Bedre rettssikkerhet for barn i barneverninstitusjon?

Utvalget, som har lagt frem sin innstilling til ny barnevernlov i NOU 2016: 16, har gjort et viktig rettssikkerhetsmessig grep ved å løfte reglene om tvangsbruk opp i lovs form. ¹² I dag er barns rettigheter for en stor del forskriftsregulert gjennom forskrift til barnevernloven § 5-9 (rettighetsforskriften).³ Det er likevel flere problematiske sider ved forslaget, som gjør at det kan reises spørsmål ved om barnets rettssikkerhet faktisk økes ved det nye forslaget.

For det første foreslås det, i tillegg til alle inngrepshjemlene som i dag gjelder, en ny forskriftshjemmel i innstillingens § 58, hvor det heter: «Kongen i statsråd kan gi forskrift med nærmere bestemmelser om barnets rettigheter og bruk av tvang i institusjon.» Selv om det fremgår av innstillingen at bestemmelsen ikke utvider adgangen til tvangsbruk i forhold til det som er fastlagt i loven, er lovbestemmelsene så skjønnsmessige og vide at det åpnes for et bredt skjønnsmessig spillerom for forvaltningen.⁴ Dette er bekymringsfullt og vil kunne åpne for økt tvangsbruk og svekket rettssikkerhet for barna. Det er positivt at utvalget flytter kompetansen fra departementet til Kongen i statsråd, men det er like fullt tale om at maktbruken i realiteten vil bli bestemt av utøvende myndighet og ikke av lovgivende myndighet. At legalitetsprinsippet krever at tvangsbruk må fastlegges gjennom formell lov, og ikke i forskrift, har utvalget også lagt til grunn ved å flytte bestemmelsene opp i loven.⁵ Det kan reises spørsmål ved om det er tilstrekkelig å angi yttergrensene i lov slik forslaget nå går ut på, eller om ikke lovgiver også må bestemme hvilke former for tvangsbruk som kan brukes i hvilke situasjoner, og angi tvangsinngrepene presist med konkrete angivelser i lovs form. I tillegg til Grunnlovens legalitetsprinsipp, jf. § 113, er det her tale om inngrep overfor barn, som skal ha en tilleggsbeskyttelse etter Grl. § 104 og Barnekonvensjonen art. 3.⁶ Staten skal sikre at hensynet til barnets beste blir et grunnleggende hensyn. Det er tale om sterke inngrep i grunnleggende rettigheter mot de mest sårbare og utsatte barna – innenfor de vegger de skal kalle sitt hjem.⁷ Barna er i et avhengighetsforhold til de voksne som utsetter dem for tvangsbruken. Legalitetsprinsippet skal både sørge for at lovreglene er så presise at de gir barnet mulighet til å forutberegne sin rettsstilling, i tillegg til det statsrettslige aspektet ved at det er lovgiver og ikke utøvende myndighet som skal fastlegge grensene for maktbruk overfor individet. Forskriftsprosessen krever ikke den samme utredning og høring som lovgivningsprosessen, jf. forvaltningsloven (fvl.) kap. 7. Rettssikkerheten til barn i barneverninstitusjoner er allerede svak da det oftest er tale om at vedtaket først gjennomføres ved en faktisk handling, og at det skjer en etterfølgende protokollering og gis en etterfølgende begrunnelse. Det fremgår også av rapporter at barna ikke ser noe poeng i å klage, fordi de likevel ikke får medhold.⁸ I tillegg kommer disse sakene sjelden eller aldri for domstolene, verken som straffesaker mot ansatte eller som prøving av forvaltningsvedtak.⁹ Dersom Stortinget skulle mene at slik kompetanse kan og bør delegeres, er det som et minimum nødvendig med en innsnevret og tydelig delegasjonshjemmel. Den foreslåtte bestemmelsen er vidt utformet, og det er ikke tilstrekkelig at det i forarbeidene vises til at forskriftskompetansen skal ligge innenfor lovens rammer.¹⁰ Forskriftshjemmelen som er foreslått, er vesentlig videre enn dagens forskriftshjemmel i bvl. § 5-9 fjerde ledd.

For det andre er det viktig å være oppmerksom på at deler av dagens forskrift om tvangsbruk er ugyldig da denne ikke ligger innenfor delegasjonshjemmelen i barnevernloven § 5-9 fjerde ledd. Det er viktig at disse bestemmelsene ikke videreføres i ny lov som en følgefeil. Dette gjelder blant annet rettighetsforskriftens § 13 om kortvarig fysisk maktbruk.¹¹ Forskriften går også utenfor delegasjonshjemmelen i barnevernloven § 5-9 fjerde ledd når den i § 23 innsnevrer enkeltvedtaks virkeområde knyttet til § 13. De prosessuelle rettssikkerhetsgarantier som følger av forvaltningslovens kap. 4 og 6, jf. fvl. § 3, jf. bvl. § 6-1, blir da tatt bort fra barna uten lovgivers velsignelse.

For det tredje må det sees nærmere på reglene om Fylkesmannens kontroll av vedtakenes gyldighet. Her må man sørge for at kontrollen er i samsvar med de menneskerettslige begrensingene for tvangsinngrep etter EMK art. 8(2). Tilsynsrapporten i Ida-saken viser at fylkesmennene kun foretar en kontroll av om det finnes en lovhjemmel for inngrepet, for å vurdere lovligheten av dette.¹² Det må sikres at Fylkesmannens kontroll av vedtakets lovlighet omfatter en kontroll av middelets egnethet, nødvendighet og rimelighet, jf. EMK art. 8(2) og Grl. § 102. Det bør også sees nærmere på om det bør opprettes et eget organ som skal etterforske saker om tvangsbruk i institusjoner og ta ut tiltale, lik spesialenheten for politisaker. Det er ingen grunn til at barna i barneverninstitusjoner ikke skal nyte samme rettsvern mot overgrep fra offentlige tjenestepersoner, jf. Grl. § 104, som personer som kommer i kontakt med politiet.

For det fjerde må lovgiver, uavhengig av om denne beholder kompetansen fullt og helt, eller om det åpnes for en snever delegasjonsadgang, ta behørig hensyn til at det er tale om inngrep i grunnleggende menneskerettigheter, og at den menneskerettslige proporsjonalitetsnormen følges, jf. Den europeiske menneskerettskonvensjonens (EMK) art. 8(2), og Grl. § 102, for alle tvangsinngrepene.¹³ Lovgiver må da sikre at alle midler som tillates brukt, er egnet til å nå målsettingen, at målet ikke kan nås med mindre inngripende midler, og at det er et rimelig forhold mellom inngrepsbehovet i saken, holdt opp mot inngrepsintensiteten overfor individet. Lovgiver må også sørge for at legalitetsprinsippets krav til klarhet og forutsigbarhet oppfylles, jf. Grl. § 113, jf. Grl. § 104. Også i det nye forslaget brukes det vide skjønnsmessige ord som «nødverge», «nødrett», «nødvendig», «rimelig» og «åpenbart», i tvangshjemlene. Bestemmelsene må også være godt nok utformet slik at de gir gode nok direktiver til profesjonsutøveren som skal utøve arbeidet. Det er særlig problematisk at nødverge- og nødrettsbestemmelsene videreføres som et hjemmelsgrunnlag. Dette er straffrihetsgrunner i en eventuelt senere straffesak mot den enkelte ansatte, og de er mindre egnet som hjemmelsgrunnlag. Det er heller ikke gitt at den strafferettslige nødvergenormen møter den menneskerettslige proporsjonalitetsnormen.¹⁴ Det er særlig reglene om fysisk maktbruk som må sees nærmere på og hvor det må gis helt klare direktiver for når man mener at fysisk maktbruk kan legitimeres mot barn i barneverninstitusjoner. Det må skilles mellom de situasjoner der formålet er å redde barnet eller andre for fysisk skade eller død, og de tilfeller der formålet er hensynet til barnets omsorgsbehov. Om man mener at det skal kunne brukes fysisk makt i situasjoner som ikke går ut på sikkerhet for ansatte eller de andre barna, f.eks. ved rømning fra institusjon, må det fremgå uttrykkelig av bestemmelsene.

Sist, men ikke minst, må lovgiver være oppmerksom på at nesten alle gjeldende hjemmelsgrunnlag fra rettighetsforskriften foreslås videreført. Dette til tross for at det foreligger flere rapporter og forskning som viser ulovlig og sågar straffbar tvangsbruk mot barn i institusjoner, og som viser hvilke konsekvenser også den lovlige tvangsbruken har for barna.¹⁵ I rapporten «Tvang i barneverninstitusjoner» kan vi lese slike sitat som belyser hvordan barna opplever å bli utsatt for tvangsbruk:¹⁶

Det var bare helt forferdelig. Det å bli holdt ned på bakken. Jeg synes de holdt for hardt. Så hardt at de nesten knekte armen min. Jeg var bare 14 år (Jente, 16 år).

Der og da følte jeg meg som ei dukke som de herset med. Det var ekkelt det som skjedde. Jeg ble redd og skremt. Jeg hadde aldri blitt lagt ned i bakken før (Jente, 16 år).

Helt forferdelig. Det er ubeskrivelig egentlig hvordan man føler seg i en sånn situasjon. Jeg blir bare frustrert, og da vil jeg ikke prate med folk (Jente, 16 år).¹⁷

Rapporten inneholder mange flere slike beskrivelser, sitert fra jenter og gutter fra 14 til 16 år. De siste årene har det vært en økning i antall protokollerte tvangstiltak og rettighetsbegrensninger i landets barneverninstitusjoner.¹⁸ Disse eksemplene viser at det er særdeles viktig at det settes strenge kriterier for fysisk tvangsbruk, og at spørsmålet om hvilke typer tvang som skal tillates, bør få en bredere gjennomgang enn i den foreliggende innstilling.

Samlet mener jeg at det bør settes ned et bredt sammensatt utvalg av jurister, psykologer og barnevernspedagoger/miljøterapeuter som grundig gjennomgår hvilke tvangsinngrep som er nødvendig for å ivareta barnas omsorgsbehov – som er formålet med plasseringen i barneverninstitusjon. Tvangsbruk mot de mest sårbare barna i barneverninstitusjoner er etisk og menneskerettslig problematisk. I påvente av en grundig utredning bør man ikke nå lovfeste regler som vil være rettssikkerhetsmessig problematiske.