet og bidrar til avklaring av rettstilstanden etter Strand Lobben-saken (EMDN-2013-37283-2) og flere andre dommer mot Norge i Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) det siste halvåret. Høyesterett finner ikke motstrid mellom praksis fra EMD og de materielle og prosessuelle prinsippene ved adopsjon etter barnevernloven kapittel 4, men det må skje noen endringer i praksis, særlig med hensyn til samvær. I disse storkammeravgjørelsene balanseres hensynene etter mitt syn på en god måte, og barnet blir ikke borte i vurderingene.

Den 27. mars avsa Høyesterett avgjørelse i de tre storkammersakene om barnevern. Sakene har fått mye oppmerksomhet fordi de kom i kjølvannet av Strand Lobben-saken og flere andre dommer mot Norge i EMD i den senere tid, som førte til et behov for avklaring av rettstilstanden.

HR-2020-661-S gjelder lagmannsrettens ankenektelse i sak om fratakelse av foreldreansvar og adopsjon. Lagmannsrettens beslutning ble opphevet. HR-2020-662-S er en dom hvor spørsmålene om omsorgsovertakelse og samvær er oppe til full prøving etter tvisteloven § 36-5. Høyesterett godtok omsorgsovertakelsen, men økte samværet fra fire til åtte ganger i året. Også HR-2020-663-S er en kjennelse om lagmannsrettens ankenektelse, i en sak om omsorgsovertakelse og samvær. Her ble ankenektelsen godtatt.

Den første kjennelsen behandler EMDs prinsipielle retningslinjer som er relevante ikke bare for adopsjon, men også for samvær og omsorgsovertakelse. I den andre avgjørelsen behandles de sistnevnte spørsmålene nærmere. Fra den tredje er det først og fremst spørsmålet om høring av barn som vil bli referert nedenfor.

Et rettskildemessig poeng som ikke gjelder forholdet til EMD, er Høyesteretts uttalelse om at det ved anvendelsen av barnekonvensjonen i tidligere saker er lagt «stor vekt» på Barnekomitéens generelle kommentarer, blant annet nr. 14 om barnets beste (HR-2020-661-S avsnitt 80). Dette er en kjærkommen avklaring av et spørsmål som har vært mye diskutert.

Fremstillingen videre er ordnet etter temaer, og de tre avgjørelsene blir trukket inn der de er relevante. Naturlig nok vil det bli lagt mest vekt på den første, siden det er den som avklarer de fleste prinsipielle spørsmålene.

Barnets beste og brudd på familiebåndene

Ifølge EMD er det bred enighet, også i folkeretten, om at hensynet til barnets beste er av overordnet betydning. Samtidig er også hensynet til familiens enhet og familiegjenforening en del av retten til familieliv. Forholdsmessighetsvurderingen som ligger i kravet til nødvendighet etter art. 8 nr. 2, innebærer at det må skje en balansert avveining av de kryssende hensyn. Høyesterett understreker at i denne avveiningen må begge de nevnte hensynene inngå.

Også i norsk rett er de familiemessige bånd utgangspunktet. Dermed må barnets interesse i familieliv med den biologiske familien tas med i vurderingen. Men hvis barn og foreldre har motstridende interesser, må foreldrenes interesser vike «for avgjørende forhold på barnets hånd» (HR-2020-661-S avsnitt 82). Norge kritiseres av EMD for å ha lagt for liten vekt på familiebåndene. Slik Høyesterett ser det er dette hensynet til stede i norsk praksis, men mer som en underforstått og ofte uuttalt forutsetning. Ut fra Strand Lobben-dommen må hensynet til disse båndene synliggjøres i begrunnelsen, og det må vises at det er foretatt en reell avveining mellom hensynet til barnet og hensynet til dets biologiske familie.

Det kan diskuteres om uttrykket «avgjørende vekt» på hensynet til barnets beste i barnevernloven § 4-1 fanger opp dette i tilstrekkelig grad. EMD sier at hensynet til barnets beste skal ha «paramount importance», som Høyesterett oversetter med «overordnet betydning». Dette får bedre frem at det skal skje en avveining, samtidig som det fortsatt legges stor vekt på barnets interesser. Selv om Høyesterett i den første kjennelsen slår fast at det ikke er behov for lovendring, kan det hende det burde vurderes. I så fall må det gjøres klart at hensynet til barnets beste fortsatt skal stå sentralt i vurderingen, slik at en endring ikke i praksis går ut over barnet.

Innholdet av barnets beste-prinsippet presiseres av Høyesterett på bakgrunn av Strand Lobben-dommen til å inneholde to hovedelementer: familiebåndene må opprettholdes og kan bare brytes helt unntaksvis, men foreldrene kan på den annen side ikke kreve tiltak som vil skade barnets helse og utvikling.

Omsorgsovertakelse – krav om ekstraordinære omstendigheter?

Ifølge den første kjennelsen gjelder kravet om «very exceptional circumstances» også ved omsorgsovertakelse, og dette følges opp i HR-2020-662-S. Det er overraskende, for hittil har det vært alminnelig antatt at EMD bare stiller dette kravet ved tiltak som bryter familiebåndene helt, altså ved adopsjon og sterkt begrenset samvær. Etter mitt syn bekreftes dette av Strand Lobben-dommen avsnitt 207, som Høyesterett siterer. EMDs uttalelse om at “severing those ties means cutting a child off from its roots”, tyder på at EMD bruker «sever» (bryte, kutte) om mer inngripende tiltak enn omsorgsovertakelse. Med gjenforening som mål er det vanskelig å se at omsorgsovertakelse i seg selv innebærer at barnet avskjæres fra sine røtter.

Høyesterett holder fast ved at det er en vid skjønnsmargin ved omsorgsovertakelse. Heller ikke den er lett å forene med kravet om «very exceptional circumstances», som synes å legge opp til en inngående prøving.

Kravet om helt ekstraordinære omstendigheter innebærer at omsorgen bare rent unntaksvis kan overtas av det offentlige. En viktig presisering i HR-2020-662-S er at Høyesterett anser dette kravet for å være i overensstemmelse med barnevernlovens bestemmelser. Etter en grundig vurdering av den konkrete omsorgsovertakelsen, kommer retten til at den oppfyller vilkårene etter barnevernloven og også kravet om «very exceptional circumstances».

Adopsjon

At målet med en omsorgsovertakelse er gjenforening, har betydning for samvær og adopsjon. Høyesterett presiserer at dette målet ikke bare gjelder etter EMK, men også etter norsk rett. Det følger av barnevernloven, rettspraksis og forarbeider. Av hensyn til gjenforeningsmålet etter EMK må alt gjøres for å opprettholde personlige bånd mellom barn og foreldre og eventuelt bygge familien opp igjen. Nasjonale myndigheter har en positiv plikt til å treffe tiltak med sikte på gjenforening så snart det lar seg gjøre, samtidig som dette må avveies mot hensynet til barnets beste.

For fratakelse av foreldreansvar og adopsjon gjentar Høyesterett EMDs krav om at disse tiltakene bare kan anvendes i unntakstilfelle («exceptional circumstances») og ut fra et dominerende behov («an overriding requirement») av hensyn til barnets beste. Hvorfor EMD i denne forbindelse ikke legger til «very» ved det førstnevnte uttrykket, er uklart. I forbindelse med adopsjon har også Høyesterett holdt seg til «exceptional» uten ytterligere kvalifisering. Sammenhengen med «very exceptional» for omsorgsovertakelse er ikke innlysende.

Selv bruker Høyesterett fortsatt uttrykket «særlig tungtveiende grunner» som dekkende for EMDs krav. Strand Lobben-dommen krever ikke endring av dette. Den største fraksjonen innen flertallet i den dommen bygget sin konklusjon på feil i beslutningsgrunnlag og begrunnelse i den konkrete behandlingen av saken. Det samme gjelder de fleste andre dommene mot Norge. Høyesterett nevner også andre argumenter for at dommene ikke gir grunnlag for å endre de materielle vilkårene for adopsjon slik de er presisert i norsk rettspraksis.

Adopsjon kan etter EMDs praksis tillates i situasjoner hvor foreldrene er særlig uegnet, eller der fortsatt fosterhjemsplassering vil skade barnets helse eller utvikling. Gjenforening kan dessuten være utelukket når betydelig tid har gått siden omsorgsovertakelsen, slik at barnets behov for ikke å få sin familiesituasjon endret igjen kan veie tyngre enn hensynet til gjenforening. Høyesterett omtaler dette som hensynet til stabilitet. At foreldrene er i stand til å gi barnet forsvarlig omsorg, blir dermed ikke uten videre avgjørende for adopsjonsspørsmålet (Pedersen-dommen). Adopsjon kan likevel bare besluttes etter en konkret avveining, hvor kravene til beslutningsgrunnlag og saksbehandling er oppfylt. Forutsetningen er at det ikke foreligger reelle muligheter for gjenforening i fremtiden, og at det er til barnets beste å bli permanent plassert i en ny familie.

Den overordnede vurderingsnormen ved adopsjon uttrykkes slik: «Det må foreligge så tungtveiende grunner for adopsjon fremfor fortsatt fosterhjemsplassering at de rettferdiggjør at familiebåndene kuttes helt.» (HR-2020-661-S avsnitt 110)

Departementets ønske om økt bruk av adopsjon er ifølge Høyesterett ikke i strid med EMK. Ønsket var knyttet til at det for enkelte barn kan gi tryggere og mer forutsigbare oppvekstrammer å bli adoptert enn å fortsette å bo i fosterhjem, se Ot.prp. nr. 69 (2008–2009). Dette må vurderes konkret. Muligheten for å fastsette besøkskontakt etter en adopsjon innebærer ikke at terskelen for adopsjon er senket, jf. Rt-2015-110.

Samvær

EMD har i de norske sakene kritisert myndighetene for å ha oppgitt gjenforeningsmålet for tidlig, uten en tilstrekkelig grundig vurdering. Fordi plasseringen er blitt ansett som varig, er det gitt svært begrenset samvær. Dermed har ikke myndighetene oppfylt sin positive plikt til å legge til rette for gjenforening. Isteden har det ført til en sementering av situasjonen som gjør det vanskelig å tenke seg at gjenforening kan skje.

I HR-2020-662-S gjør Høyesterett det klart at enhver omsorgsovertakelse skal være å anse som midlertidig, enten den antas å bli kortvarig eller langvarig. Dommen i Rt-2012-1832 kan ikke oppfattes slik at samvær mellom tre og seks ganger per år er en norm ved langvarige plasseringer. Samværets omfang må fastsettes konkret i hver sak og best mulig ivareta målet om at barnet skal tilbakeføres så snart forholdene tillater det. Dette stiller krav ikke bare til hyppigheten av samvær, men også til kvaliteten. Formålet kan ikke begrenses til å sikre barnet kjennskap til sitt biologiske opphav, med mindre gjenforeningsmålet oppgis. Det forutsetter spesielle og sterke grunner. Ellers må samværet settes slik at båndene mellom foreldre og barn kan styrkes og utvikles. Etter det jeg kan forstå vil dette bety at praksis må legges om.

For øvrig bør familiebåndene opprettholdes gjennom samvær også der gjenforening ikke er målet, jf. Abdi Ibrahim-dommen hvor moren ikke motsatte seg fortsatt omsorgsovertakelse.

Foreldrene har likevel ikke krav på ubegrenset samvær. Samværet kan ikke utsette barnet for en urimelig belastning, «undue hardship», se K.O. og V.M.-dommen. Etter en konkret vurdering kan samværet begrenses ut fra barnets behov for stabilitet og kontinuitet i omsorgssituasjonen, eller ut fra foreldrenes mangelfulle samværskompetanse. Myndighetene må imidlertid jevnlig følge med på om forholdene kan ha endret seg.

Det kan ikke oppstilles noen standardnorm for omfanget av samvær, og heller ikke noe minstenivå, verken etter norsk rettspraksis eller etter EMK art. 8. K.O. og V.M.-dommen kan ikke tas til inntekt for at det ikke kan gå en tid mellom hvert samvær, for i den saken var barnet velfungerende, og samværene med foreldrene hadde vært gode. Det var altså ikke tale om noen urimelig belastning på barnet. I saker mot Norge som er blitt avvist av EMD, har det vært samvær på tre og seks ganger i året.

Det kan spørres om det er riktig å gi samvær opp mot barnets tålegrense, som kriteriet «urimelig belastning» vil innebære, fremfor å fastsette et samvær som etter en helhetsvurdering er til barnets beste. Høyesterett sier et sted at gjenforeningsmålet forutsetter at det blir gitt «så mye samvær som det er mulig å gi uten å tilsidesette hensynet til barnets beste» (HR-2020-662-S avsnitt 134). Denne formuleringen ivaretar etter mitt syn barnet bedre. Riktignok er det vanligvis også i barnets interesse at båndene til foreldrene opprettholdes. Dermed kan det være at det tjener barnet å tåle en viss belastning, hvis det betyr at tilknytningen kan bevares. Utfordringen blir da i det enkelte tilfelle å sette en terskel for «urimelig» som tar tilstrekkelig hensyn til barnet. Ut fra EMDs signaler er det dessuten helt sentralt at det gis en faglig god begrunnelse for det samværsnivået som fastsettes.

Til tross for gjenforeningsmålet er det ifølge Høyesterett i orden at barnevernet tidlig i prosessen tar utgangspunkt i at plasseringen antas å bli langvarig, så lenge dette ikke får betydning for samværet. Plasseringens antatte varighet kan ha selvstendig betydning for valg av plasseringssted og omsorgsplan. Det avgjørende er at barnevernet uansett gjør det det kan for å oppnå tilbakeføring.

Som nevnt økte Høyesterett i dommen i HR-2020-662-S samværet fra fire til åtte ganger i året, i utgangspunktet begrenset til to timer hver gang, under tilsyn av en annen enn fostermor.

Virkningen av at myndighetene har gjort feil

EMD har uttalt at der myndighetene ikke har oppfylt sin plikt til å legge til rette for gjenforening, kan et adopsjonsvedtak ikke bygge på den manglende tilknytningen mellom foreldre og barn. Det samme gjelder avslag på tilbakeføring. Dermed vil man la myndighetenes feil gå utover barnet, noe som ikke er i tråd med at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn.

I den første kjennelsen får Høyesterett tydelig frem at dette utsagnet fra EMD ikke kan tolkes så absolutt som det kan fremstå, men at det må ses i lys av andre utsagn i dommene. Selv om myndighetene ikke har gjort nok for å legge til rette for gjenforening, er ikke adopsjon utelukket. Det kan skje i de tre typetilfellene hvor EMDs praksis ellers åpner for adopsjon som nevnt ovenfor: hvis foreldrene varig er særlig uegnet, hvis samvær vil være skadelig for barnet, eller hvis hensynet til stabilitet for barnet veier så tungt at det må gå foran hensynet til foreldrene.

Dette prinsippet følger Høyesterett også om feil som er begått på et tidligere stadium i saken. Hvis EMD konstaterer at slike feil fører til brudd på art. 8, sier den vanligvis ikke noe om hvilke konsekvenser konvensjonsbruddet skal få for saken. Norske domstoler har en annen rolle. De er nødt til å treffe sin avgjørelse ut fra forholdene i dag, og de kan ikke treffe en avgjørelse på tvers av hva som er til barnets beste. Retten vil «måtte velge omsorgsovertakelse eller adopsjon hvis dette på domstidspunktet klart fremstår som den riktige løsningen hensett til barnets beste, til tross for at det tidligere er gjort feil ved behandlingen av saken» (HR-2020-661-S avsnitt 115).

Det er gledelig at Høyesterett på denne måten presiserer at feil fra myndighetenes side ikke skal gå utover barnet. Desto viktigere blir det at det ikke begås feil under sakens gang, men at den hele veien behandles i tråd med lovverket.

Prosessuelle garantier

EMD har i flere av sakene mot Norge reist kritikk mot beslutningsgrunnlaget, og vurderer da om inngrepet er velgrunnet sett i lys av saken som helhet. I enkelte saker har EMD kritisert at det ikke har vært oppnevnt (ny) sakkyndig. Om dette skulle vært gjort, må ifølge Høyesterett vurderes konkret; det er ikke et generelt krav. I sak 3 fikk mor ikke medhold i at det skulle vært innhentet uavhengige sakkyndigerklæringer om mor og barn. Begrenset eller utilfredsstillende samvær gir ikke alene tilstrekkelig grunnlag for konklusjoner om foreldrenes omsorgsevne og samværskompetanse. Permanent tilsyn under samvær kan være forstyrrende for forholdet mellom foreldre og barn og må være konkret begrunnet. Man må også være varsom med å bygge på opplysninger kun fra fosterforeldre. Vurderingen av sakene må i det hele tatt bygge på et tilstrekkelig bredt og oppdatert grunnlag samlet sett. Det gjelder ikke minst der foreldrene anfører at forhold av betydning for deres omsorgsevne har endret seg. De alminnelige rettssikkerhetsgarantiene må overholdes, blant annet med hensyn til kontradiksjon.

EMD har også hatt innvendinger mot begrunnelsen. Dette henger nøye sammen med kravet om en balansert avveining, som innebærer at alle tungtveiende momenter må være trukket frem og begrunnet, og at motstridende argumenter må være veid mot hverandre på en balansert måte. Begrunnelsen må dessuten vise at vurderingen har vært grundig. Dersom gjenforeningsmålet oppgis, skjerpes kravet til begrunnelsen. Blant annet må myndighetene vise at de har ivaretatt sin plikt til å legge til rette for gjenforening, og få frem hvorfor tilbakeføring ikke lenger er i tråd med barnets interesser. Begrunnelsen kan dessuten avdekke at beslutningsgrunnlaget har vært mangelfullt, noe som igjen har ført til en utilstrekkelig avveining av interessene.

Av begrunnelsen må det videre fremgå om mindre inngripende tiltak er vurdert, og hvorfor de ikke ble ansett som tilstrekkelige. Endelig må barnets sårbarhet være tilstrekkelig begrunnet, der dette har fått betydning f.eks. for samværsfastsettelse eller adopsjon.

I HR-2020-661-S konkluderte Høyesterett i sin konkrete vurdering med at det var svakheter ved tingrettens beslutningsgrunnlag, særlig når det gjaldt endringen i mors situasjon. Dessuten skulle begrunnelsen inneholdt en bedre konkret avveining av sentrale spørsmål i saken, spesielt verdien av kontakt mellom mor og barn på lengre sikt, veid opp mot behovet for adopsjon nå. Lagmannsretten skulle derfor gitt samtykke til ankebehandling.

I HR-2020-663-S foretok Høyesterett grundige vurderinger både av omsorgsovertakelsen og av samværsfastsettelsen for hver av foreldrene, og kom til at beslutningsgrunnlag, begrunnelse og avveining oppfylte de krav som må stilles.

Skal barn høres i slike avgjørelser?

Det mest prinsipielle spørsmålet som behandles i den tredje avgjørelsen, HR-2020-663-S, er om barnet skal høres i forbindelse med ankesaken for Høyesterett. Retten viser til Grl. § 104 første ledd, barnekonvensjonen art. 12 og bvl. § 6-3, som alle gir barnet rett til å bli hørt i saker som gjelder dem selv. Saken gjelder ikke spørsmålet om det er forsvarlig å høre barnet, slik som i HR-2019-2301-A.

Høyesterett kommer til at barnet ikke skal høres i denne saken. Når Høyesterett bare skal prøve lagmannsrettens saksbehandling som her, skal saken som den store hovedregel avgjøres ut fra de faktiske forholdene på tidspunktet for lagmannsrettens avgjørelse. Da vil barnets uttalelse for tingretten være en del av beslutningsgrunnlaget. Videre vil det vanligvis gå kort tid fra lagmannsrettens til Høyesteretts behandling av samtykkespørsmålet, og da er det ikke behov for noen ny uttalelse. Hvis barnet har endret syn, kan dette være en ny opplysning som tilsier ny behandling av saken, men det var ikke anført her. Høyesterett legger til at barnet neppe kan ha noen begrunnet oppfatning om de rettslige spørsmålene det skal tas stilling til.

I det store og hele er denne argumentasjonen akseptabel, bortsett fra at barn har rett til å bli hørt selv om de ikke har en begrunnet mening om spørsmålene. Det er tilstrekkelig at barnet kan mene noe om visse sider ved saksforholdet. Samtidig er det et poeng at disse spørsmålene er av rent prosessuell karakter. Det er antakelig riktig at det i praksis kan sondres mellom ulike avgjørelsestyper. En ankenektelse «berører» i og for seg barnet indirekte, men den innebærer ingen materiell vurdering av saken. Virkning for barnet er det behandlingen i lagmannsretten som ville fått, dersom saken hadde sluppet inn. Dette vil antakelig gjelde de fleste prosessledende avgjørelser, med mindre det er barnet selv som gjør prosessuelle rettigheter gjeldende.

Oppsummering

Alt i alt finner Høyesterett at det ikke er noen motstrid mellom praksis fra EMD og de materielle og prosessuelle prinsippene som skal følges ved adopsjon etter barnevernloven kap. 4. Loven må imidlertid praktiseres innenfor de rammene som følger av EMDs dommer, særlig med hensyn til gjenforeningsmålet, beslutningsgrunnlaget, avveiningen og begrunnelsen.

Avgjørelsene viser at vi i Norge må ta på alvor gjenforeningsmålet og hensynet til å bevare familiebåndene mellom barn og biologiske foreldre. Særlig må dette gi seg utslag i fastsettingen av samvær. Det skal vurderes konkret, men kan ikke utsette barnet for en urimelig belastning. Adopsjon kan fortsatt godtas for barn som har et konkret behov for tryggere oppvekstrammer enn de vil få ved fortsatt fosterhjemsplassering, i tre typer av situasjoner som nevnt ovenfor. En viktig avklaring er at myndighetenes feil på et tidligere trinn i saken ikke skal gå ut over barnet.

Ut fra EMDs dommer var det nødvendig at Høyesterett tok opp noen barnevernssaker til behandling med et prinsipielt siktemål. I disse storkammeravgjørelsene forholder Høyesterett seg etter mitt syn til EMDs praksis på en klok måte, ved at signalene tas alvorlig samtidig som det blir mulig å holde fast ved vårt verdigrunnlag og hensynet til barnet. Noen av uttalelsene fra EMD blir mindre kategoriske ved at de tolkes i sammenheng med andre utsagn. De konkrete begrunnelsene viser dessuten at Høyesterett «ser» barnet.

Praksisfeltet har ventet på disse avgjørelsene og kommer nok til å innrette seg etter dem. Forhåpentligvis fører det til endringer som kan gjøre EMD mildere stemt mot norsk barnevern fremover.

I Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2020 nr. 2 presenterer jeg en mer omfattende kommentar til avgjørelsene fra Høyesterett.