Ekspertkommentar

Kommentar til Skeie-dommen i Høyesterett (HR-2020-611-A)

Insert image here

PETROLEUMSRETT: Skeie-dommen handler om leterefusjon og morselskapsgarantier. Illustrasjonsbilde: Istockphoto

Lesetid ca. 22 minutter

Høyesterett tar i Skeie-dommen stilling til rekkevidden av morselskapsgarantier ved utvinningstillatelser for petroleumsutvinning. Spørsmålet i saken var om morselskapsgarantien som Skeie Technology AS hadde gitt til fordel for staten for krav mot datterselskapet E&P Holding AS, dekket et krav staten mente å ha mot E&P Holding AS om tilbakebetaling av leterefusjon. Dommen ble avsagt med dissens: et flertall på fire dommere og et mindretall på én dommer. Dissensens kjerne var innholdet i både hjemmelen for å kreve garanti og selve garantierklæringen. Flertallet mente at kravet falt utenfor både hjemmel og garanti, mens mindretallet mente begge to omfattet kravet. Dommen kan tenkes å få utilsiktede virkninger, og kan i så måte gi Olje- og energidepartementet en oppfordring til å vurdere en oppdatering av garantiteksten i fremtiden.

Høyesterett har i HR-2020-611-A (Skeie-dommen) tatt stilling til spørsmålet om rekkevidden av morselskapsgarantien som ofte gis i forbindelse med tildeling av en utvinningstillatelse etter petroleumsloven. I saken hadde morselskapet Skeie Technology AS avgitt morselskapsgaranti for datterselskapet E&P Holding AS i forbindelse med at sistnevnte ble tildelt en utvinningstillatelse.

Spørsmålet i saken var om morselskapsgarantien dekket et krav staten hadde mot E&P Holding AS på tilbakebetaling av såkalt leterefusjon, som følge av at E&P Holding AS hadde misbrukt leterefusjonsordningen.

Insert image here

Kyrre Tangen Andersen

Partner i Kluge, medlem av advokatfirmaets energiavdeling og leder for kontorets IPR-avdeling.

Bred erfaring med petroleumsrett og kontraktsrett, og ha bistått både oljeselskaper og leverandører, blant annet i forbindelse med større tvistesaker og utredninger innen olje-og gassbransjen.

Holder jevnlig foredrag om immaterielle rettigheter og foreleser ved Universitetet i Stavanger. Ansvar for Kluges Gründerhjelp i Stavanger. Finansavisens Up & Coming innen Immaterialrett og Media 2020. Cand.jur 2010. Partner i Kluge siden 2019.

Kort om sakens kontekst og bakgrunn

Retten til å drive petroleumsvirksomhet bygger i den norske petroleumslovgivningen på offentlige tillatelser gitt på forvaltningsrettslig grunnlag. Hva som ligger i «petroleumsvirksomhet», som altså krever en tillatelse fra myndighetene, er legaldefinert. Termen «petroleumsvirksomhet» omfatter ifølge petroleumsloven § 1-6 bokstav c «… all virksomhet knyttet til undersjøiske petroleumsforekomster …». Dette inkluderer alt fra innledende «undersøkelse», hvor det kun forekommer ulike typer undergrunnundersøkelser og grunnboring, til mer omfattende aktiviteter med høyere risiko, som leteboring og utvinning, samt den videre nedstrømsverdikjeden, som gjelder transport og utnyttelse av petroleumsforekomster frem til og med avslutning og nedstengning av feltet.

Petroleumsvirksomhet i lovens forstand er dermed ensbetydende med et omfattende sett av (svært gunstige) rettigheter og (korresponderende byrdefulle) plikter for rettighetshaveren.

For å stimulere til letevirksomhet og senke terskelen for mindre omfattende leteaktivitet, er lovens ordning at man for «undersøkelse» etter petroleum, hvilket vil si undergrunnsundersøkelser og grunn boring, kun behøver en «undersøkelsestillatelse» i medhold av petroleumsloven kapittel 2. Derimot er det nødvendig med en mer omfattende «utvinningstillatelse» i medhold av petroleumsloven kapittel 3 for all videre og mer omfattende aktivitet, så som dypere leteboring, utvinning, transport (unntatt bulktransport) utnyttelse, etc.

Rettsposisjonen under en utvinningstillatelse består i tillegg til selve tillatelsen også av en standardisert samarbeidsavtale mellom rettighetshaverne, samt petroleumslovgivningen (herunder petroleumsskatteloven).

Det har i norsk petroleumsvirksomhet vært vanlig (særlig blant større utenlandske oljeselskaper) å organisere virksomheten ved at man oppretter et eget datterselskap for det formål å drive petroleumsvirksomhet under en utvinningstillatelse. Det er da datterselskapet som blir «rettighetshaver». For å sikre at «pliktdelen» av petroleumsvirksomheten ikke omgås gjennom et «tynt» datterselskap, kan staten ved tildeling av en «tillatelse», i medhold av petroleumsloven § 10-7, kreve at «rettighetshaver» stiller sikkerhet:

«Departementet kan ved meddelelse av en tillatelse og senere bestemme at rettighetshaver skal stille slik sikkerhet som departementet godkjenner for oppfyllelse av de forpliktelser rettighetshaver har påtatt seg, samt for mulig ansvar i forbindelse med petroleumsvirksomheten.»

På denne måte stilles morselskapet pliktmessig som om det drev virksomheten selv, og man unngår at morselskapet gjennom selskapsrettslig organisering kan høste de vesentlige fordelene ved petroleumsvirksomheten uten å måtte bære det korresponderende ansvar.

Det har i norsk petroleumsvirksomhet vært vanlig (særlig blant større utenlandske oljeselskaper) å organisere virksomheten ved at man oppretter et eget datterselskap for det formål å drive petroleumsvirksomhet under en utvinningstillatelse.

Om «tillatelse» og «rettighetshaver»

Det er verdt å merke seg at ordene «tillatelse» og «rettighetshaver», i henhold til legaldefinisjonen i § 1-6 bokstav j, språklig åpner for krav om sikkerhetsstillelse både ved undersøkelsestillatelse etter kapittel 2 og ved utvinningstillatelse etter kapittel 3. I praksis er bestemmelsen så vidt vites likevel primært aktuell i tilknytning til utvinningstillatelser. Det vanlige har vært at det enten stilles sikkerhet i form av en morselskapsgaranti eller en bankgaranti – det vil si ved bruk av privatrettslige disposisjoner, riktignok avgitt i konteksten av konsesjonsvilkår. Dette til forskjell fra situasjonen hvor garantiforpliktelsen hviler direkte på en forvaltningsakt, f.eks. ved at plikten følger direkte av konsesjonsvilkårene.

Bakgrunnen for at man ikke oppstiller forpliktelsen direkte i utvinningstillatelsen, slik som ofte forekommer ved andre konsesjoner, er at morselskapet ikke er part i tildelingen av utvinningstillatelsen. Det er derfor nødvendig å bruke et privatrettslig instrument – en garanti – som middel for å binde morselskapet i tillegg til datterselskapet som konsesjonshaver.

Den garantierklæring som har vært benyttet i praksis, har blant annet følgende ordlyd:

«1. Undertegnede selskap stiller seg herved økonomisk ansvarlig som selvskyldner for følgende forpliktelser som måtte oppstå for [E&P Holding AS] i forbindelse med dette selskaps virksomhet ved undersøkelse etter og utvinning av undersjøiske naturforekomster, derunder lagring og transport på annen måte enn med skip på den norske kontinentalsokkel:

a) De forpliktelser som det ovennevnte selskap har påtatt seg eller måtte påta seg overfor Den norske stat, norsk kommune eller annen norsk offentlig institusjon.

b) Ethvert erstatningsansvar, derunder regressansvar som det ovennevnte selskap måtte bli påført etter norsk rett for forurensningsskader samt for personskader overfor Den norske stat, norsk kommune eller annen norsk offentlig institusjon, eller overfor private personer, derunder selskaper, stiftelser og andre sammenslutninger.

Denne selvskyldnerkausjon gjelder alle nåværende og fremtidige krav og uansett om kravet er av offentligrettslig eller privatrettslig natur.»

Petroleumsskatteloven som ramme

Petroleumsskattelovgivningen er også en vesentlig ramme for norsk petroleumsvirksomhet, med regler som for det første sikrer staten en høy skattesats (til sammen 78 % ved kombinasjonen av selskapsskatt og petroleumssærskatt) – dette særlig på grunnlag av de spesielt gode fortjenestemulighetene petroleumsvirksomheten gir. Motstykket til den høye skattesatsen er korresponderende fradragsrettigheter. Petroleumsskatteloven gir også, i form av såkalt «leterefusjon», et insentiv til «undersøkelse», som altså betyr mindre omfattende aktivitet, som begrenser seg til undergrunnsundersøkelser og grunn boring – aktiviteter som både kan skje i medhold av en undersøkelsestillatelse etter kapittel 2 og i medhold av en utvinningstillatelse under kapittel 3. Etter petroleumsskatteloven § 3 bokstav c femte ledd kan den som utfører petroleumsvirksomhet relatert til «undersøkelser» kreve utbetalt skatteverdien av letekostnadene (dvs. 78 % av kostnadene) fra staten.

Saken gjaldt spørsmålet om garantierklæringen dekket statens krav om tilbakebetaling av uriktig utbetalt leterefusjon.

Foranledningen for sakskomplekset i Skeie-dommen er at datterselskapet, E&P Holding, i medhold av en utvinningstillatelse, hadde kjøpt undergrunnsundersøkelser (i stor grad basert på kreditt) av seismikkleverandøren TGS Nopec Geophysical ASA – utelukkende for å få utbetalt leterefusjonen. Fordi dette var i strid med leterefusjonsordningen fastslo Klagenemnda for petroleumsskatt at E&P Holding AS likevel ikke hadde krav på fradrag i ligningen for kostnadene ved seismikk-anskaffelsene.

Staten saksøkte på denne bakgrunn Skeie Technology AS med krav om betaling under morselskapsgarantien. Saken gjaldt spørsmålet om garantierklæringen dekket statens krav om tilbakebetaling av uriktig utbetalt leterefusjon.

Høyesterettsdommen – dissens

Høyesterett delte seg i et flertall på fire dommere og et mindretall på én dommer.

Spørsmålet i saken gjaldt tolkningen av garantien som pliktgrunnlag for morselskapet Skeie Technology AS, nærmere bestemt om dette pliktgrunnlaget kunne forstås slik at det nevnte tilbakebetalingskrav var omfattet.

Det er på det rene at den innledende teksten i garantiens punkt 1, i samsvar med legaldefinisjonen av «petroleumsvirksomhet», dekket aktiviteten «undersøkelser». Imidlertid begrenses innledningen av kravstypene angitt i bokstav a og b. Da tilbakebetalingskravet ikke er et «erstatningsansvar» etter bokstav b gjengitt ovenfor, var spørsmålet særlig om bokstav a fikk anvendelse ved at tilbakebetalingskravet var en forpliktelse E&P Holding AS hadde «påtatt» seg overfor den norske stat.

Dette reiser spørsmål om forholdet mellom petroleumsloven § 10-7 og garantien.

Både flertallet og mindretallet la til grunn, som premiss for tolkningen, at selve garantien i praksis må anses som et konsesjonsvilkår, se henholdsvis avsnitt 48 for flertallet:

«(48) Når kravet om garanti er stilt som et konsesjonsvilkår, slik tilfellet er her, må imidlertid garantien fortolkes i lys av loven som hjemler garantien, jf. Rt-1957-375 på side 379 og 380. Dette innebærer at i den grad garantien bruker ord og uttrykk som også fremgår av lovhjemmelen, bør garantien forstås på samme måte – enten dette er til garantistens gunst eller ugunst.»

Henvisningen til Rt-1957-375 er interessant i så måte, idet den saken gjaldt et tilfelle hvor vilkåret sto direkte som et pålegg i konsesjonen. På basis av henvisningen til Rt-1957-375 uttalte flertallet følgende i avsnitt 49:

«(49) Samlet sett betyr dette at petroleumsloven § 10-7 og den morselskapsgarantien Skeie Technology stilte, må fortolkes i sammenheng. Slik det her ligger an, er det etter min mening ikke holdepunkter for at den aktuelle delen av garantien skal fortolkes slik at den får et annet dekningsområde enn det § 10-7 hjemler.»

Mindretallet ga uttrykk for det samme i avsnitt 82:

«(82) Jeg er enig med førstvoterende i at garantien – som her er stilt som et konsesjonsvilkår – må tolkes i lys av hjemmelsloven, og at dette innebærer at ord og uttrykk som er benyttet i loven, må gis samme innhold ved tolkningen av garantien, dersom tilsvarende ord og uttrykk er benyttet der.»

Både flertallet og mindretallet gikk deretter videre til å tolke «petroleumsloven § 10-7 og garantien» under ett. Dissensens kjerne gjaldt hvilket dekningsomfang § 10-7 og garantien har, jf. mindretallet i avsnitt 96:

«(96) I likhet med førstvoterende er også mitt syn at det ikke foreligger holdepunkter for at dekningsområdet for garantien skal tolkes annerledes enn petroleumsloven § 10-7, men jeg har altså et annet syn enn han på tolkningen av hjemmelsbestemmelsen, og især på hva som ligger i uttrykket «forpliktelser rettighetshaver har påtatt seg».»

Insert image here

Illustrasjonsbilde fra offshore oljerigg. Foto: Istockphoto.

På dette punkt er det nødvendig å gjøre en bemerkning. Som nevnt innledningsvis er den rettslige realiteten – for så vidt gjelder betalingspliktens rettsgrunnlag – at det må skilles mellom på den ene siden konteksten garantien avgis i (som klart er et konsesjonsvilkår for datterselskapet ved tildelingen), og på den andre siden selve garantien, som avgis av morselskapet som tredjepart, idet sistnevnte ikke er part i tildelingen. Konteksten for at det gis en garanti, er altså selvsagt at det stilles et konsesjonsvilkår om dette. Men det endrer ikke det faktum at selve garantien i seg selv er en privatrettslig disposisjon benyttet for å oppfylle konsesjonsvilkåret. Dette til forskjell fra situasjonen hvor en plikt er fastsatt som vilkår direkte i konsesjonen. Og bruken av garanti er ikke en formalitetsendring fra det å oppstille plikten direkte i konsesjonen: Fordi morselskapet ikke er part ved tildelingen, er det strengt juridisk nødvendig å bruke et privatrettslig grunnlag for forpliktelsen – som altså kommer i tillegg til det forvaltningsrettslige konsesjonsvilkåret som utgjør konteksten for garantistillelsen.

Forskjellen er dermed vesentlig, idet rettsgrunnlaget for forpliktelsen er ulikt i de to tilfellene: I det ene tilfellet, hvor det avgis en garanti, er det direkte grunnlaget for betalingsplikten en privatrettslig disposisjon. Her vil privatrettens tolkningsregler spille en rolle, i tillegg til de forvaltningsrettslige (petroleumsrettslige) reglene, som har relevans fordi den privatrettslige disposisjonen er avgitt i konteksten av myndighetsutøvelse. I det andre tilfellet, hvor vilkåret og plikten fremgår direkte av konsesjonen selv, finnes det ikke noe privatrettslig element.

Det ovennevnte kategoriskillet må generelt antas å ha klar relevans ved den tolkningsprosess som må gjennomføres for å løse grensetilfeller.

I et tilfelle som det foreliggende, er det dermed svært viktig å skille mellom på den ene siden tolkningen av loven og det offentligrettslige hjemmelsgrunnlaget, og på den andre siden tolkningen av den privatrettslige disposisjon. Dette betyr selvsagt ikke at det er vanntette skott mellom de to størrelsene. Poenget er at man ikke kan sette noe én til én-forhold mellom de to grunnlagene. Loven og hjemmelen skal ivareta brede og varige interesser. Hjemmelen (§ 10-7) setter en yttergrense for hva departementet kan kreve at garantien skal gå ut på i rettighetshavers og garantistens disfavør, men denne yttergrensen må fastlegges under hensyntagen til de bærende hensyn bak petroleumsloven, herunder forsvarlig ressursforvaltning og forsvarlig petroleumsvirksomhet. Garantien setter dernest en ytterligere grense for hva garantien dekker, som godt kan være snevrere enn hva hjemmelen åpner for. Den konkrete garanti gjelder prinsipielt den enkelte rettighetshaver, og ikke petroleumsvirksomhetens ramme, og kan endres langt enklere enn loven kan endres, dersom garantien skulle vise seg å ha svakheter.

Som vi kommer nærmere inn på i kommentaren til dommen nedenfor, er det neppe mulig å basere en fellesbehandling av lovhjemmel og garanti på Rt-1957-375, idet plikten i den saken var oppstilt direkte som konsesjonsvilkår, og ikke ved bruk av en privatrettslig disposisjon overfor en tredjepart i tillegg.

Nærmere om dissensen

Det springende punkt i saken – dissensens kjerne – var ikke forholdet mellom hjemmelen for å kreve sikkerhet (§ 10-7) og garantierklæringen som privatrettslig disposisjon foretatt i konteksten av myndighetsutøvelse, men innholdet i både § 10-7 og garantierklæringen. Flertallet mente at kravet falt utenfor både § 10-7 og garantien, mens mindretallet mente både § 10-7 og garantien omfattet kravet.

Kjernen i flertallets standpunkt var at både garantien og § 10-7 kun gjelder forpliktelser man har påtatt seg i kraft av å være «rettighetshaver», og av dette utledet flertallet at «… staten bare kan kreve garanti for de forpliktelsene rettighetshaveren – innehaveren av tillatelsen, jf. § 1-6 bokstav j – har påtatt seg som rettighetshaver». (Avsnitt 50.) Med ordet rettighetshaver mente flertallet her innehaver av en utvinningstillatelse.

Flertallet gikk imidlertid ikke inn på at den legaldefinerte termen «rettighetshaver» etter ordlyden i § 1-6 bokstav j også omfatter «… en tillatelse til undersøkelse …», ikke bare utvinningstillatelser. Det er dermed ikke konsistent med lovens begrepsbruk å hevde at en begrensning til «rettighetshaver» innebærer en begrensning til utvinningstillatelser. Dette reflekteres også i praksis av at garantien gjelder utover den utvinningstillatelse som foranlediget den.

Det springende punkt i saken – dissensens kjerne – var ikke forholdet mellom hjemmelen for å kreve sikkerhet (§ 10-7) og garantierklæringen som privatrettslig disposisjon foretatt i konteksten av myndighetsutøvelse, men innholdet i både § 10-7 og garantierklæringen.

I avsnitt 55 kommer flertallet inn på at morselskapsgarantien må forstås med samme begrensning:

«(55) Morselskapsgarantien må etter min mening forstås på samme måte, når den i punkt 1 bokstav a uttrykker at garantien dekker de forpliktelsene E&P Holding «har påtatt seg eller måtte påta seg».

På basis av ovennevnte resonnement konkluderte flertallet med at alle krav som ikke har tilknytning til utvinningstillatelser faller utenfor både garantien og § 10-7 som hjemmel, jf. særlig avsnitt 63:

«(63) Jeg har på denne bakgrunn kommet til at det kravet staten har mot E&P Holding på tilbakebetaling av leterefusjon, verken dekkes av petroleumsloven § 10-7 eller av den morselskapsgarantien Skeie Technology stilte. E&P Holding hadde ikke påtatt seg denne forpliktelsen innenfor de utvinningstillatelser selskapet hadde. Skeie Technology må derfor frifinnes.»

Som vi kommer inn på, gir dette grunnlag for å sette spørsmålstegn ved om flertallets lovtolkning innebærer en uriktig innsnevring av § 10-7 som hjemmelsgrunnlag. Dette er i så fall sterkt betenkelig, idet denne innsnevring av § 10-7 strengt tatt ikke er nødvendig for resultatet, all den tid det direkte pliktgrunnlag er en privatrettslig disposisjon, som godt kan ha snevrere dekningsomfang enn hva § 10-7 gir hjemmel for. Sagt på en annen måte er det uproblematisk og klart riktig at loven gir yttergrensen for garantien når sistnevnte avgis i konteksten av myndighetsutøvelse, men potensielt svært problematisk dersom garantien skulle gi yttergrensen for § 10-7 som hjemmel for å kreve sikkerhetsstillelse.

Dette følger både av at § 10-7 generelt omtaler «rettighetshaver», hvilket favner videre enn kun innehaver av en utvinningstillatelse, og av at § 10-7, når den leses på egne premisser og løsrevet fra garantien, taler generelt om «… mulig ansvar i forbindelse med petroleumsvirksomheten». Sistnevnte generelle formulering var ikke med i garantien. Istedenfor talte garantiens bokstav b om «erstatningsansvar». Ordlyden i garantien om «erstatningsansvar» er klarligvis snevrere enn lovens ordlyd, som generelt gjelder «ansvar» i tilknytning til «petroleumsvirksomhet». Og i forbindelse med lovens ordlyd er det vesentlig at den legaldefinerte termen «petroleumsvirksomhet» omfatter også slik virksomhet som bare krever en undersøkelsestillatelse.

Garantiens bokstav b, som begrenses til «erstatningsansvar» og ikke alt «ansvar» som har forbindelse med «petroleumsvirksomhet», er preget av at man har hatt fokus på det som historisk har fortonet seg som de mest praktiske krav. At kravet om tilbakebetaling av leterefusjon kan falle utenfor fordi dette ikke er noe man har «påtatt» seg, er ett spørsmål. Flertallet forkastet statens anførsler om at «… garantien uttrykker et videre dekningsområde, når den innledningsvis mer generelt refererer til forpliktelser som måtte oppstå for E&P Holding ‘i forbindelse med [E&P Holding AS’] virksomhet ved undersøkelse etter og utvinning av petroleum mv.». Dette kan fremstå som en fornuftig tolkning, idet den generelle innledningen begrenses av garantiens bokstav a og b. Derimot er det høyst tvilsomt om kravet faller utenfor bokstav a på basis av ordet «rettighetshaver», jf. at dette omfatter en part som har «tillatelse» til «undersøkelse» som ledd i sin «petroleumsvirksomhet», jf. § 1-6 bokstav j.

Uavhengig av om tilbakebetalingskravet faller utenfor garantien, er det imidlertid en helt annen sak om loven – som skal virke generelt og over lang tid, inkludert i senere faser av norsk petroleumsvirksomhet, med helt andre typer aktører enn i tidligere faser – kan begrenses på samme måte som garantiens bokstav a og b er begrenset.

Det nevnte poeng om at loven, i motsetning til garantiens bokstav a og b, nettopp ikke er begrenset til enten å gjelde forpliktelser rettighetshaver har «påtatt» seg (som garantiens bokstav a) eller «erstatningsansvar» (som garantiens bokstav b) – er vesentlig. Når lovens § 10-7 generelt gjelder «… mulig ansvar i forbindelse med petroleumsvirksomheten», synes dette velbegrunnet, jf. også lovforarbeidenes uttalte intensjon om ansvarsmessig likestilling mellom morselskap og datterselskap. Dersom denne ordlyden i loven skal forstås like snevert som garantien – som har en snevrere ordlyd på dette punkt – betyr dette i praksis at man tolker petroleumsloven § 10-7 innskrenkende på basis av en historisk betinget garantitekst, ved at sistnevnte opphøyes til lovtolkningsfaktor.

Det kan på denne bakgrunn fremstå svært uheldig når flertallet likevel konkluderte med at kravet i saken «… verken dekkes av petroleumsloven § 10-7 eller av den morselskapsgarantien Skeie Technology stilte». Dette gjelder særlig fordi det for resultatet ville være tilstrekkelig å vise til at garantien ikke omfattet kravet – uten å ta stilling til hvilke garantier § 10-7 potensielt (maksimalt) åpner for.

Mindretallet kom til motsatt resultat, nemlig at både garantien og § 10-7 dekket kravet. Mindretallet kom til dette resultatet til tross for at garantiordlyden er snevrere enn lovens ordlyd. Rent språklig passer ordlyden i garantien («påtatt seg») ikke helt på statens krav i saken. E&P Holding AS kan klart sies å ha «pådratt» seg et ansvar, eller å ha blitt «pålagt» et ansvar. Nettopp i lys av at slike vesensforskjellige ord bedre dekker tilbakebetalingskravet i saken, er det – garantirettslig – på ingen måte kurant å hevde at en privat borger ved sitt rettsbrudd har «påtatt» seg en forpliktelse.

Mindretallets begrunnelse for sin tolkning er at lovforarbeidene gir dekning for et slikt resonnement. Se særlig avsnitt 86 og 87:

«(86) Etter mitt syn er gir imidlertid lovforarbeidene klare holdepunkter for sistnevnte tolkningsalternativ. Bestemmelsen om sikkerhetsstillelse ble tatt inn i petroleumsloven av 1985 og innebar da en videreføring av tilsvarende bestemmelse i kongelig resolusjon 8. desember 1972. I NOU 1979: 43 er det redegjort både for hva et krav om sikkerhetsstillelse kan omfatte, og for det sentrale formålet med ordningen. (…)

(87) Slik jeg leser dette, klargjøres det her at et krav om sikkerhetsstillelse ikke bare kan omfatte forpliktelser rettighetshaver har påtatt seg i henhold til sine tillatelser, men også ansvar overfor staten som ‘pådras’ i henhold til ‘lovgivningen’.»

Det kan på denne bakgrunn fremstå svært uheldig når flertallet likevel konkluderte med at kravet i saken «… verken dekkes av petroleumsloven § 10-7 eller av den morselskapsgarantien Skeie Technology stilte».

På mange måter følger mindretallets standpunkt logisk av premissen om at lovhjemmel og garanti skal være identiske. Det er også lett å ha sympati med mindretallets argumentasjon rundt tolkningen av lovforarbeider og reelle hensyn – så lenge man avgrenser objektet for tolkningen til å være petroleumsloven alene, og ikke garantien.

Som vi kommer inn på kan imidlertid mindretallet her sies å begå motsatt feil av flertallet: Mens flertallet i praksis kan synes å ende med et resultat som innebærer at man tolker loven innskrenkende på basis av en historisk betinget garanti, tolker mindretallet den privatrettslige garantien utvidende på basis av lovforarbeider.

Metodisk kan det settes et spørsmålstegn ved en slik tilnærming. Lovforarbeidene gir i høyden rettskildemessig dekning for at hjemmelen (§ 10-7) dekker videre enn garantien. Derimot må det betegnes som uortodoks og tvilsom garantirett å tolke en privatrettslig disposisjon, i garantistens disfavør, på basis av lovforarbeider.

Dersom tilfellet derimot var som i Rt-1957-375 – hvor plikten var pålagt direkte i konsesjonen og man manglet et privatrettslig element – kan mindretallets resonnement om å forstå konsesjonsvilkåret likt loven ha mye for seg, iallfall dersom ordlyden i hjemmelen og konsesjonen er lik. Identitet mellom § 10-7 og garantien forsåvidt gjelder spørsmålet i saken er da også både flertallets og mindretallets premiss for tolkningen, og mindretallet kan på mange måter sies å følge denne premiss til sin logiske konsekvens på en treffende måte. Problemet synes imidlertid å være at premissen om identitet mellom § 10-7 og garantien, i spørsmålet saken gjelder, er uriktig.

Likevel kan man neppe – selv for tolkningen av konsesjonsvilkår direkte – uten videre tolke et konsesjonsvilkår utvidende på basis av hjemmelsloven. Det minnes her om at førstvoterende i Rt-1957-375 uttalte (side 377):

«Jeg er enig med kommunen i at avgjørelsen av de tvistespørsmål som foreligger, prinsipielt må bero på innholdet av konsesjonsvilkårene … Det må således være klart at selskapene – uansett hva ‘grunnreglene’ i ervervslovens § 2 nr. 6 og reguleringslovens § 12 nr. 4 ansees å gå ut på – ikke kan gis pålegg [om plikter] som går videre enn vilkårene gir holdepunkt for.»

Oppsummering

Som de løpende kommentarer til dommen viser, er det problematisk å sammenblande tolkningsprosessen som gjelder plikter med direkte offentligrettslig grunnlag, med tolkningsprosessen som gjelder for privatrettslige disposisjoner.

Sammenblanding av ulike typer av rettslige fenomener er ikke noe særsyn i norsk petroleumsrett. Det er her tilstrekkelig å vise til det sui generis som er interessentskapet, konstituert på basis av en felles utvinningstillatelse, samarbeidsavtalen og petroleumsloven. Interessentskapet er et kostnadsfellesskap med en fellesmasse, eiet med ideelle andeler, som imidlertid direkte er unntatt fra selskapsloven.

Utgangspunktet for sakskomplekset i Skeie-saken er klart nok et kombinasjonstilfelle, hvor man ikke bare står overfor de sedvanlige privat- eller offentligrettslige tolkningsutfordringene, men i tillegg også den innbyrdes grenseoppgangen mellom helt ulike rettslige grunnlag. Skillet bygger ikke på en formalitet: Det privatrettslige garanti-instrument er en nødvendig basis for å forplikte morselskapet, som ikke er part i tildelingen. Myndighetene kunne altså ikke bare valgt å ta forpliktelsen direkte inn i konsesjonen med virkning for morselskapet.

Hertil kommer at forskjellen mellom garantien og loven som rettsgrunnlag er påtagelig. Petroleumsloven gjelder essensielle ressurser, og skal virke over lang tid, med stadig skiftende utfordringer. En bærebjelke i hele petroleumsretten er at petroleumsressursene skal

«… forvaltes i et langsiktig perspektiv slik at de kommer hele det norske samfunn til gode». (§ 1-2)

Videre er det et grunnleggende synspunkt at den private part som blir «rettighetshaver» – hva enten dette er en undersøkelsestillatelse eller en utvinningstillatelse – får en unik tilgang til et regime med enorme fortjenestemuligheter og økonomiske fordeler – med et naturlig tilhørende ansvar. Dette ansvar bør klart ikke kunne uthules gjennom selskapsrettslige struktureringer, hvor et «tynt» datterselskap høster fordeler uten noen reell evne til å bære ansvaret. Leterefusjonsordningen i petroleumsskatteloven viser at dette regimet i høyeste grad også gjelder for den som driver med «undersøkelse» etter petroleum. At også den som har en undersøkelsestillatelse er «rettighetshaver», følger også direkte av petroleumsloven § 1-6 bokstav j:

« j) rettighetshaver, fysisk eller juridisk person … som etter loven her … innehar en tillatelse til undersøkelse, utvinning, transport eller utnyttelse»

Ordet «petroleumsvirksomhet», definert i bokstav c, omfatter også «undersøkelse». Petroleumsloven § 10-7 gir dertil hjemmel for å kreve at samme «rettighetshaver», i tilknytning nettopp til «petroleumsvirksomhet», skal stille sikkerhet, f.eks. ved å fremskaffe en morselskaps- eller bankgaranti.

I en slik situasjon fremstår det som betenkelig å tolke «rettighetshaver» generelt innskrenkende til kun å gjelde utvinningstillatelser. Dette fremstår som stridende ikke bare med § 1-6 bokstav c og j, men også med behovet for forsvarlig regulering av petroleumsvirksomheten. Det kan utvilsomt være behov for å kreve garantidekning i tilknytning også til «undersøkelser» – avhengig av de konkrete omstendigheter. Dette følger også systematisk av at også en «rettighetshaver» som driver med «undersøkelser», høster klare fordeler av aktivitet som klart er petroleumsvirksomhet, noe f.eks. leterefusjonsordningen er et eksempel på.

(Dette betyr at) staten ikke engang gjennom en ny garantitekst kan dekke generelt «… mulig ansvar i forbindelse med petroleumsvirksomheten».

Det fremstår - i tråd med mindretallets votum – som støtende om staten ikke engang potensielt skulle kunne ramme en part som misbruker leterefusjonsordningen til å høste fordeler.

Lovteksten i § 10-7 – samt sammenhengen i loven – synes også klart å åpne for at lovgiver iallfall potensielt kan lage en garantitekst som dekker et slikt krav som det staten i Skeie-saken hadde mot Skeie Technology AS. Dette støttes av at praktiseringen av garantiordningen har vært at én garanti dekker alle utvinningstillatelser rettighetshaver har, og ikke kun den ene utvinningstillatelsen som har tilknytning til garantien.

En helt annen sak er at staten ikke bare opptrer som lovgiver og myndighetsutøver. Staten opptrer også som garantikreditor. Denne sistnevnte rollen følger av at loven direkte åpner for bruk av det som direkte er et privatrettslig grunnlag for å oppfylle en bakenforliggende offentligrettslig forpliktelse. Dette virkemiddelet er som nevnt nødvendig, idet man mangler forvaltningsrettslig hjemmel til direkte, gjennom konsesjonen, å forplikte morselskapet, som ikke er part ved tildelingen.

Garantien blir ikke av den grunn rent privatrettslig; den offentligrettslige kontekst av myndighetsutøvelse er klar, og må f.eks. som utgangspunkt medføre at samme begrensning gjelder for garantiens rekkevidde, som om plikten var fastsatt direkte i konsesjonen og ikke via en privatrettslig garanti.

En helt annen sak er at garantien selvsagt – som privatrettslig verktøy akseptert av lovgiver – kan være snevrere, og da på basis av privatrettslige regler om tolkning av en garanti. Det forplikter å benytte garanti som instrument for å oppfylle et vilkår, blant annet slik at konsipisten objektivt må sørge for å inkludere de krav man ønsker dekket. Staten kan ikke som garantikreditor vise til at man har tenkt på muligheten for et videre dekningsomfang – men da under utarbeidelse av lovforarbeider, istedenfor da man skrev garantien. Staten er en særdeles ressurssterk aktør, og det ville være støtende om staten, når man først velger å benytte privatrettslige instrumenter, skulle slippe enklere unna enn hva tilfellet ville være for enhver langt mindre ressurssterk profesjonell part.

De ovennevnte betraktninger innebærer at både flertallets og mindretallets premiss om identitet mellom hjemmel og garanti, fremstår som svært tvilsom – og med uheldige virkninger i motsatte retninger avhengig av resultatet.

Dette forsterkes av at premissen baserer seg på en henvisning til Rt-1957-357. Saken gjaldt en tvist mellom Odda kommune og flere konsesjonshavere. I konsesjonen var det inntatt et vilkår om at sistnevnte skulle holde sykehus og lege. Spørsmålet i saken var om konsesjonsforpliktelsen gjaldt bare i anleggstiden eller om den gjaldt hele konsesjonstiden, samt om «… pålegget kan omfatte funksjonærer arbeidernes og funksjonærenes familier» (dvs. rekkevidden av plikten til å holde sykehus og lege).

Samlet sett må det ovennevnte standpunkt sies å innebære en uheldig innskrenkende tolkningsuttalelse.

I saken uttalte Høyesterett som nevnt at konsesjonsvilkårene måtte være avgjørende for forståelsen av «pålegget» fastsatt direkte i konsesjonen om å holde sykehus og leger. Videre kom Høyesterett til at det ikke var nødvendig å ta stilling til hvorvidt hjemmelen for pålegget kunne gi grunnlag for ytterligere forpliktelser, idet allerede konsesjonen og lovhjemmelen iallfall ga grunnlag for den mer vidtrekkende forpliktelse som var anført.

Som det fremgår gjaldt ikke Rt-1957-375 et tilfelle hvor myndighetene benyttet et privatrettslig instrument til å oppfylle et konsesjonsvilkår. Tvert imot var det tale om tolkning av konsesjonshjemmelen og konsesjonen direkte.

Saken i Rt-1957-375 gir dermed ikke veiledning for det «kombinasjonstilfelle» som forelå i Skeie-saken, med bruk av et privatrettslig garantiinstrument i konteksten av et offentligrettslig vilkår. Rt-1957-375 gir heller ingen dekning for at den spesifikke og historisk betingede garantien som har vært benyttet i petroleumsjuridisk sammenheng, skal gi grunnlag for en innskrenkende lovtolkning, hvor «… kravet staten har mot E&P Holding på tilbakebetaling av leterefusjon, verken dekkes av petroleumsloven § 10-7 eller av den morselskapsgarantien Skeie Technology stilte» (flertallets votum, avsnitt 63).

Implikasjoner av Skeie-dommen

Som det fremgår har flertallet, på basis av henvisningen til den vesensforskjellige Rt-1957-375, inntatt det standpunkt at § 10-7 ikke dekker et slikt krav som det foreliggende. Dette betyr i ytterste konsekvens, dersom en slik forståelse av § 10-7 legges til grunn, at staten ikke engang gjennom en ny garantitekst kan dekke generelt «… mulig ansvar i forbindelse med petroleumsvirksomheten», herunder et slikt krav som staten her mente å ha mot Skeie Technology AS (flertallets avsnitt 63). Dette til tross for at ordlyden i § 10-7 nettopp gir anledning til å dekke «… mulig ansvar i forbindelse med petroleumsvirksomheten» generelt, og ikke bare «erstatningsansvar», slik garantiens bokstav b er begrenset.

Dommen kan slik sett gi departementet en oppfordring til å oppdatere garantiteksten.

Det ovennevnte innebærer tilsynelatende også et standpunkt i relasjon til skattekrav. Skattekrav som ikke oppstår i tilknytning til utvinningstillatelser kan neppe dekkes i lys av flertallets standpunkt.

Samlet sett må det ovennevnte standpunkt sies å innebære en uheldig innskrenkende tolkningsuttalelse i tilknytning til en lov som regulerer en essensiell virksomhet for det norske samfunn – med dertil hørende behov for å kunne stille morselskap like ansvarlig som datterselskap. En slik likestilling bør iallfall prinsipielt være mulig i alt «ansvar» (ikke bare «erstatningsansvar», jf. § 10-7) som gjelder den «petroleumsvirksomhet» § 10-7 taler om, og som morselskapet via datteren får lukrativ tilgang til.

Dommen kan slik sett gi departementet en oppfordring til å oppdatere garantiteksten.