Koronapandemien er en force majeure-begivenhet. Hva så?

Anders Mikelsen tar for seg betydningen av koronapandemien som en force majeure-begivenhet i denne ekspertkommentaren. Avtaler skal holdes. Det er utgangspunktet. Den som misligholder en avtale, vil enten bli dømt til å oppfylle eller å erstatte den andres tap. Mange avtaler har imidlertid bestemmelser som fritar en ved en force majeure-begivenhet. Og selv der avtalen ikke inneholder noen slik bestemmelse, åpner norsk rett for å suspendere forpliktelsen. Koronapandemien må kunne sies å være en typisk force majeure-begivenhet. Mye er fortsatt usikkert når det gjelder hvordan pandemien vil utvikle seg og hvordan det vil påvirke kontrakter. Her er en gjennomgang av de viktigste vurderingselementene. 

Koronapandemien har hatt en dramatisk påvirkning på norsk samfunns- og næringsliv. Det skyldes ikke først og fremst at så mange har blitt alvorlig syke, men de preventive tiltakene som må gjennomføres for å unngå at det skjer. Enkelte virksomheter er pålagt å stenge, og virksomheter som ikke kan drives fra hjemmekontor kan rammes hardt av ett sykdomstilfelle med påfølgende karantenetiltak. Dette får naturligvis betydning for inngåtte avtaler. Men på hvilken måte? Mange tyr til sine advokater og jurister. Korona er blitt «advokatmat».

At jurister og advokater er opptatt av pandemiens virkninger på avtaleforhold, illustreres ved et enkelt google-søk. Det er nok ikke mange uker siden en kombinasjon av søkeordene «force majeure» og «korona» ikke ville gi treff overhodet. I dag er det knapt et eneste advokatfirma eller interesseorganisasjon som ikke har skrevet om dette på sine hjemmesider.

Bakgrunnsretten. Avtalerettens startpunkt er å holde avtaler

Avtalerettens grunnleggende utgangspunkt ligger likevel fast: avtaler skal holdes. Den som misligholder en avtale, vil enten bli dømt til å oppfylle eller å erstatte den andres tap. Mange avtaler har imidlertid bestemmelser som fritar en part om misligholdet skyldes en force majeure-begivenhet. Og selv der avtalen ikke inneholder noen slik bestemmelse, åpner norsk rett for å suspendere forpliktelsen om ekstraordinære begivenheter hindrer oppfyllelse. Et fornuftig utgangspunkt der en part har gjort alt som med rimelighet kan forventes for å oppfylle avtalen, men hindres av en pandemi, er at hver av partene bærer sitt eget tap. Mottatte ytelser må imidlertid returneres om avtalen ikke blir oppfylt. Det foreligger dog en høyesterettsdom som tilsier at selger bare kan fritas for erstatningsansvar om hun/han kan godtgjøre at det objektivt sett ikke var mulig å handle annerledes. Et slikt vurderingstema kan virke strengt overfor en virksomhet som er hardt rammet av pandemien.

Det prinsipielle spørsmålet om avtalers bindende kraft kommer på spissen i ekstraordinære situasjoner. Virkningene av force majeure-begivenheter har derfor alltid interessert kontraktsrettsjurister. Den grunnleggende avhandlingen om force majeure i norsk rett ble skrevet av Ola Mestad i 1990, mens min avhandling fra 2010 gjør et dypdykk i kjøpslovens regel om fritak for erstatningsansvar. Skal man analysere grundig de rettslige virkningene av koronapandemien på avtaleforhold, må man skrive seg gjennom det meste av avtale- og kontraktsretten. Denne artikkelen kan derfor i beste fall tjene som et startpunkt for de nærmere rettslige analyser. Det er ikke meningen at dette skal være en fullverdig akademisk artikkel, og av juridisk litteratur vil jeg nøye meg med å vise til Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, Oslo 2011 (Hagstrøm 2011), Anders Mikelsen, Hindringsfritak, Oslo 2011 (Mikelsen 2011) og Peter Schlechtriem og Ingeborg Schwenzer (red.), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), andre engelske utgave 2005 (Schlechtriem/Schwenzer).

Det prinsipielle spørsmålet om avtalers bindende kraft kommer på spissen i ekstraordinære situasjoner.

Kjennetegn ved force majeure-begivenheter og pandemiens karakteristika

Force majeure-begivenheter kjennetegnes ved at de er ekstraordinære, utenfrakommende og at faren ikke var rimelig å ta i betraktning på avtaletiden. Koronapandemien må kunne sies å være en typisk force majeure-begivenhet. Mye er fortsatt usikkert når det gjelder hvordan pandemien vil utvikle seg, og hvordan den vil bli vurdert i ettertid, men at pandemien kan karakteriseres som en ekstraordinær begivenhet synes lite tvilsomt. Selve pandemien kunne heller ikke vært forhindret av partene i et avtaleforhold, og kan da også betegnes som utenfrakommende. Det kan imidlertid være at partene kunne ha unngått at pandemien fikk konsekvenser for dem. Dette kommer jeg tilbake til.

Det er ikke slik at norsk rett knytter rettslige virkninger til selve uttrykket force majeure.

Det heter gjerne at force majeure-begivenheter må være uventede. Det var ikke rimelig å ta faren i betraktning på avtaletiden. For de fleste avtaler som inngås i dag, må man kunne forvente at partene tar faren for at pandemien kan hindre oppfyllelse, i betraktning. I det videre forutsettes det at avtalen ble inngått før faren var tilstrekkelig synbar for partene. Noen nærmere drøftelse av dette skjæringspunktet, blir ikke gitt her.

Det er ikke slik at norsk rett knytter rettslige virkninger til selve uttrykket force majeure. Force majeure er et navn på en type avtaleklausul. Det brukes gjerne som overskrift på klausuler som fritar selger/tjenesteyter for ansvar der oppfyllelsen hindres av nærmere angitte begivenheter, men selve uttrykket benyttes sjelden i teksten. Også en rekke andre typeklausuler kan være aktuelle der pandemien påvirker oppfyllelsen, som for eksempel hardship-klausuler, MAC-klausuler, avbestillingsbestemmelser, oppsigelsesrett mv. Jeg går ikke nærmere inn på slike klausuler her.

Heller ikke bakgrunnsretten har regler som knytter rettsvirkninger til uttrykket force majeure. Det rettslige utgangspunkt er at avtaler er rettslig bindende, og at den som ikke oppfyller som avtalt har et misligholdsansvar. Bakgrunnsretten har imidlertid regler som åpner for at misligholdsanksjoner kan suspenderes, eller at avtaleforpliktelsen kan bortfalle eller endres. Dette er snevre unntaksregler, men ser man nærmere på dem, så er det nettopp ved force majeure-begivenheter at de er særlig aktuelle.

Det er kjøpsloven av 1988 som kom først av kontraktsrettslovene, og den kan gjerne omtales som den grunnleggende kontraktsrettsloven som har inspirert de etterfølgende. Kjøpsloven er igjen inspirert av den internasjonale løsørekonvensjonen CISG fra 1980. Ved internasjonale kjøp er det CISG som skal anvendes også etter norsk rett. I denne artikkelen vil jeg ta utgangspunkt i kjøpslovens bestemmelser, med mindre det er særlige forhold i andre kontraktsrettslover som skal belyses. De av kjøpslovens bestemmelser som omtales i det videre, antas, i hvert fall langt på vei, å være uttrykk for alminnelige kontraktsrettslige prinsipper.

Jeg har valgt å ikke bruke uttrykkene realdebitor og pengedebitor her, men bruker i stedet selger og kjøper, uansett om det er tale om kjøp av varer eller tjenester.

I det videre gis det først en oversikt over hvordan pandemien kan påvirke et avtaleforhold på ulike måter. Deretter drøftes pandemien som oppfyllelseshindring. Om pandemien kan lede til såkalt formålsbortfall behandles kort i et kapittel for seg. Det samme gjelder for enkelte tolkningsspørsmål knyttet til avtalte force majeure-klausuler.

Hvordan pandemien påvirker avtaleforhold – en oversikt

Det er vanlig å ta utgangspunkt i enkelte undergrupper/typetilfeller når virkningene av endrede omstendigheter, som force majeure-begivenheter, skal analyseres. Jeg vil her benytte følgende inndeling:

1. Oppfyllelseshindring. Pandemien har skapt en situasjon der oppfyllelse ikke kan gjennomføres, har blitt vanskelig eller dyrt, eller blitt ulovlig.
2. Formålsbortfall. Pandemien har skapt en situasjon der formålet med motytelsen har falt bort.
3. Verdifall. Pandemien har medført at varen/tjenesten har falt kraftig i verdi.
4. Verdistigning. Pandemien har medført at varen/tjenesten har steget kraftig i verdi.
5. Pengemangel. Pandemien har ført til at selger eller kjøper ikke har midler til å gjennomføre sine forpliktelser.
6. Oppfyllelseshindring og formålsbortfall. Kombinasjon av typetilfelle 1 og 2.

Det er ikke vanskelig å tenke seg eksempler der varen/tjenesten har steget kraftig i verdi som følge av koronapandemien (typetilfelle 4). En leverandør av respiratorer som inngikk avtale i oktober om levering av respirator i april 2020, vil antakelig være fristet til å misligholde avtalen og selge utstyret på nytt i dagens marked. At selger skal kunne fritas for kontraktsansvar på grunn av verdistigning, er så lite aktuelt at jeg ikke går nærmere inn på det her.

Pandemien kan selvsagt også være årsak til at varen/tjenesten faller i verdi (typetilfelle 3). Det har vært et dramatisk fall i oljeprisen etter koronapandemien, som vel delvis er forårsaket av redusert etterspørsel på grunn av koronatiltak. Den kjøper som ønsker å trekke seg fra en avtale inngått før pandemien, for å handle olje til dagens priser, vil vanskelig kunne fritas for ansvar. Heller ikke denne problemstillingen drøftes videre her.

Pandemien har ført til arbeidsledighet og redusert etterspørsel etter en rekke varer og tjenester. Konsekvensen kan bli at selger ikke lenger har midler til å gjennomføre oppfyllelsen, eller at kjøper ikke har penger til å betale. Det klare utgangspunktet er at mangel på penger ikke er en fritaksgrunn, se for eksempel Hagstrøm 2011 s. 526. Det er ikke gitt at norsk rett er helt ferdig utviklet på dette punkt, men det blir for omfattende å gå nærmere inn på det her. Det forhold at selger eller kjøper mangler penger, kan imidlertid ikke være til hinder for at de kan påberope seg ansvarsfritak på annet grunnlag, som for eksempel at det foreligger formålsbortfall.

Akkurat per i dag kan det se ut til at vi har fått kontroll på pandemien i Norge, men bare for noen uker siden var det svært uavklart hvordan den ville utvikle seg, og vi kan komme dit igjen. Konsekvensene av pandemien er derfor ikke mulig å overskue, og den vil kunne hindre eller vanskeliggjøre oppfyllelse av avtaleplikter på ulikt vis (typetilfelle 1). Oppfyllelse kan ha blitt ulovlig, praktisk umulig, svært vanskelig eller dyrt. Det er gjerne selgers oppfyllelse som rammes, som der myndighetene rett og slett forbyr tjenesteyter å levere ytelsen (frisør, konserter, reiser til utlandet, restaurantbesøk osv.). En annen aktuell oppfyllelseshindring kan oppstå der enkelte ansatte blir syke og mange må i karantene, eller der innehaver (og eneste ansatt) selv blir alvorlig syk av viruset. Det kan være at virksomheten fortsatt kan levere de avtalte ytelser, men at kapasiteten reduseres og at det uunngåelig må gå ut over enkelte kjøpere. Videre kan pandemien ramme en leverandør, transportør, konsulent osv., som virksomheten er avhengig av. Pandemien kan også ramme kjøpers plikter, men det er oppfyllelseshindringer som rammer selger som er utgangspunktet her.

Pandemien er så inngripende at man lett kan tenke seg kombinasjoner av oppfyllelseshindring og formålsbortfall.

Ved formålsbortfall, typetilfelle 2, kan partene oppfylle sine forpliktelser som forutsatt, men kjøper kan ikke nyttegjøre seg motytelsen. Motytelsen som selger skal motta er normalt penger, og penger kan man vel alltids ha nytte av. At formålet med motytelsen bortfaller, er derfor mest aktuelt for kjøper. Et klassisk eksempel er bilkjøperen som blir utsatt for en alvorlig ulykke og blir blind i perioden mellom avtaleinngåelse og levering. Kjøperen kan selvsagt betale for bilen, og sikkert få noen til å hente den, men hele formålet med anskaffelsen har bortfalt. At pandemien kan påvirke nytten av motytelsen, er ikke så vanskelig å tenke seg. Et eksempel kan være en gourmetrestaurant som har løpende leveranse av fersk fisk, men som ikke lenger har kunder eller er pålagt å stenge. Restauranten kan betale for fisken, og ta den imot, men nytten har i hvert fall delvis falt bort om de ikke lenger kan servere fersk fisk. Hvorvidt restaurantens forpliktelse kan bortfalle eller lempes, drøftes kort nedenfor.

Pandemien er så inngripende at man lett kan tenke seg kombinasjoner av oppfyllelseshindring og formålsbortfall (typetilfelle 6). Også slike tilfeller drøftes kort nedenfor.

Pandemien som oppfyllelseshindring (typetilfelle 1)

Innledning

Forutsetningen i dette kapitlet er altså at selger ikke har oppfylt som avtalt fordi pandemien har skapt en hindring eller vanske for oppfyllelsen. Utgangspunktet er at avtaler er rettslig bindende, og kjøper kan dermed gjøre misligholdsanksjoner gjeldende.

Tjenester som krever en personlig arbeidsinnsats som advokat-, helse-, kultur- eller undervisningstjenester tolkes gjerne slik at tjenesteyteren ikke har forpliktet seg til å nå et bestemt resultat. Med mindre annet følger av en tolkning av avtaleforholdet, anses derfor advokaten bare for å ha forpliktet seg til å gjøre en forsvarlig innsats. En advokat som har sagt at notatet skal være klart til dagen etter, er dermed neppe i mislighold om hun blir alvorlig syk av korona og ikke får notatet ferdig. Forutsetningen i det videre er at pandemien har medført en oppfyllelseshindring, og at selger er i mislighold.

Suspensjon av oppfyllelsesplikt og erstatningsansvar

a. Innledning

Når selger ikke har oppfylt sin forpliktelse til avtalt tid (og det ikke skyldes kjøper), foreligger det mislighold av kontrakten - forsinkelse. Ved forsinkelse kan kjøper gjøre en rekke misligholdsanksjoner gjeldende, herunder holde kjøpesummen tilbake, kreve oppfyllelse, kreve erstatning for sitt økonomiske tap, og heve kontrakten, jf. kjøpsloven § 22 (se også Hagstrøm 2011 kapittel 14, 15, 18 og 19).

Er selger hindret i å oppfylle som følge av pandemien, kan imidlertid, etter nærmere vilkår, både plikten til å oppfylle og til å betale erstatning være suspendert i den perioden hindringen foreligger. Da kan man si at avtalen delvis er suspendert eller er modifisert.

b. Suspensjon av plikten til å oppfylle in natura

Plikten til å oppfylle in natura suspenderes der oppfyllelse har blitt fysisk eller praktisk umulig, ulovlig eller medfører så stor ulempe eller kostnad at det står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse, jf. kjøpsloven § 23 og Hagstrøm 2011 s. 377 flg. Som utgangspunkt er det følgelig ikke nok for selger å vise til at pandemien har gjort oppfyllelse vanskelig, mye dyrere eller at det vil medføre et tap.

Selger er normalt lite hjulpet selv om plikten til å oppfylle in natura blir suspendert, dersom kjøper kan kreve sitt økonomiske tap erstattet. Som utgangspunkt skal det mer til før selger kan suspenderes fra erstatningsplikten, og det er derfor grensene for erstatningsansvaret som blir avgjørende.

c. Suspensjon av erstatningsansvaret - hindringsfritak

Utgangspunktet etter kjøpsloven er at selger er erstatningsansvarlig for mislighold, og bare kan fritas dersom flere kumulative vilkår er oppfylt. Forbrukerkjøpsloven, avhendingslova, håndverkertjenesteloven mv. har tilsvarende ansvarskonstruksjon. Jeg kaller denne ansvarskonstruksjonen for hindringsfritak, men den omtales vanligvis som kontrollansvaret. Det er innholdet i regelen som er det interessante her.

Etter kjøpsloven § 27 suspenderes selgers erstatningsansvar dersom selger kan godtgjøre at forsinkelsen skyldes hindring utenfor selgers kontroll som selger ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne følgene av. At avtalen ble inngått før selger med rimelighet kunne ta faren for å bli rammet av pandemi i betraktning, forutsettes i det videre. De vilkår som skal drøftes blir dermed om pandemien er en (1) hindring som selger ikke med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av, og (2) om pandemien er en hindring utenfor selgers kontroll.

Vilkårene for fritak i kjøpsloven § 27 er tatt fra CISG artikkel 79, og uttrykket «med rimelighet» er satt inn for å presisere at det ikke gjelder et krav om fysisk umulighet. Det skal imidlertid meget omfattende vansker eller kostnader til før dette fritaksvilkåret er oppfylt, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 72. At kontrakten blir tapsbringende, eller at selger må skaffe ytelsen fra sin verste konkurrent, er i utgangspunktet ikke nok. Et uttrykk som gjerne benyttes er at oppfyllelse må ha blitt praktisk umulig. Så lenge oppfyllelse kan sies å ha være et reelt alternativ, så kan selger ikke fritas om han/hun velger å ikke oppfylle. Selger kan heller ikke forvente å bli vurdert utelukkende ut fra sine egne individuelle forutsetninger, dersom det foreligger en særlig sårbarhet. Har selger valgt å bare ha én ansatt i en nøkkelposisjon, der andre i bransjen har to, er kravet til hindringsvirkning neppe oppfylt om den ansatte blir alvorlig syk av koronaviruset.

For den selger som ved statlig eller kommunal regulering ikke lenger har lov til å oppfylle sin forpliktelse, er fritaksvilkåret oppfylt. Det å opptre i strid med rettsregler er ikke et reelt alternativ. For virksomheter som blir rammet av pandemiens følger på annet vis, må det foretas en konkret vurdering. Var det andre ansatte som kunne steppe inn når pandemien begynte å spre seg i en avdeling og mange måtte i karantene? Var det mulig å leie inn arbeidskraft? Har selger prioritert å oppfylle andre avtaleforhold?

Skal selger fritas for erstatningsansvar, er det ikke nok at pandemien har fått følger som ikke kan forventes overvunnet. Pandemien må også være «utenfor selgers kontroll».

Skal selger fritas for erstatningsansvar, er det ikke nok at pandemien har fått følger som ikke kan forventes overvunnet. Pandemien må også være «utenfor selgers kontroll». Som nevnt innledningsvis, er pandemien som sådan ingen omstendighet som den enkelte selger kunne ha forhindret eller avverget. Slik sett er det klart en begivenhet utenfor selgers kontroll. Samtidig blir det et spørsmål om hvordan hindringen defineres. Er den relevante begivenhet pandemien som sådan, eller at viruset sprer seg blant de ansatte som enten blir syke eller må i karantene? Pandemien kunne ikke forhindres, men det kan være at spredningen av viruset blant de ansatte kunne vært det. Gode grunner tilsier at normen bør være lik uansett hvordan begivenheten defineres. Det avgjørende bør være om selger har gjort alt som med rimelighet kan forventes (tilsvarende praktisk umulighet) for å unngå at pandemien rammet virksomheten, og for å overvinne dens følger.

Tolkningen av uttrykket «utenfor selgers kontroll» har vært behandlet av Høyesterett i Rt. 2004 s. 675 Agurkpinnedommen. Saken gjaldt et gartneri som hadde kjøpt pinner til å støtte opp agurkvekster fra en norsk selger. Selger hadde kjøpt pinnene fra en norsk importør. Pinnene var opprinnelig produsert i Kina. Det viste seg at pinnene bar med seg en soppart som førte til grønnmuggsmitte i gartneriet og ødela hele agurkproduksjonen. Det var vanskelig å oppdage denne soppen på pinnene. Høyesterett tolket kontrollvilkåret slik at det avgjørende var om mangelen lå innenfor det som selgeren objektivt sett hadde kontroll over. Det fantes pinner på markedet som ikke var smittet av sopp, og som objektivt sett var tilgjengelige. Det avgjørende var at selger kunne valgt annerledes uten noen nærmere vurdering av om valget som ble foretatt var forsvarlig. Det heter gjerne at selger har valgrisikoen. Selger må ta konsekvensene av de valg hun/han har gjort uansett om valget var forsvarlig, eller endog det beste, på tidspunktet det ble foretatt.

At selger har et strengt ansvar for typiske farer for en (salgs)virksomhet, har støtte i den internasjonale forståelsen av CISG art. 79, som fritaksvilkårene i kjøpsloven § 27 mv. er hentet fra. I den sentrale kommentarutgaven til CISG tolkes kontrollvilkåret som et spørsmål om selgers typiske kontrollsfære. Ser man nærmere på de eksemplene som gis, så fremstår det som et ansvar for alminnelige eller typiske farer for en (salgs)virksomhet. Selger har ansvaret for sin økonomiske evne, organiseringen av virksomheten, at de ansatte gjør jobben sin, svikt i produksjonen/regnskapssystemer/datautstyr mv. Selger har videre en anskaffelsesrisiko om varen må skaffes eller produseres, og må ta konsekvensene av inflasjon og prisendringer på innsatsfaktorer mv., jf. Schlechtriem/Schwenzer s. 814-830. Samtidig forutsettes det at selger kan fritas ved ekstraordinære begivenheter som naturkatastrofer, brann, lynnedslag, kriger, store ulykker, epidemier mv. Videre er ansvaret for typiske farer heller ikke absolutt. Selger må for eksempel ta konsekvensene av ansattes oppførsel, men kan fritas ved sabotasje eller landsomfattende streiker. Selger må ta konsekvensene av inflasjon og prisstigning, men et sted går det en grense også her. Selger har en anskaffelsesrisiko, men kan etter omstendighetene fritas om leverandøren rammes av krig, eksportforbud mv. Jeg antar videre at en bonde kan fritas om hun rammes av et jordskjelv, selv om episenteret var innen eiendommen.

Ut fra slike betraktninger knyttet til typiske farer i (salgs)virksomhet gir resultatet i Agurkpinnedommen mening. Selger var avhengig av å skaffe pinnene fra andre, og det forhold at pinnene hadde skadevoldende egenskaper må selger da ta konsekvensene av. Det forhold at selger hadde en ansvarsforsikring som dekket tapet styrker også konklusjonen om at skadevoldende egenskaper ikke er en ekstraordinær begivenhet, selv om skadene ble omfattende og skadeforløpet spesielt. Det er da nærliggende å anta at Høyesteretts strenge tolkning av kontrollvilkåret i Agurkpinnedommen har sammenheng med at misligholdet skyldes en typisk fare for en (salgs)virksomhet, og ikke en ekstraordinær begivenhet, som for eksempel en pandemi.

Ekstraordinære begivenheter kjennetegnes normalt ved at ingen av partene kan sies å være nærmest til å bære konsekvensene.

Ekstraordinære begivenheter kjennetegnes normalt ved at ingen av partene kan sies å være nærmest til å bære konsekvensene. Er selger først rammet av en ekstraordinær begivenhet, som for eksempel en pandemi, virker det strengt å legge avgjørende vekt på selgers objektive handlingsalternativer. Selgere som har blitt rammet av et forbud som medfører at selve oppfyllelsen blir ulovlig, vil kunne fritas også etter en slik forståelse av kontrollvilkåret. Men den selger som blir forsinket på grunn av at ansatte blir syke og andre må i karantene, må bevise at situasjonen objektivt sett ikke kunne vært unngått.

En bedre løsning synes å være å tolke «hindring» slik at det må være en ekstraordinær begivenhet. Eller se det slik at typiske farer må selger ta i betraktning på avtaletiden. Foreligger det først en ekstraordinær begivenhet som er så sentral i årsaksbildet at det er rimelig å knytte fritak til den, bør det avgjørende være om selger har gjort alt som med rimelighet kan forventes for å forhindre at begivenheten inntraff (lite aktuelt ved ekstraordinære begivenheter), for å unngå at den rammet henne/ham ved tiltak i forkant, og for å unngå eller overvinne følgene.

Er selger først rammet av en ekstraordinær begivenhet, som for eksempel en pandemi, virker det strengt å legge avgjørende vekt på selgers objektive handlingsalternativer.

Det faller utenfor formålet med denne ekspertkommentar å vurdere de økonomiske konsekvensene av å holde selgere ansvarlige for objektive handlingsalternativer, der pandemien har gjort oppfyllelse praktisk umulig. Det synes imidlertid å bli en nokså ujevn byrdefordeling mellom partene. Selger må dekke egne utgifter, betale tilbake eventuell forskuddsbetaling (se nedenfor), og dekke kostnader og tap kjøper har hatt. Vel er selgers erstatningsansvar etter kjøpsloven § 27 begrenset til direkte tap, men også dette kan bli omfattende, jf. § 67.

Etter min vurdering kan det argumenteres med styrke for at hindringsfritaket forutsetter en ekstraordinær begivenhet, og at kontrollvilkåret ikke går lenger enn å kreve at selger har gjort alt som med rimelighet kan forventes for å forhindre begivenheten eller unngå at den rammet ham. Samtidig foreligger det en høyesterettsdom som tolker kontrollvilkåret som objektive handlingsalternativer. Det er også flere uttalelser i forarbeidene som trekker i samme retning («i prinsipp er kontrollerbart», jf. Ot.prp nr. 80 (1986-87) s. 73), selv om en slik tolkning ikke er konsekvent gjennomført i de eksemplene som gis. Løsningen er derfor usikker.

Virkningene av delvis suspensjon

Selv om plikten til å oppfylle in natura og betale erstatning suspenderes så lenge vilkårene for fritak etter kjøpsloven § 27 (og dermed også § 23) foreligger, kan kjøper gjøre andre misligholdsanksjoner gjeldende. Dermed kan kjøper heve avtalen om forsinkelsen er vesentlig. Kjøper kan også heve etter en rimelig tilleggsfrist, jf. kjøpsloven § 25. Hvis kjøper har betalt hele eller deler av kjøpesummen, har hun/han krav på å få den tilbake, jf. kjøpsloven § 64. Dette er også utgangspunktet ved tjenester, men det kompliseres ved tjenesteavtaler der oppfyllelse delvis er gjennomført (se også nedenfor om force majeure-klausuler som avskjærer tilbakebetaling av kjøpesummen). Hvis kjøper hever uten å ha betalt, så bortfaller plikten til å betale, men kjøper kan altså ikke kreve sitt tap erstattet forutsatt at vilkårene for hindringsfritak var oppfylt.

Pandemien har i mange tilfeller skapt usikkerhet knyttet til om en avtale som skal oppfylles i fremtiden vil bli oppfylt. Utgangspunktet i kontraktsretten er at mislighold først kan foreligge på avtalt oppfyllelsestidspunkt. I enkelte tilfeller kan imidlertid mislighold forskutteres. Er det klart at pandemien vil hindre oppfyllelse og lede til vesentlig forsinkelse, kan kjøper heve før avtalt oppfyllelsestid. Tilsvarende kan selger heve før oppfyllelsestiden om pandemien har medført så store betalingsproblemer for kjøper at det er klart at kjøpesummen ikke vil bli betalt, jf. kjøpsloven § 62.

Utgangspunktet i kontraktsretten er at mislighold først kan foreligge på avtalt oppfyllelsestidspunkt. I enkelte tilfeller kan imidlertid mislighold forskutteres. Er det klart at pandemien vil hindre oppfyllelse og lede til vesentlig forsinkelse, kan kjøper heve før avtalt oppfyllelsestid.

Hindringsfritaket medfører bare at erstatningsplikten og oppfyllelsesplikten suspenderes. Erstatningsansvaret begynner å løpe når hindringen faller bort, forutsatt at plikten til å oppfylle in natura består, jf. kjøpsloven § 27 tredje ledd. Hvis kjøper alt har hevet, har plikten til å oppfylle bortfalt. Men hvis kjøper fortsatt ønsker oppfyllelse, er utgangspunktet at plikten til å oppfylle in natura, og dermed erstatningsansvaret, begynner å løpe. For selger kan det å oppfylle på et senere tidspunkt enn avtalt, og etter at virkningene av pandemien har lagt seg, medføre at forpliktelsen har endret karakter. Kjøpsloven § 23 forutsetter derfor at selger ikke plikter å oppfylle, og dermed heller ikke plikter å betale erstatning, om pandemiens virkninger varer utover rimelig tid, eller oppfyllelse vil være vesentlig mer tyngende eller få en annen karakter, eller det for øvrig vil være urimelig å kreve oppfyllelse, jf. Hagstrøm 2011 s. 383 flg.

Kort om formålsbortfall og kombinerte situasjoner (typetilfelle 2 og 6)

Næringsforhold

Hindringsfritaket gjelder også for oppfyllelseshindringer som rammer kjøpers plikter, men ikke der kjøper kan oppfylle, men formålet med varen eller tjenesten har bortfalt. For eksempel i en situasjon hvor kjøpers virksomhet er stengt som følge av koronapandemien, og kjøper kan ikke ha noen nytte av tidligere bestillinger som nå kommer til oppfyllelse, osv. I disse tilfellene blir spørsmålet om avtalen kan bortfalle eller lempes etter avtaleloven § 36 eller læren om bristende forutsetninger.

Ved avtaler mellom næringsdrivende er utgangspunktet at det skal mye til før avtalen kan bortfalle eller lempes ved formålsbortfall. Det er normalt vanskelig å se hvorfor selger skal bære konsekvensene av at kjøpers nytte bortfaller. Kjøper må ta konsekvensene med mindre avtalen inneholder bestemmelser om avbestillingsrett, oppsigelsesrett e.l. Dette er krevende spørsmål som det blir for omfattende å gå nærmere inn på her. For en nærmere analyse av formålsbortfall, vises det til Hagstrøm 2011 s. 272-275.

Hvis arbeidsgiver ikke lenger kan ha nytte av arbeidstakers arbeid, fordi arbeidsgiver må innstille driften på grunn av «ulykker, naturhendelser eller andre uforutsette hendelser», gjelder det en særlig oppsigelsesfrist, jf. arbeidsmiljøloven § 15-10.

Forbrukerforhold

Også innen forbrukerforhold, må utgangspunktet være at avtalen består selv om forbrukerens nytte har bortfalt. Innen enkelte bransjer er det imidlertid antatt at kjøper kan ha rett til å avbestille uten erstatningsansvar om det skjer med rimelig varsel og med saklig grunn, jf. Hagstrøm 2011 s. 247 og 273 (her nevnes restaurant, hotellopphold, legetime, flyreiser mv.).

I forbrukerforhold er utgangspunktet ved kjøp av varer at forbrukeren kan avbestille før levering, men må da erstatte selgerens økonomiske tap, jf. forbrukerkjøpsloven § 41. I tjenesteforhold er reglene mer sammensatte. Etter håndverkertjenesteloven § 40 og bustadoppføringslova § 52 er utgangspunktet at forbrukeren kan avbestille tjenesten før den er fullført. Forbrukeren må imidlertid betale for den del av tjenesten som er utført, og må som utgangspunkt erstatte tjenesteyterens økonomiske tap. Det gjelder imidlertid unntak fra erstatningsplikten i situasjoner som ligner på hindringsfritaket. Etter bustadoppføringslova § 52 fjerde ledd kan entreprenøren ikke kreve erstatning dersom «avbestillinga kjem av at forbrukaren ikkje kan gjere seg nytte av arbeidet, yte nødvendig medverknad eller betale på grunn av ei hindring som ligg utanfor forbrukarens kontroll, og det ikkje er rimeleg å vente at forbrukaren kunne ha rekna med hindringa på avtaletida, eller at forbrukaren skal unngå eller overvinne følgjene av hindringa». Etter håndverkertjenesteloven § 40 annet ledd alternativ b og c kan håndverkeren ikke kreve erstatning dersom forbrukeren godtgjør at avbestillingen skyldes at «lov, inngrep av offentlig myndighet eller andre tilsvarende uforutsette forhold utenfor forbrukerens kontroll er til hinder for at forbrukeren nyttiggjør seg tjenesten».

Det er følgelig enkelte holdepunkter i kontraktslovgivningen for at forbrukere kan avbestille en tjeneste uten erstatningsansvar for gjenstående del, dersom forbrukerens nytte har falt bort på grunn av pandemien eller myndighetenes tiltak i den forbindelse. Disse lovbestemmelsene kan ikke fravikes i avtale til skade for forbrukeren. Bestemmelsen kan ha en viss overføringsverdi også til andre forbrukertjenester som ikke er lovregulert, men utenfor de lovregulerte tilfellene er utgangspunktet at partenes avtale går foran, se nedenfor.

Både oppfyllelseshindring og formålsbortfall

Juridisk teori har gått langt i å antyde at læren om bristende forutsetninger kan være aktuell der selger er forhindret fra å oppfylle, og kjøpers formål har falt bort, jf. Hagstrøm 2011 s. 274. Et typisk eksempel kan være der en familie bestilte og betalte flyreise til Bergamo i oktober med avreise i påsken 2020. Italia har stengt grensene og flyselskapet er dermed forhindret fra å oppfylle. Samtidig har familien, naturlig nok, heller ikke lyst til å reise. Den rettslige løsningen er usikker, men den eneste fornuftige løsningen er å anse kontrakten for bortfalt.

I slike tilfeller kan det oppstå en stillingskrig der begge parter venter i det lengste med å avlyse/avbestille turen. Det gir imidlertid lite mening om flyselskapet skulle komme bedre ut fordi familien er først ute med å avbestille. Det gir heller ikke mening om flyselskapet skal bli erstatningsansvarlig bare fordi det er flyselskapet som avlyser turen. Den beste løsning synes å være å anse avtalen for bortfalt etter læren om bristende forutsetninger og med krav om tilbakeføring av eventuell kjøpesum, men uten at noen av partene kan kreve sitt økonomiske tap erstattet.

Force majeure-klausuler og koronapandemien

Force majeure-klausuler i næringskjøp

Som nevnt, er det mange ulike typer avtaleklausuler som kan få betydning når pandemien skaper oppfyllelseshindringer eller formålsbortfall. Formålet her er utelukkende å drøfte enkelte kjennetegn ved typiske force majeure-klausuler og anvendelsen av disse på den nåværende situasjon. Alle force majeure-klausuler må tolkes konkret. Her angis bare enkelte typiske trekk.

Det vanlige er at force majeure-klausuler dekker oppfyllelsesvansker som rammer selger, eventuelt begge parter. Det er nok mer sjelden at de også omfatter situasjoner med formålsbortfall. Hvor omfattende hindringsvirkningen må være, kan variere fra faktisk eller rettslig umulighet, til det parten ikke kan overvinne med rimelige tiltak.

Dersom to parter i dag inngår en avtale der selger fritas ved «krig, terror, pandemi og andre omstendigheter utenfor partenes kontroll», så kan det være rimelig å tolke klausulen slik at selger fritas om pandemien utvikler seg til en hindring, selv om risikoen var synbar på avtaletiden.

Ofte kreves det at begivenheten var uventet, men det er ikke alltid presisert som et krav i klausulen. Dersom to parter i dag inngår en avtale der selger fritas ved «krig, terror, pandemi og andre omstendigheter utenfor partenes kontroll», så kan det være rimelig å tolke klausulen slik at selger fritas om pandemien utvikler seg til en hindring, selv om risikoen var synbar på avtaletiden. En nærliggende tolkning er jo nettopp at selger vurderte risikoen, og tok et forbehold for pandemiens virkninger. Da vil det normalt ikke være rett å utfylle klausulen med et krav om at pandemien må være uventet. Hvis pandemi ikke er konkret nevnt, blir det et mer åpent spørsmål om klausulen skal utfylles med bakgrunnsrettens krav om at begivneheten må være uventet.

En enkel force majeure-klausul vil gjerne ramse opp en del typiske ekstraordinære begivenheter, og så inkludere andre begivenheter utenfor kontroll. Virkningen vil normalt være at det ikke foreligger mislighold, selv om det ikke oppfylles til avtalt tid. Foruten såkalte kvantumsmangler, vil ekstraordinære begivenheter sjelden lede til mangelfull oppfyllelse, men ordlyden i klausulen kan omfatte også mangler. I internasjonal teori nevnes gjerne et eksempel med terrorister som bruker tynne sprøyter til å injisere gift i en last med appelsiner, og det illustrerer nok hvor lite praktisk situasjonen er. Muligens kan en force majeure-klausul få relevans, dersom kjøper reiser sak fordi varen brakte med seg koronaviruset.

Dersom klausulen utelukkende nevner tradisjonelle force majeure-begivenheter av ekstraordinær karakter som «krig, terror, brann, streik og andre omstendigheter utenfor partenes kontroll», er det nærliggende å tolke «andre omstendigheter … utenfor kontroll» slik at det må være omstendigheter av samme ekstraordinære karakter (ejusdem generis). Dermed er ikke en konkurs hos en underleverandør omfattet av fritaket. Pandemi vil imidlertid være en omstendighet av tilsvarende ekstraordinære karakter. Nevner klausulen også flere mere alminnelige farer, som leverandørsvikt, frost, dårlig vær, prisstigning mv., synes klausulen ikke begrenset til ekstraordinære begivenheter, og etter omstendighetene kan da alle typer begivenheter utenfor kontroll være omfattet.

Som nevnt over, har Høyesterett tolket «utenfor kontroll» som et spørsmål om parten objektivt kunne ha handlet annerledes. Med en slik tolkning av kontrollvilkåret, kan et avtalt force majeure-fritak få liten praktisk betydning.

Force majeure-klausuler i forbrukerforhold

For de forbrukerkontraktene som er lovregulert (forbrukerkjøpsloven, håndverkertjenesteloven, bustadoppføringslova, avhendingsloven, pakkereiseloven mv.) kan partene ikke avtale vilkår som er til ugunst for forbrukeren. Det er mulig at man etter omstendighetene kan tenke seg en force majeure-klausul som er til fordel for forbrukeren, men det må antas å være lite praktisk og problematiseres ikke nærmere her.

Utenfor de lovregulerte kontraktstypene er bakgrunnsretten ulovfestet, og dermed fravikelig også til forbrukerens ugunst.

Utenfor de lovregulerte kontraktstypene er bakgrunnsretten ulovfestet, og dermed fravikelig også til forbrukerens ugunst. Hvis en konsertarrangør må avlyse en konsert på grunn av at pandemien gjør den ulovlig å gjennomføre, er bakgrunnsrettens løsning at arrangøren fritas for erstatningsansvar etter hindringsfritaket. Eventuelle reisekostnader eller hotellkostnader som forbrukeren ikke klarer å unngå, må forbrukeren dekke selv. Arrangøren skal imidlertid returnere mottatte billettinntekter. Dette følger av ulovfestet rett basert på analogier fra forbrukerkjøpsloven § 23 annet ledd, jf. § 49 annet ledd, § 55, jf. kjøpsloven § 62 og håndverkertjenesteloven § 15 tredje ledd, jf. § 16. Arrangøren kan ha hatt kostnader til å forberede konserten, men konserten er ikke delvis levert og kjøpesummen må da tilbakeføres.

Enkelte konsertarrangører har en klausul i sine standardvilkår som bestemmer at forbrukeren ikke har krav på å få kjøpesummen tilbake, der konserten avlyses på grunn av force majeure. Utgangspunktet er da at denne klausulen er bindende avtalt. Etter avtaleloven § 36 kan imidlertid en avtale settes til side om den vil «virke urimelig» å gjøre gjeldende, og etter § 37 gjelder det enkelte særbestemmelser for standardvilkår i forbrukerforhold.

Det er ikke vanskelig å forstå at den konsertarrangør som må pådra seg en rekke kostnader til forberedelse av konserten, og som dermed kommer i en vanskelig økonomisk situasjon om billettene må refunderes, ønsker å sikre seg mot følgene av ekstraordinære begivenheter. Samtidig virker det lite rimelig om arrangøren, som gjerne kan unngå noen kostnader som følge av avlysningen, skulle sitte igjen med en god fortjeneste for en konsert som aldri blir gjennomført. Det er derfor en betydelig risiko for at en slik force majeure-klausul kan bli satt til side eller lempet etter avtaleloven § 36.

En annen mulighet er at hele avtaleforholdet settes til side som ugyldig, idet oppfyllelse vil være i strid med lov, jf. Norske Lov 5-1-2, jf. Rt. 2004 s. 1582. Utgangspunktet ved ugyldige avtaler, er at det mottatte skal returneres.

Oppsummering

En rimelig tolkning av hindringsfritaket i norsk rett er at selger fritas for erstatningsansvar dersom misligholdet skyldes pandemi, og selger kan godtgjøre at hun/han har gjort alt som med rimelighet kan forventes. Det er imidlertid usikkert om selger kan fritas for erstatningsansvar dersom selger objektivt sett kunne ha handlet annerledes. Det er også en forutsetning for fritak at avtalen ble inngått på et tidspunkt da pandemien ikke var en fare, som det var rimelig å vurdere.

Et fornuftig utgangspunkt der pandemien gjør oppfyllelse ulovlig eller praktisk umulig er at pandemien fritar selger for erstatningsansvar, men at mottatte ytelser må returneres om oppfyllelse ikke lar seg gjennomføre.

Kommentaren inngår i en serie spesialkommentarer om koronakrisens effekt på utvalgte rettsfelt:

Spesialkommentar 1 EUs personvernforordning (GDPR)

GDPR- og personvern-ekspert og PwC-advokat Cecilie Rønnevik diskuterer om EUs personvernforordning (GDPR) består koronatesten og etterlyser en "-personvern-dugnad etter smittvern-dugnaden"

Spesialkommentar 2 Massepermittering

Sigrun Sagedahl og Karianne Rettedal, advokater og partnere i Projure, går gjennom det du må huske på når du permitterer.

Mer juridisk fagstoff finner du på Juridika. Her kan du lese mer om kontraktsrett:

• Amund BjørangerTørum: Interpretation of Commercial Contract
• Johan Giertsen: Kontrakter
• Knut Kaasen: Tilvirkningskontrakter Med kommentarer til NTK 15 og NF 15
• Øystein Meland: Kommentarutgave til Norsk standard skipsbyggingskontrakt (Skip 2000)
• Ola Nisja: Erstatning ved selgers kontraktsbrudd
• Viggo Hagstrøm: Obligasjonsrett