Jussforskning: Juridisk kjønnsskifte

Loven om endring av juridisk kjønn har skapt uventede følgeproblemer som lovens forarbeid ikke avklarer. Slik konkluderer jussprofessor Marit Halvorsen etter å ha gjennomgått tvister og uklarheter oppstått etter at loven trådte i kraft i 2016.

– Norge har Europas mest liberale lov om juridisk kjønnsbytte, uten hverken aldersgrense, betenkningstid eller krav til medisinsk eller psykologisk veiledning. Det er ikke sikkert det hadde vært mulig hvis lovgiver hadde vært mer problemorientert.

Det sier professor ved Institutt for offentlig rett Marit Halvorsen, som nylig gjennomgikk Loven om endring av juridisk kjønn i en lengre artikkel i Lov og Rett.

Lett å skifte kjønn i Norge

Med den nye loven av 2016 kan alle som «opplever å tilhøre det andre kjønnet enn det vedkommende er registrert med i folkeregisteret», endre sitt juridiske kjønn – uten diagnose, behandling eller sterilisering.

Tidligere krevde Folkeregisteret en bekreftelse fra Nasjonal behandlingstjeneste for transseksualisme for å skifte noens juridiske kjønn. For å få en slik bekreftelse måtte man få testikler eller eggstokkene fjernet, og steriliseres irreversibelt. Disse inngrepene forutsatte også at man allerede var diagnostisert med transseksualisme blant annet ved hjelp av lengre psykiatrisk utredning, og at man dermed hadde påbegynt hormonbehandling.

Etter at Likestillings- og diskrimineringsombudet i 2014 kom til at kravet om diagnostisering, hormonbehandling og kirurgi var i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering, ble praksisen revidert. I dag er det derfor langt enklere å skifte kjønn juridisk sett. Men Halvorsen påpeker at den nye loven unnlater å svare på mange av de andre problemstillingene som oppstår etterat det juridiske kjønn er skiftet.

– Loven regulerer et fundamentalt spørsmål uten å diskutere virkningene, sier Halvorsen. Hun spekulerer på om årsaken til denne tausheten kan være at lovgiver ikke vil gå inn i ubehagelige diskusjoner.

– Dersom man hadde gått inn på konsekvensene av loven, kunne man nok avdekket konflikter, sier hun.

– I stedet har konfliktløsning og håndheving blitt overlatt til enkeltpersoner og Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Norge har Europas mest liberale lov om juridisk kjønnsbytte.

- Marit Halvorsen, jussprofessor

Morskap og farskap vs. pass og vitnemål

Fra loven trådte i kraft i 2016 til mars 2018, skiftet 837 personer sitt juridiske kjønn. Det får følgeeffekter for deres juridiske rettigheter. Den mest opplagte er rettigheter om farskap og morskap, men dette er også den eneste følgeeffekten loven selv besvarer hvordan man kan løse:

«Fødselskjønnet skal likevel legges til grunn dersom det er nødvendig for å etablere foreldreskap og foreldreansvar etter barneloven. En person som endrer sitt juridiske kjønn, beholder rettigheter og plikter som følge av farskap, morskap eller medmorskap.»

Men utover den grunnleggende følgeeffekten med far- eller morskap, har det i praksis dukket opp flere komplikasjoner. Halvorsen mener at flere av spørsmålene som oppstår, burde vært regulert i forskrift.

Her er noen av de juridiske utfordringene som kan oppstå:

• Papirer og dokumenter: Gir endring av juridisk kjønn rett til utstedelse av vitnemål eller attester som viser den nye kjønnsidentiteten?
• Historiske opplysninger: Skal tekster og annet opphavsrettmateriale som en person skrev med sitt tidligere kjønn (og navn), oppdateres i alle databaser?
• Pass og personnummer: Det kan oppstå manglende samsvar mellom oppgitt kjønn i pass og person på passbildet.
• Kjønnsdelte rom: Hvordan skal man forholde seg til steder som herre- og damegarderober, kjønnsdelte toaletter og kjønnsdelt sykehusinnleggelse?

Juridiske dokumenter må bestilles på nytt

Spørsmålet om juridisk kjønn gir rett til utstedelse av nytt vitnemål, kom opp i sak 16/1732 i Likestillings- og diskrimineringombudet. Ombudets svar var ja. Saken gjaldt en folkehøyskole som ga avslag da en tidligere elev som hadde endret juridisk kjønn, etterspurte nytt vitnemål. Ombudet mente skolen handlet i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering. De mente også at en person som har endret juridisk kjønn, har et berettiget behov for å kontrollere hvilke opplysninger om en selv som er offentlig tilgjengelig.

Dersom den tidligere eleven måtte vedlegge dokumentasjon av navnebyttet sammen med vitnemålet, ville han ikke selv kunne kontrollere hvem som ble kjent med opplysningene.

Konfidensialitet vs. belastning

Hensynet til konfidensialitet bygger på en side ved diskrimineringslovgivningen som kan virke selvmotsigende. Ifølge loven er det forbudt å diskriminere på bestemte grunnlag. Samtidig kan det likevel være belastende for et individ å få visse trekk knyttet til seg. Behovet for konfidensialitet er ifølge Halvorsen ikke diskutert i forarbeidene til den nye loven. Halvorsen mener derfor retten til nytt vitnemål er en av tingene som burde reguleres i forskrift, for å unngå at spørsmålet kommer opp flere ganger og blir overlatt til hver enkelt institusjon.

– Det er mer rasjonelt å gjennomføre en samlet vurdering og gi regler som gjelder alle.

Mer problematisk er spørsmålet om ny attest og nytt medlemskapsbevis til klubber og organisasjoner.

Ifølge Halvorsen kan man kan vanskelig si at den nye loven gir hjemmel for å pålegge utstedelse av nye papirer. Praktisk er det dessuten vanskeligere, ettersom sjefer blir byttet ut og virksomheters eierforhold kan forandres. Det er også stor forskjell på hvilke rettigheter organisasjonsmedlemsskap gir, og derfor på behovet for å kontinuere medlemskapet etter et juridisk kjønnsskifte.

Historiske opplysninger

Likestillings- og diskrimineringsnemnda har behandlet en sak om korreksjon av historiske opplysninger i forbindelse med Nasjonalbibliotekets katalogiseringsregler. En oversetter som hadde skiftet juridisk kjønn, ønsket at Bokbasen skulle endre hans navneoppføring, men fikk avslag. Nemnda mente det ikke var diskriminerende å ikke endre kjønn i basen, og begrunnet dette med viktigheten av et konsekvent og fungerende regelverk. Det var viktigere at opplysningene som ble registrert, var identiske med de som var trykket i boken.

Standardisering av regelverk er viktig for å muliggjøre samarbeid mellom ulike biblioteker, også internasjonalt, mente nemnda. Konsekvensen for klageren var at han måtte vise til tidligere oversetterarbeid med gammelt navn, og dermed også gjøre navneendringen kjent. Behov for et fungerende system veide altså tyngre enn hensynet til konfidensialitet.

Pass

I høringssvar til loven om endret kjønn påviste Politidirektoratet to tenkte problemer:

• Manglende samsvar mellom oppgitt kjønn i passet og personen på passbildet. Det kan skape praktiske problemer i kontrollsituasjoner der kontrolløren ikke har adgang til norsk folkeregister.
• Behovet for å kunne beholde tidligere data i passregisteret for at politiet skal kunne utføre sitt arbeid etter passloven.

Passloven har for eksempel hjemmel for å beholde tidligere data ved endring av navn, skriver Halvorsen. Man ikke kan søke om pass uten samtykke fra foresatte før man er 18, mens man kan endre juridisk kjønn på egen hånd når man er 16.

Garderobeprat

Kan en juridisk mann med bryster og kvinnelig kjønnsorgan bruke herregarderoben? Kan en person som anatomisk ser ut som en mann, men juridisk er kvinne, bruke kvinnegarderoben? Eller er det til sjenanse for andre kvinner? Hvem er mest sårbar i denne situasjonen? Loven svarer ikke, mener Halvorsen i sin artikkel.

Spørsmålet dukket opp i en sak fra Likestillings- og diskrimineringsombudet, der en juridisk kvinne med penis og bryster mente seg trakassert av en annen kvinne i garderoben da hun blestilt spørsmål ved om hun hadde rett til å være der.

Dette var andre gang de to møttes i treningssenterets garderobe, og den andre kvinnen hadde stilt seg kritisk til transkvinnens garderobebruk også ved det første møtet. Ombudet slo fast at den siste konfrontasjonen var trakasserende.

Diskrimineringsnemnda kom i sittvedtak 68/2018 derimot frem til at trakassering ikke hadde funnet sted siden spørsmålet om transpersoners garderobebruk ikke var avklart, og transpersoner derfor måtte forvente reaksjoner. De la også til grunn at uttalelsene ikke var ment for å krenke, og at kvinnene var i en konfliktsituasjon.

– Garderobespørsmålet er vanskelig, for en biologisk mann som identifiserer seg som kvinne, vil ikke nødvendigvis oppleve at denne identifikasjonen er gjensidig, sier Halvorsen til Juridika Innsikt.

Hun mener problemstillingen til og med utfordrer hvorfor vi har kjønnsdelte garderober i utgangspunktet.

Spydkaster i kvinneklassen

Idretten synes å være den eneste sektoren som har selvregulert spørsmålet noenlunde. For kan et kvinnelag rekruttere personer som har skiftet juridisk kjønn fra mann til kvinne? Ikke uten videre. Etter anbefaling fra IOC kan idrettsutøvere som skifter fra kvinne til mann, konkurrere i herreklassen, skriver Halvorsen.

Men for menn som skifter til kvinne, stilles det etter de samme anbefalingene visse krav. Det må erklæres at man identifiserer seg som kvinne, og denne erklæringen blir gjeldende fire år frem i tid. I tillegg er det er satt en øvre grense for testosteronnivået.

En person med mannlig fødselskjønn ville altså vært oppført som mann i passet, men kunne se ut som en kvinne i passkontrollen.

- Lars Arnesen, advokatfullmektig, Steenstrup Stordrange

Advokat: Interessant søkelys

– Halvorsen setter søkelys på flere gode problemstillinger som gjerne kunne vært bedre belyst i forarbeidene, kommenterer Lars Arnesen, advokatfullmektig i Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange, som har lest Halvorsens artikkel.

Arnesen er spesialist på feltet. Han har skrevet masteroppgave om krav til kjønnsmarkører i identitetspapir og jobber for tiden med en kommentarutgave til den nye loven. Arnesen skrev i 2017 i Kritisk Juss om retten bør anerkjenne flere enn to kjønn. (I dag finnes kun to kjønn i norsk rett, men det pågår en debatt om tre kjønn er mulig.)

– Det offentlige kunne med fordel samkjørt seg slik at en bekreftelse om endring av juridisk kjønn automatisk ble videreført til andre offentlige portaler, slik som Vitnemålportalen. Dette kunne løst en del av problemene Halvorsen påpeker, for eksempel at den enkelte må ta kontakt med hver instans, mener Arnesen.

Han viser blant annet til at slike portaler har plikt til å sørge for at personopplysningene er oppdaterte og korrekte, og at dette bør inkludere endring av juridisk kjønn. Han viser også til at HR Norges anbefalinger om å holde attester lagret i virksomhetens levetid, gjør at disse må være forberedt på å oppdatere personopplysningene når de blir bedt om det.

– Med nye digitale løsninger vil antagelig de praktiske problemstillingene rundt korrigering og endring av personopplysninger bli forholdsvis enkle å løse, mener Arnesen. Men som saken om Bokbasen viser, vedgår han at kjønnsbyttere vil måtte bli konfrontert med historiske opplysninger om seg selv – opplysninger som ikke lar seg oppdatere.

Når det gjelder pass, mener han ny lov har løst et problem fra gammel lov:

– Før var man tvunget til å ha det kjønnet man ble tildelt ved fødselen i passet, uavhengig av hvordan man så ut i virkeligheten. En person med mannlig fødselskjønn ville altså vært oppført som mann i passet, men kunne se ut som en kvinne i passkontrollen. Loven endrer på dette slik at det blir lettere å sikre at oppgitt kjønn i passet samsvarer med personens faktiske utseende, sier han.

Testikler og eggstokker

Halvorsen nevner forøvrig to saker i Oslo tingrett der den gamle praksisen om juridisk kjønnsbytte var saksøkt, ved at det ble krevd erstatning for følgene av kravene. I første sak var spørsmålet om saksøker hadde krav på erstatning fordi hun ikke fikk endre juridisk kjønn uten å gjennomgå behandling og sterilisering.

Retten kom til at staten hadde diskriminert på grunn av kjønnsidentitet, men at vilkårene for erstatning ikke var til stede.

I sak nummer to var spørsmålet om et gjennomført steriliseringsinngrep i samband med endring av juridisk kjønn gav grunnlag for oppreisningserstatning. Likestillings- og diskrimineringsombudets mente ja, men retten mente nei, da sterilisering ikke var i strid med likestillingsloven.

Videre lesning:

• Likestillings- og diskrimineringsombudet liste over LHBT-saker: https://www.ldo.no/nyheiter-og-fag/klagesaker/lhbt/
• Syse, Aslak, «Nye regler om kjønnsskifte — et paradigmeskifte», Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål, 2015 nr. 4, s. 273-275.
• Frantzen, Torstein, «Forslag til ny lov om endring av kjønn — kommentar til lederartikkelen i FAB nr. 4 2015», Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål, 2016 nr. 1, s. 94-97.
• Lovens forarbeider: Prop. 74 L (2015–2016) og Innst. 315 L (2015–2016).

• Arnesen, Lars Andre Strøm, Lov om endring av juridisk kjønn - lovkommentar, Universitetsforlaget 2020.