Patentrettsåret 2022
Ankenektelse i Høyesterett, avskjæring av sakkyndigrapport og saker om fiskefôr, skibindinger og utvinning av bioolje. Dette er noe av det som har skjedd i patentretten i det siste. Les mer i Yngve Øyehaug Opsviks gjennomgang av patentsrettsåret 2022. Artikkelen er et samarbeid mellom jussbloggen IP-trollet og Juridika Innsikt.
Det gikk mange spennende saker om patentrett for domstolene i 2022, deriblant to viktige prosessuelle avgjørelser som kan få stor betydning for måten patentsaker forberedes og gjennomføres på. På den andre siden er det ikke skjedd store lovendringer. Patentforskriften har fått noen nye bestemmelser knyttet til Nagoya-protokollen, som man bør være oppmerksom på dersom man skal levere en søknad som bruker genetisk materiale eller tradisjonell kunnskap. Internasjonalt er det mye spenning knyttet til innføringen av den europeiske patentdomstolen Unified Patent Court (UPC), som etter planen skal begynne å ta imot saker i juni 2023. Det gjenstår å se hvor mange saksøkere som velger denne veien, og hvordan domstolen vil fungere.
Neurim: Ankenektelse i Høyesterett
Når det gjelder rettsavgjørelser fra Norge, er etter min mening Borgarting lagmannsretts ankenektelse i en sak om en patentsøknad for legemiddelselskapet Neurim en av de viktigste. Høyesterett forkastet anke over avgjørelsen i en grundig kjennelse, HR-2022-634-U.
Saken gjaldt gyldigheten av et avslagsvedtak fra Klagenemnda for Industrielle Rettigheter (KFIR) på en patentsøknad for et melatoninbasert legemiddel. Tingretten kom til at patentet var ugyldig, fordi det ikke hadde oppfinnelseshøyde over en studie som omfattet pasienter med den aktuelle diagnosen, primær insomnia. Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt saken her.
Etter at tingrettens avgjørelse ble anket til Borgarting lagmannsrett, sendte lagmannsretten av eget tiltak varsel om at domstolen vurderte å nekte anken over gyldighetsspørsmålet fremmet, med henvisning til tvisteloven § 29-13 andre ledd. Lagmannsretten avviste deretter anken med henvisning til at den «klart ikke kunne føre frem». Ankenektelsen ble anket til Høyesterett. Neurim mente at terskelen for å nekte anker skal være høy, og at det ikke var klart at anken ikke ville føre frem. I den forbindelse ble det blant annet vist til at EPO hadde godtatt patentet, med kjennskap til motholdet som for tingretten førte til ugyldigkjennelse. Det ble også vist til at spørsmålet om oppfinnelseshøyde beror på et faglig skjønn, og at det ikke var forsvarlig å vurdere anken uten fagkyndige meddommere.
Høyesterett kom til at ankenektelsen var tilstrekkelig begrunnet, og at det ikke var lagt til grunn for lav terskel for nektelsen. Immaterialrettstrollet har tidligere omtalt saken her.
Det pekes særlig på «tingrettens klare dom og den dokumentasjon som var tilgjengelig for lagmannsretten». Samtidig uttalte retten at selv om en anke over en dom i en patentsak kan nektes, vil det i praksis ofte ikke være forsvarlig.
Kjennelsen ble avsagt under dissens fra Dommer Falch, som særlig pekte på behovet for sakkyndige meddommere i utøvelse av det faglige skjønnet. Etter min mening er langt de fleste patentsaker så komplekse at det vanskelig kan tenkes en situasjon hvor det er forsvarlig å nekte anken. En forskjell i hvordan et mothold tolkes, kan ha stor betydning for gyldighetsspørsmålet. Sakene gjelder ofte spørsmål som er så komplekse at risikoen for at retten tar feil i sin vurdering av faktum i første omgang, er større enn det som vil være normalt i sivile tvister.
En forskjell i hvordan et mothold tolkes, kan ha stor betydning for gyldighetsspørsmålet.
Det kan selvsagt hende at akkurat denne saken var så opplagt at ankenektelsen var forsvarlig, men særlig det faktum at EPO hadde vurdert patentet annerledes, taler sterkt imot det. Avgjørelsen fører dessuten til en uheldig usikkerhet for partene i patentsaker. Allerede ser man at ankemotparter har begynt å bruke plass og tid på å argumentere for at anker i patentsaker ikke skal fremmes. Forhåpentlig er denne avgjørelsen et sjeldent unntak fra hovedregelen om at det normalt ikke er grunnlag for å nekte anker i patenttvister om gyldighet. Det er viktig at dette ikke blir noe som skjer ofte, slik at både patenthaver og den påståtte inngriperen kan få en reell toinstansbehandling og sikkerhet for at saker som kan dreie seg om svært store verdier, får en riktig og grundig behandling.
To kjennelser om avskjæring av sakkyndigrapport
I patentsaker og andre immaterialrettssaker brukes ofte skriftlige rapporter fra en sakkyndig engasjert av parten, som en sentral del av saksforberedelsen. I 2022 ble det avsagt to kjennelser som gjaldt slike rapporter utformet av patentingeniører. Avgjørelsene belyser hvor grensen går mellom en sakkyndig rapport, som kan legges frem etter reglene om fri bevisførsel etter tvisteloven § 21-1, og en juridisk utredning, som krever samtykke fra motparten etter tvisteloven § 11-3 femte punktum.
Den første kjennelsen, LB-2022-94470, ble avsagt i patentsak mellom Welltec* og Altus (se under). Altus hadde levert en rapport fra en patentingeniør som Welltec mente var en juridisk utredning. Tingretten var uenig i dette og mente at rapporten skulle tillates som bevis i saken. Det ble i tingrettens kjennelse blant annet uttalt at erklæringen samsvarte med det som var vanlig i patentsaker, og at de «patenttekniske» vurderingene nødvendigvis ville overlappe med de juridiske problemstillingene. (* Forfatteren representerer Welltec i denne saken.)
Lagmannsretten kom til motsatt resultat og pekte for det første på at det var uten betydning at den som hadde avgitt erklæringen, ikke var jurist. Det avgjørende var om det dominerende i rapporten var å ta stilling til de juridiske spørsmålene i saken. Lagmannsretten viste til at rapportens oppbygning og innhold var fokusert på de rettslige spørsmålene i saken. Rapporten tok stilling til den rettslige subsumsjonen for de sentrale rettsspørsmålene i saken. Den inneholdt ikke direkte generelle rettslige tolkningsspørsmål eller bevis for «rettssetninger». Når rapporten hadde karakter av subsumsjon, skulle den likevel avskjæres. Patentingeniørens vitneforklaring ble imidlertid ikke avskåret. Så langt vitnet skulle forklare seg om faktiske forhold var dette selvsagt tillatt. Det var videre opp til retten å vurdere i hvor stor grad vitnet skulle tillates å uttale seg om rettslige problemstillinger, jf. tvisteloven § 11-3, tredje og fjerde ledd.
Det ble i tingrettens kjennelse blant annet uttalt at erklæringen samsvarte med det som var vanlig i patentsaker, og at de «patenttekniske» vurderingene nødvendigvis ville overlappe med de juridiske problemstillingene.
Kjennelsen ble fulgt opp av en annen kjennelse fra Oslo tingrett kort tid etter, 22-016386TVI-TOSL/05. Også her var det snakk om å fremlegge to sakkyndigrapporter utarbeidet av en patentingeniør, denne gangen i en sak om KFIRs vedtak om ugyldighet. Tingretten trakk frem konkrete sitater hvor rapporten diskuterte KFIRs rettslige vurdering og konkluderte om de juridiske problemstillingene. På denne bakgrunn ble rapportene ansett, i alle fall delvis, som juridiske utredninger som ikke kunne fremlegges uten samtykke fra motparten (og retten).
Avgjørelsene synes å være uttrykk for en klar retningsendring etter at sakkyndigrapporter med inngående juridiske vurderinger er blitt benyttet i en årrekke, oftest uten at dette har blitt problematisert av partene eller av retten. For dem som jobber med patentprosesser, får det betydning både for hvilke sakkyndige som benyttes, og hvordan rapportene kan utformes. Partene har selvsagt fremdeles anledning til å argumentere skriftlig for sitt syn på sakens juridiske side, men dette må heretter skje innenfor tvistelovens rammer og hovedsakelig i prosesskrivs form, med de begrensninger det innebærer.
LB-2021-41432 Vetco
Lagmannsretten behandlet også en sak mellom Subsea Solutions AS og Subsea Smart Solutions på den ene siden og Vetco Gray Scandinavia AS på den andre, som gjaldt gyldigheten av, og inngrep i, Subsea Smart Solutions’ patent for en fremgangsmåte og anordning for å tilføre væske til undervannsbrønner til bruk i for eksempel oljeproduksjon. Slik væsketilførsel er aktuell for avleiringsbehandling, eller for å stenge ned en brønn, såkalt brønndreping. Lagmannsretten kom til at patentet var gyldig. Det sentrale motholdet i saken løste andre problemer og hadde så store konstruksjonsmessige forskjeller fra patentet, at det ikke var noe godt utgangspunkt for å komme frem til patentets løsning. De modifikasjoner som måtte gjøres, gikk ut over det en ikke oppfinnsom fagperson var i stand til.
Lagmannsretten kom i motsetning til tingretten til at det ikke var gjort direkte inngrep i patentet ved Vetco Grays utbud av en bestemt løsning. Tingrettens konklusjon var basert på en misforståelse av den tilbudte løsningen. Subsea Smart Solutions’ inngrepsargumentasjon var basert på en hypotetisk, mulig løsning, som hverken var tilbudt eller forespurt. Lagmannsretten drøftet også inngrep ved ekvivalens for utbudet, men fant heller ikke inngrep etter denne læren. Vetco Grays løsning manglet det sentrale trekket, en ventil, og løste derfor ikke samme problem og utgjorde ikke en nærliggende modifikasjon. Til slutt drøftet lagmannsretten middelbart inngrep. Det var imidlertid ingen holdepunkter for at kunden ville benytte den leverte løsningen på en måte som innebar inngrep. Spørsmålet om subjektiv eller objektiv vurdering av intensjonen kom ikke på spissen i denne saken.
LB-2020-74565 Biomar
Den siste av patenttvistene for lagmannsretten som skal omtales her, gjaldt en sak mellom STIM og Biomar, LB-2020-74565, som gjaldt Marical og STIMs patenter for en metode for smoltifisering, altså den biologiske prosessen som gjør at fisk som laks, som begynner livet i ferskvann, kan overleve i saltvann. Patentene gjaldt henholdsvis en fremgangsmåte som innebar å tilsette bestemte stoffer til vannet, sammen med bruk av et bestemt fôr. Produktpatentet gjaldt et fôr som fremmer smoltifisering. Biomar solgte et smoltifiseringsfôr som hadde ingredienser som var omfattet av kravet i produktpatentet. Formuleringen av fôret var endret i løpet av perioden det påståtte inngrepet skulle ha skjedd. For fremgangsmåtepatentet var spørsmålet om Biomar hadde begått middelbart patentinngrep, jf. patentloven § 3 andre ledd, ved å selge fôret til oppdrettere som kunne tenkes å tilsette et stoff som var omfattet av fremgangsmåtekravet til fiskevannet, ikke for å indusere smoltifisering, men for et annet formål (regulering av vannets surhetsgrad). Biomar angrep patentenes gyldighet, og lagmannsretten begynte derfor med å ta stilling til dette.
Partene var enige om at det var inngrep i produktpatentet for den perioden hvor Biomar solgte fôret med tryptofan.
Lagmannsretten opprettholdt patentene som gyldige over tidligere mothold som ikke beskrev virkningsmekanismen for tilsetningsstoffene, eller ikke klart beskrev ingrediensene fôret skulle ha. Testing av fôret før patentering ble ikke ansett som offentlig utøvelse, fordi det ble gjort hos bedrifter som hadde et kundeforhold til STIM, og måtte ha ansett seg bundet til hemmelighold. Partene var enige om at det var inngrep i produktpatentet for den perioden hvor Biomar solgte fôret med tryptofan. Det spennende spørsmålet i dommen er spørsmålet om middelbart patentinngrep. Tingretten hadde her tolket vilkårene slik at det avgjørende var om den aktuelle kunden subjektivt hadde som intensjon å utnytte patentets metode. Lagmannsretten fastslo at dette er feil, spørsmålet er om anvendelsen som man må regne med at kunden skal gjøre av produktet, objektivt vil medføre patentinngrep, uavhengig av om intensjonen er å utnytte oppfinnelsen. Dette innebar at Biomar gjorde middelbart patentinngrep. Lagmannsretten sier eksplisitt at dersom Biomar hadde hatt kontrolltiltak og informert om hvilken bruk som ikke ville være tillatt, kunne utfallet ha blitt annerledes. Etter forfatters mening er lagmannsrettens løsning riktig og god. Tingrettens dom åpnet opp for omgåelse av patentloven og vanskelige bevisvurderinger. Det kan tenkes at lagmannsrettens vurderinger her kan få betydning også i andre spørsmål, for eksempel spørsmål om inngrep i legemiddelpatent ved produktomtaler som utelater beskyttede indikasjoner (carve-outs eller skinny labelling).
TOSL-2021-46454 Ewos
Tingretten behandlet også en annen sak om fiskefôr, nemlig Ewos’ søksmål mot STIM med krav om dom for at selskapet ikke gjorde inngrep i STIMs patenter. Saken gjaldt dels det samme fremgangsmåtepatentet som i Biomar-saken som er omtalt over, og dels et patent basert på en avledet søknad fra produktpatentet som var påberopt i den saken.
I vurderingen av fremgangsmåtepatentet kommer retten til at tilfellet var parallelt med saken mot Biomar, og følgelig at salget av fôret innebar middelbart patentinngrep, i alle fall i noen tilfeller. Tingretten synes imidlertid fundamentalt å ha misforstått lagmannsrettens dom i Biomar-saken. Lagmannsrettens vurdering av middelbart patentinngrep er grunnet i en rent objektiv vurdering av om den bruken som kjøper av middelet tenker å gjøre, vil medføre patentinngrep. Fordi intensjonen om å utnytte patentets metode er uten relevans, kom lagmannsretten til en annen konklusjon enn tingretten i Biomar-saken. I saken om Ewos gjorde inngrep, sier imidlertid tingretten at lagmannsretten har kommet til at noen av kundene hadde en subjektiv intensjon om å utnytte patentet. Det er vanskelig å forstå hvorfor retten leser lagmannsrettens dom slik. Uansett må dette anses som et uheldig feilskjær, som ikke påvirker rettskildeverdien av lagmannsrettens etter min mening korrekte utlegning av vurderingstemaet.
Ewos påsto seg frifunnet for inngrep, fordi salget av fôret bare utgjorde utnyttelse av kjent teknikk. I engelsk rett kalles en slik argumentasjon for «Gillette defense». Retten kommer til at frifinnelse på dette grunnlaget ville innebære en prejudisiell ugyldigkjennelse av patentet, i strid med patentloven § 61. Det kan diskuteres. Uansett er det nok riktig at argumentet har lite for seg i forbindelse med et fremgangsmåtepatent som dette.
Dommen har en interessant drøftelse av om retten kan unnlate å ta stilling til en anførsel om ugyldighet i et tilfelle hvor konklusjonen er at det uansett ikke foreligger inngrep.
Retten avsa dom for at Ewos ikke krenket produktpatentet, også dette i tråd med en avgjørelse fra lagmannsretten om tolkningen av patentet. Dommen har en interessant drøftelse av om retten kan unnlate å ta stilling til en anførsel om ugyldighet i et tilfelle hvor konklusjonen er at det uansett ikke foreligger inngrep. Etter en nærmere gjennomgang av tvistelovens system kommer retten til at det ikke er krav om det, selv om spørsmålet om inngrep og spørsmålet om gyldighet prinsipielt er uavhengige av hverandre, og et krav om ugyldighet derfor ikke kan reises subsidiært. Det er kanskje en god løsning prosessøkonomisk. Gitt hvor mye av forberedelsestiden og hovedforhandlingen som normalt vies spørsmål om gyldighet, bør domstolene imidlertid være forsiktige med å la en slik fremgangsmåte få betydning for fordelingen av saksomkostninger.
IP-trollet har tidligere omtalt saken i større dybde her.
Dommen er anket.
TOSL-2021-145864 MSD
I tingrettsaken TOSL-2021-145864 hadde MSD blitt tildelt et patent knyttet til virkestoffet sitagliptin mot diabetes 2. Senere ønsket MSD å begrense patentet ved å gjøre endringer i avhengige krav, slik at de var begrenset til kombinasjon med det kjente virkestoffet metformin. De uavhengige kravene skulle imidlertid ikke begrenses, slik at de fremdeles ville omfatte sitagliptin, uansett kombinasjon med andre virkestoff. Patentstyret avviste begjæringen, fordi det uavhengige kravet fortsatt ville ha like stort verneomfang, slik at det ikke forelå en egentlig begrensning. KFIR opprettholdt Patentstyrets konklusjon, men med en annen begrunnelse. Det følger av EPOs patentretningslinjer at en begrensning i et avhengig krav i prinsippet kan utgjøre en patentbegrensning. Klagenemnda mente imidlertid at patentvernet ville utvides som følge av endringen, idet kombinasjonspreparater da ville bli omfattet av patentkravene. Dette må bero på en feiltolkning av de uavhengige kravene, idet et generelt vern som omfatter sitagliptin, også nødvendigvis vil omfatte sitagliptin i kombinasjon med andre preparater. Uansett ble KFIRs avgjørelse bragt inn for Oslo tingrett. Domstolen kom, ikke overraskende, til at KFIRs konklusjon bygde på en logisk feilslutning.
Retten påpeker imidlertid at endringen vil styrke MSDs vern, fordi en eksplisitt angivelse av kombinasjonen i patentkravene vil gi rettigheter til forlenget beskyttelse gjennom et supplerende beskyttelsessertifikat. Dette er med all sannsynlighet MSDs motivasjon for å søke om endring av et avhengig krav i en situasjon hvor det ikke foreligger noe mothold som nødvendiggjør en egentlig begrensning av vernet. Retten kjente vedtaket ugyldig og uttalte at hvorvidt «begrensningen» er lovlig må bero på om den har støtte i basisdokumentene og patentet som innvilget. Her går retten kanskje for langt. Patenthaver har adgang til å begrense patentet. Hvorvidt patentet er begrenset, er ikke bare en vurdering av om verneomfanget ved begrensningen blir utvidet, men også av om begrensningen faktisk fører til en innskrenkning av vernet. Når KFIR behandlet klagen på nytt etter tingrettens dom, var det slik de konkluderte: Vilkårene om støtte i basisdokumentene var oppfylt, men begrensningen i de uselvstendige kravsettene innebar ikke en innskrenking av verneomfanget, og klagen ble forkastet (KFIR-2020-139-B). MSD har på ny tatt ut stevning, og det er dermed duket for enda en runde i Oslo tingrett.
TOSL-2021-110399 Intervet
I saken TOSL-2021-110399 Intervet, tok det nederlandske veterinærfarmasøytiske selskapet Intervet KFIRs vedtak om ugyldigkjennelse av deres patentsøknad for en løsning for automatisk overvåkning av lakselus til tingretten. Patentet hadde blitt kjent ugyldig på grunn av manglende nyhet og oppfinnelseshøyde etter innsigelse fra en konkurrent. Intervets forslag til subsidiære kravsett var avvist fordi de ville innebære ulovlige endringer.
Tingretten var enig i at patentet manglet oppfinnelseshøyde. Behandlingen av spørsmålet om de subsidiære kravsettene utgjorde en ulovlig endring etter patentloven § 13 (og derfor ikke kunne begrense patentet slik at det beholdt gyldigheten), er det mest interessante ved dommen. Retten kom til at en endring som handlet om å angi vinkelen kameraet som skulle telle lakselus var orientert i, og som var indikert av en figur, ikke fremgikk klart og utvetydig fordi basisdokumentene ikke sa noe om at vinkelen hadde betydning. Det var derfor ikke klart at dette var en del av oppfinnelsen. Et andre subsidiært kravsett som begrenset patentet til en utførelse hvor fisken ble tvunget til å svømme langs en bane, ble ansett som en mellomliggende generalisering, fordi patentets beskrivelse bare anga en bestemt form for bane, nemlig en «endless circular track». En begrensning som også inneholdt dette trekket ble ansett som tillatelig. KFIRs vedtak var derfor ugyldig hva gjaldt dette kravsettet, og saken ble sendt tilbake til KFIR for ny behandling på dette grunnlaget. Denne begrensningen innebar riktignok at enkelte av figurene kravet viste til, sto i motstrid til kravets innhold. Retten mente at motstriden mellom kravets ordlyd og de aktuelle figurene var så klar at fagpersonen ikke ville ha noe problem med å forstå kravets omfang.
Behandlingen av spørsmålet om ulovlig endring ligger her nært opp mot europeisk praksis og kan kanskje indikere at norske domstoler er i ferd med å forlate den rundere, norske tolkningsstilen som mange tidligere avgjørelser bygger på.
TOSL-2021-72669 Rottefella
TOSL-2021-72669 gjaldt flere patenter eid av Rottefella og Madshus for skibindinger som tillot justering uten at skien måtte tas av, for eksempel ved bruk av fellski, hvor den optimale plasseringen av bindingen kan variere avhengig av hvordan man går. Konkurrenten Amer hadde lansert en binding med tilsvarende funksjonalitet. Amer reiste motsøksmål med påstand om inngrep i to patenter for låsemekanismer for skibindinger. Saken reiste også varemerkerettslige spørsmål, som ikke behandles her. Patentkravene var detaljerte, og lagmannsretten tolket patentene slik at de fikk ganske snevre verneomfang.
I denne saken er det særlig interessant hvordan retten vurderer hvilke mothold den relevante fagpersonen vil se til. Retten uttaler at mothold knyttet til alpinsport vil være relevante for patentene som er knyttet til hvordan man fester bindingen på skien. For patentene som gjaldt justering av bindingene var mothold fra alpinsport imidlertid mindre interessant. I alpint er det i utgangspunktet ikke grunn til å flytte tyngdepunktet når skiene brukes, slik det ifølge patentene kan være under langrenn. Denne praktiske innfallsvinkelen til feltet er et eksempel til etterfølgelse. I vurderingen av gyldigheten av Madshus’ patenter er det avgjørende at løsninger for alpinutstyr ikke er relevant for bindinger for langrennsski.
I den konkrete vurderingen av patentene som ble påberopt av Amer og Salomon er det spesielt interessant at retten legger til grunn at Rottefella ikke gjør inngrep etter et «Gillette-defense», med andre ord en anførsel om at patentet ikke kan tolkes slik at det omfatter den påstått inngripende løsningen, fordi det da vil omfatte kjent teknikk. Rottefellas løsninger var kjente på søknadstidspunktet, og patentene kunne derfor ikke gyldig tolkes på en slik måte at Rottefellas løsninger gjør inngrep i disse.
Avgjørelsen inneholder videre en grundig vurdering av Amers erstatningsansvar og omfanget av erstatningen. Som følge av Amers patentinngrep tilkjente retten Rottefella erstatning på til sammen nærmere 26 millioner kroner. Den største tapsposten, fremtidig tap, er på 25 millioner og omfatter det tapet Rottefella lider som følge av at de måtte sette ned prisen på bindingene etter at Amer lanserte inngrepsgjenstanden. Madshus ble tilkjent kr 200 000 i lisensavgift. Amer ble også pålagt å tilbakekalle bindingen fra markedet.
Dommen er anket.
TOSL-2020-164626 Silva Green og LB-2022-93003
Silver Green-saken gjaldt spørsmål om inngrep i, og gyldigheten av, et patent for å utvinne bioolje fra «lignin-materiale», som blant annet kan være et avfallsprodukt fra etanol- og papirproduksjon. Inngrepssøksmålet var anlagt av LTL, som hadde eksklusiv lisens til å utnytte patentet, mot Silva Green.
Biooljen patentet gjelder, kan brukes som drivstoff. Oppfinnelsen var basert på bruk av maursyre under visse trykk- og temperaturforhold. Retten fant etter en konkret vurdering at patentet var gyldig, til tross for en rekke innsigelser fra Silva Green, blant annet en påstand om at det forelå en mellomliggende generalisering, og manglende nyhet og oppfinnelseshøyde. Ingen av de aktuelle motholdene beskrev alle trekk i oppfinnelsen, når rettens tolkning innebar at «lignin-materiale» var noe annet enn alminnelig treverk.
En konsekvens av denne tolkningen var imidlertid også at det ikke forelå direkte inngrep i patentet. Silva Green brukte nemlig uforedlet biomasse, som treflis, i sin prosess, og det var ikke omfattet av rettens snevrere tolkning av begrepet. Prosessen benyttet heller ikke vesentlige mengder maursyre. Maursyre kunne dannes under prosessen, men bare som en tilfeldig effekt av vannet som ble benyttet, og i små mengder. Retten vurderte også en anførsel om inngrep ved ekvivalens. Denne kunne heller ikke føre frem uten at patentet ble tolket så vidt at det ville omfatte kjent teknikk. Retten vurderte saken slik at Silva Greens metode løste et annet problem enn oppfinnelsen, fordi utgangsmaterialet var forskjellig.
Selve saken er konkret løst. Det interessante ved dommen er omkostningsavgjørelsen. Tingretten tilkjente 60 % av omkostningene til patenthaveren Vestlandet Innovasjonsselskap (VIS), som hadde vunnet saken om ugyldighet, og 40 % til Silva Green, som hadde blitt frikjent for inngrepet, ut fra en skjønnsmessig vurdering av tidsbruken på de ulike delene av saken. Silva Green anket saksomkostningsspørsmålet til Borgarting lagmannsrett, som avsa kjennelse om dette spørsmålet i sak LB-2022-93003. Bakgrunnen for anken var at Silva Green hevdet at de i realiteten hadde vunnet saken fullt ut, ettersom ugyldighetssøksmålet kun var tatt opp som en konsekvens av inngrepssøksmålet. Grunnen til at det måtte være et selvstendig krav, var særregelen i patentloven § 61, som hindrer retten i å prejudisielt bygge på at et patent er ugyldig, uten først å avsi dom om patentets gyldighet.
Retten vurderte saken slik at Silva Greens metode løste et annet problem enn oppfinnelsen, fordi utgangsmaterialet var forskjellig.
Lagmannsretten kom til at lisenstakeren LTL, som var saksøker i inngrepssøksmålet, og VIS, som var saksøkt i gyldighetssøksmålet, ikke var å regne som «samme part». En konsekvens av dette var at VIS måtte anses for å ha vunnet gyldighetssaken mot Silva, jf. tvisteloven § 20-2 første og tredje ledd. Lagmannsretten kom imidlertid til at det forelå tungtveiende grunner for delvis å frita Silva for erstatningsansvaret overfor VIS, jf. bestemmelsens tredje ledd. Retten viste her til at patentloven § 61 gjorde det nødvendig for Silva Green å trekke VIS inn i saken, og at det derfor ville være urimelig om LTL/VIS kom bedre ut enn de ville gjort dersom VIS ikke hadde gitt en eksklusiv lisens til LTL. Basert på dette begrenset lagmannsretten sakskostnadsansvaret til Silva overfor VIS til et tilsvarende beløp som Silva ble tilkjent i inngrepssaken.
TOSL-2022-21432 Aziwell
I saken TOSL-2022-21432 hadde selskapet Devico AS saksøkt en tidligere ansatt og hans arbeidsgiver for overføring av patent. Selskapene leverte utstyr for kjerneboring, som kort fortalt er bor som borer seg ned i sjøbunn eller bakke, og samtidig henter opp prøver av grunnen. Den tidligere ansatte og selskapet Aziwell var tidligere dømt til å betale erstatning for rettstridig utnyttelse av forretningshemmeligheter på NOK 5 millioner. Den angivelige oppfinnelsen saken gjaldt var en ventilløsning som ifølge Devico var utviklet av en av deres ansatte, som deretter i medhold av avtale hadde overført rettighetene til oppfinnelsen til Devico. Aziwell mente imidlertid at oppfinnelsen var gjort av deres tidligere ansatte, og at den skilte seg fra Devicos løsning. Aziwell anførte dessuten at Devicos løsning var gjort allment tilgjengelig før patentet var søkt. Retten hoppet over gjerdet der det var lavest; siden det var bevist at Devicos ventilløsning var falt i det fri, kunne rettigheter til denne ikke begrunne noen rettigheter til et patent. Dommen tar ikke stilling til om patentet beskriver noe annet og mer enn Devicos løsning, og unngår slik å prejudisielt ta stilling til gyldigheten av dette. Basert bare på det som fremkommer i dommen, er det imidlertid nærliggende å tenke at det innvilgede patentet kan ha fått et nytt og brysomt mothold å hanskes med dersom det senere utfordres.
Dommen er anket.
TOSL-2021-137625 Welltec*
I TOSL-2021-137625 Welltec behandlet tingretten en tvist mellom Welltec og Altus, som begge er leverandører av løsninger for brønnintervensjon i olje- og gassbrønner. Saken gjaldt Welltecs patent for en boreløsning for å utvide diameteren i et rør. Welltec anførte at Altus’ verktøy, som hadde lignende utforming som verktøyet beskrevet i Welltecs patent, gjorde inngrep. Altus mente at de tilleggsfunksjoner deres verktøy hadde, skilte det fra Welltecs verktøy, og dessuten at Welltecs patent var foregrepet gjennom et bilde av et annet verktøy publisert før patentets prioritetsdato. Partene var uenige om hvilken teknisk informasjon som kunne utledes av bildet. Retten var enig med Altus’ fortolkning av bildet, og kom til at Welltecs patent manglet oppfinnelseshøyde i lys av dette bildet i kombinasjon med fagets alminnelige kunnskap. Dommen inneholder også et obiter om ulovlige endringer. Dommen er anket. (* Forfatteren representerer Welltec i denne saken.)
TOSL-2021-172164 Entromission
TOSL-2021-172164 gjelder det klassiske spørsmålet om patentering av en evighetsmaskin. Entromission AS hadde søkt patent på en fremgangsmåte for å «utvinne mekanisk energi fra termisk energi». Patentsøknaden inneholdt ingen eksempler på bruk av den angivelige metoden, men et langt og komplisert regneeksempel som skulle vise at man under visse forutsetninger kunne oppnå å utvinne mekanisk energi fra termisk energi. Patentstyret hadde «etter omfattende veiledning» avvist søknaden fordi den angivelige oppfinnelsen manglet teknisk effekt, teknisk karakter og ikke var reproduserbar. KFIR bekreftet Patentstyrets vedtak. Også tingretten kom til at Patentstyrets vedtak var gyldig. Selv om regneeksemplet ikke stred mot termodynamiske lover, bygde det på ideelle forutsetninger. Siden det ikke var vist noen industriell anvendelse av prinsippet, var det uansett ikke snakk om noen patenterbar oppfinnelse.
Takk til Martha Krogli Brygfjeld og Tora Rieber-Mohn for bistand med skriving og redigering av artikkelen!
Denne teksten er en bearbeidet, tilrettelagt versjon av et innlegg som først ble publisert på IP-trollet 22. februar 2023.