Solberg-regjeringens forslag til reformer på diskrimineringsfeltet:

1 Bakgrunn

Solberg-regjeringen har bebudet reformer som har som formål å effektivisere og styrke diskrimineringsvernet. I henholdsvis oktober 2015 og november 2016 sendte Barne- og likestillingsdepartementet (BLD) to forslag på høring. Det ene omfattet forslag til felles likestillings- og diskrimineringslov.¹ Det andre omhandlet endringer i håndhevingsapparatet på diskrimineringsområdet.² BLD arbeider nå med sikte på å fremme to lovproposisjoner for Stortinget i vårsesjonen 2017. Her vil det komme forslag til en ny felles likestillings- og diskrimineringslov og forslag om endringer i lovgivningen om håndteringsapparatet.³

De to forslagene inneholder en rekke elementer og er meget omfattende. Forslagene tar tak i kritikken av diskrimineringsvernets fragmenterte, endimensjonale, til dels uensartede og håndhevingssvake karakter. Denne kritikken må blant annet ses i sammenheng med den raske og ujevne veksten i den materielle lovgivningen på diskrimineringsfeltet de siste ti år. Likestillingsloven 1978⁴ – som gjaldt diskriminering på grunn av kjønn – var lenge den eneste norske loven som forbød diskriminering.⁵ I dag har vi fire generelle lover på diskrimineringsfeltet: likestillingsloven 2013⁶, diskrimineringsloven om etnisitet 2013⁷, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2013⁸ og diskrimineringsloven om seksuell orientering⁹. Lovene etablerer vern mot å bli diskriminert på en rekke grunnlag, slik som kjønn, etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Diskrimineringsvernet har, gjennom praksis fra vernets nasjonale håndhevingsorganer, utviklet seg fra et endimensjonalt til et flerdimensjonalt vern som inkluderer sammensatt diskriminering.¹⁰ Vernet mot sammensatt diskriminering fremkommer imidlertid ikke av ordlyden i noen av lovene. Dette har vært ansett som problematisk fra et rettssikkerhetsperspektiv.¹¹ Solberg-regjeringens forslag til felles lov inneholder derfor et eksplisitt forbud mot sammensatt diskriminering. Regjeringen foreslår også visse andre endringer som bidrar til å tydeliggjøre den materielle diskrimineringslovgivningen. Aktivitetspliktens nærmere innhold foreslås utdypet og konkretisert i lovteksten. Det samme gjelder vernet mot direkte og indirekte diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon, samt vernet mot direkte diskriminering i arbeidslivet.¹²

Diskrimineringsvernet har blitt karakterisert som håndhevingssvakt. Mens det materielle regelverket som beskytter individer mot diskriminering, har blitt styrket gjennom både reformer og fortolkningspraksis, har de særlige håndhevingsorganenes kompetanse til å sanksjonere brudd på diskrimineringslovgivningen stort sett stått på stedet hvil siden 1978. Dette har ført til at diskrimineringsregelverket er omtalt som en Rolls-Royce med folkevognmotor.¹³ Etableringen av et felles håndhevingsapparat i 2006 – bestående av Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO, ombudet) og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (LDN, nemnda) – førte ikke til endringer i håndhevingsorganenes kompetanse.¹⁴ Det har vært reist spørsmål ved om eksisterende håndhevingssystem tilfredsstiller internasjonale krav om at det materielle vernet skal håndheves og sanksjoneres effektivt. Solberg-regjeringen foreslår nå å gi nemnda kompetanse til å tilkjenne oppreisning i saker innenfor arbeidslivet og erstatning i enkle saksforhold, noe som vil imøtekomme mye av kritikken på dette punkt.¹⁵

Mens det foreslås materielle og håndhevingsmessige endringer som bidrar til å tydeliggjøre og således styrke vernet, inneholder høringene en rekke andre forslag som innebærer en vesentlig kursendring. Kursendringen – dersom forslagene vedtas – har som konsekvens at regelverket på diskrimineringsfeltet i mindre grad enn tidligere vil fremme reell likestilling. Ved å holde det åpent om familie- og privatliv skal unntas fra lovens virkeområde, oppheve gruppespesifikke formålsbestemmelser, avskaffe arbeidsgiveres forpliktelser til aktivt likestillingsarbeid, fjerne ombudets kompetanse som lovhåndhever, samt å innføre skriftlig én-instansbehandling og gebyr som vilkår for å få behandlet saken hos nemnda, er totalbildet et mer uniformt, individualisert og privatisert regelverk. Ved at sentrale elementer i dagens regelverk forslås fjernet, innebærer reformen dessuten en delvis avrettsliggjøring av diskrimineringsregelverket.

Den nøytrale og uniforme utformingen som foreslås, gir et regelverk som ser bort fra strukturelle, økonomiske, sosiale og kulturelle forskjeller i samfunnet rundt. Individuelle tilfeller av diskriminering vil dermed i mindre grad enn tidligere kunne settes i sammenheng med samfunnsstrukturene. Dette betyr at regelverket blir mer individualisert. Sett som helhet fører reformen til privatisering ved at ansvaret for å gjennomføre vernet mot diskriminering skyves fra samfunnet, ved blant annet arbeidsgivere og likestillingsmyndighetene, og over på individene. At det finner sted en tilbaketrekking av sentrale samfunnsaktørers ansvar, uttrykkes blant annet på følgende måte i høringsnotatet fra 2015:

Departementet forutsetter at arbeidsgivere selv ønsker å drive likestillingsarbeid, uavhengig av tilsyn og sanksjoner. […] Regjeringen ønsker å redusere tidkrevende og byråkratiserende pålegg som er rettet mot næringslivet.¹⁶

Formålet med denne artikkelen er å løfte frem og problematisere sider ved Solberg-regjeringens forslag som vi mener innebærer – eller kan innebære – tilbakeskritt. Forholdet mellom regjeringens forslag og grensene for det politiske handlingsrom, som etableres gjennom Grunnlovens diskrimineringsforbud, internasjonale menneskerettskonvensjoner og EU/EØS-rettslige forpliktelser, vil kommenteres løpende. De to separate høringene fra BLD har gjort at en rekke materielle og håndhevingsmessige dimensjoner som har betydning både for det individuelle og strukturelle vernet, i liten grad har vært sett i sammenheng. I vår vurdering av høringsforslagenes konsekvenser for diskrimineringsvernets individuelle og strukturelle sider trekker vi inn både materielle og håndhevingsmessige problemstillinger.¹⁷

Aller først, i punkt 2, 3 og 4, gis en ramme for den videre fremstillingen. Fokus rettes mot rettskildebildets utvikling, utredninger og lovarbeid på feltet samt det overordnede formål at diskrimineringslovgivningen skal bidra til reell likhet. I punkt 5 og 6 ser vi på virkeområdet for en ny felles lov samt spørsmål knyttet til hva som tapes ved en nøytralitetstilnærming sammenlignet med en tilnærming som tar høyde for faktiske og samfunnsmessige ulikheter mellom de ulike gruppene som omfattes av de lovfestede diskrimineringsgrunnlagene. I punkt 7 rettes oppmerksomheten mot det individuelle vernet mot diskriminering, mens diskrimineringsvernets strukturelle side er tema i punkt 8. Vi gir noen avsluttende kommentarer i punkt 9.

2 Rettskildebildet – noen utviklingstrekk

Norsk diskrimineringsvern har utviklet seg over tid gjennom en rekke spredte lover. Den første likestillingsloven, som ble vedtatt i 1978, forbød kjønnsdiskriminering og hadde som formål å bedre kvinners stilling.¹⁸ Loven, som ble vedtatt to år før Norges ratifikasjon av FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK), gjorde Norge til et foregangsland når det gjelder kjønnslikestilling.¹⁹ Til sammenligning tok det 35 år fra Norges ratifikasjon av FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK) i 1970 til vedtakelsen av diskrimineringsloven mot etnisk diskriminering i 2005.^{20 21}

I dag er de nasjonale diskrimineringslovene nært forbundet med EU/EØS-retten og en rekke internasjonale menneskerettskonvensjoner. EU-rettens bestemmelser om kjønnslikestilling utgjør en uttrykkelig del av EØS-avtalen gjennom artikkel 69 og 70. Dette har som følge at EUs direktiver om likestilling mellom kvinner og menn er del av / gjøres til del av EØS-avtalen og skal dermed gjennomføres i norsk rett.²² Dette gjelder direktiv 2006/54/EF (likebehandlingsdirektivet) om gjennomføring av prinsippet om like muligheter for og likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med beskjeftigelse og erverv, og direktiv 2004/113/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med adgang til og levering av varer og tjenester.

EU vedtok i år 2000 en ikke-diskrimineringspakke som blant annet bestod av EUs rammedirektiv om likebehandling med hensyn til sysselsetting og arbeid (direktiv 2000/78/EF)²³ og EUs etnisitetsdirektiv (direktiv 2000/43/EF)²⁴. Direktivene gir vern mot diskriminering som har sammenheng med seksuell orientering, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, alder, rase og etnisk opprinnelse. Formelt sett er ikke disse direktivene en del av EØS-avtalen.²⁵ Norske myndigheter har imidlertid politisk forpliktet seg til å innføre rettsstandarder som minst er på høyde med diskrimineringsvernet i EU.²⁶

I kjølvannet av at EU vedtok disse direktivene, skjøt vedtakelsen av nasjonale diskrimineringslover fart. I 2004 ble det innført et nytt kapittel om vern mot diskriminering i arbeidsmiljøloven 1977.²⁷ Loven om etnisk diskriminering ble vedtatt i 2005. Loven om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne – diskriminerings- og tilgjengelighetsloven²⁸ – ble vedtatt i 2008. Fem år senere – i 2013 – ble det vedtatt en ny lov som forbyr diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

Også internasjonale menneskerettskonvensjoner som Norge er tilsluttet, er søkt implementert gjennom de nasjonale diskrimineringslovene. I tillegg til KDK og RDK er FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) av 2008 sentral på diskrimineringsfeltet. Dessuten er en rekke bredt anlagte konvensjoner på menneskerettsfeltet av betydning for spørsmål om diskriminering: Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) av 1950, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) av 1966, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) av 1966 og FNs barnekonvensjon (BK) av 1989. Alle disse konvensjonene, med unntak av CRPD, er gjort til norsk rett ved inkorporasjon, jf. menneskerettsloven²⁹ § 2 og diskrimineringsloven om etnisitet § 5.

De internasjonale kildene har blant annet betydning ved at de etablerer rammer/begrensninger for nasjonal politikkutforming. I denne sammenheng kan det nevnes at likestillingsloven 1978 har vært gjenstand for en rekke revisjoner som blant annet har hatt som formål å bringe kjønnsdiskrimineringsvernet på linje med Norges forpliktelser etter EØS-retten og KDK.³⁰ Et gjennomgående trekk ved rettsutviklingen er hvordan vernet av de ulike grunnlagene gradvis (men ikke helt og fullt) har blitt løftet opp til det nivå som har blitt kjempet frem og utviklet gjennom likestillingsloven.

Siste utviklingstrekk er at et generelt forbud mot diskriminering ble grunnlovfestet i mai 2014. Grunnloven § 98 lyder:

Alle er like for loven.

Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.

Grunnloven § 98 etablerer en ny ramme rundt den nasjonale diskrimineringslovgivningen. Menneskerettighetsutvalget, utvalget som utredet forslaget til styrket menneskerettighetsbeskyttelse i Grunnloven, fremhevet at diskrimineringsbestemmelsen er utformet som en

individuell rettighet som kan bringes inn for domstolene i enkeltsaker. En slik grunnlovsbestemmelse vil sette rettslige skranker for lovgiver, ved at lovgiver ikke kan vedta regler i strid med diskrimineringsforbudet. Den nærmere grenseoppgangen for hva som er å anse som diskriminering, må imidlertid først og fremst trekkes av de politiske myndigheter.³¹

Videre påpeker utvalget at det er

av avgjørende betydning at de politiske myndigheter sørger for et omfattende regelverk på området med det siktemål å søke å beskytte individene mot diskriminering. Det vil være dette regelverket domstolene må forholde seg til og tolke i vanskelige saker. […] Dersom øvrig regelverk mot formodning skulle mangle, vil grunnlovsbestemmelsen måtte prøves direkte av domstolene.³²

Utvalget peker her på sammenhengen mellom lovgivers regelutforming og domstolenes ansvar for å sikre at lovgivningen er i tråd med Grunnloven, jf. Grunnloven § 89 om domstolenes prøvelsesrett. Også Grunnloven utgjør en skranke når en ny felles likestillings- og diskrimineringslov skal utformes.

3 Utvalg, utredninger og lovreformer

Regelverket på diskrimineringsfeltet har blitt kritisert for å være fragmentert, endimensjonalt og utilstrekkelig når det gjelder sanksjoner. Stoltenberg II-regjeringen nedsatte i lys av denne kritikken to offentlige utvalg. Diskrimineringslovutvalget, nedsatt i 2007 og ledet av professor Hans Petter Graver, fikk som mandat å legge frem forslag til en samlet og mer helhetlig diskrimineringslovgivning i Norge. Utvalget fremsatte i utredningen NOU 2009: 14 Et helhetlig diskrimineringsvern forslag til en felles lov. Likestillingsutvalget, nedsatt i 2010 og ledet av professor Hege Skjeie, skulle blant annet levere en gjennomgang og vurdering av virkemiddelapparatet knyttet til likestillings- og diskrimineringsfeltet. NOU 2011: 12 Struktur for likestilling ble lagt frem i 2011 og inneholdt en rekke forslag for å styrke håndhevingsapparatet på likestillings- og diskrimineringsfeltet; herunder ble det foreslått å gi nemnda kompetanse til å tilkjenne oppreisning i saker der det ble konstatert diskriminering.³³

Diskrimineringslovutvalgets forslag til samlet lov ble forkastet av Stoltenberg II-regjeringen våren 2013. I høringsrunden var det blant annet fra fagbevegelsen og kvinnebevegelsen uttrykt «bekymring for at en samlet diskrimineringslov vil kunne svekke diskrimineringsvernet for kvinner ved at likestillingsloven oppheves».³⁴ Stoltenberg II-regjeringen besluttet å opprettholde systemet med flere lover.³⁵ Samtidig ønsket regjeringen å oppnå en del av den forenkling som Diskrimineringslovutvalget hadde foreslått. Dette resulterte i en harmoniseringsreform der likestillingsloven 1978, diskrimineringsloven om etnisk diskriminering 2005 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2008 ble erstattet av tre nye lover: likestillingsloven 2013, diskrimineringsloven om etnisitet 2013 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2013. En helt ny lov om diskriminering på grunn av seksuell orientering kom til. Formålet med 2013-reformen var å skape et enklere og mer ensartet vern på tvers av de ulike lovene. Departementet mente at: «Likere og mer tilgjengelige lovtekster innebærer […] et styrket diskrimineringsvern.»³⁶ Solberg-regjeringens forslag om en felles lov bygger på Diskrimineringslovutvalgets opprinnelige forslag.

Stoltenberg II-regjeringen fulgte ikke opp Likestillingsutvalgets forslag om å styrke håndhevingsapparatet på diskrimineringsfeltet, herunder forslaget om å gi nemnda kompetanse til å tilkjenne oppreisning.

Det nasjonale systemet for håndheving av spørsmål om diskriminering har en todelt struktur. Håndheving skjer både i et eget lavterskel håndhevingsapparat (bestående av ombudet og nemnda) og i ordinære domstoler. Håndhevingsapparatets nærmere kompetanse er først og fremst regulert i diskrimineringsombudsloven (diskrol.). Ombudet har en lovhåndheverfunksjon, en pådriverfunksjon (som inkluderer en kompetanserolle og en rolle som rettighetsveileder) og en konvensjonstilsynsfunksjon. Ombudet har ikke kompetanse til å treffe rettslig bindende vedtak, men kan avsi ikke-bindende uttalelser i enkeltsaker, jf. diskrol. § 3 (3) 1. pkt.³⁷ Denne lovhåndheverfunksjonen foreslås nå avskaffet av Solberg-regjeringen.

Etter dagens ordning skal ombudet videre søke å oppnå at partene frivillig retter seg etter de ikke-bindende uttalelsene, se diskrol. § 3 (3) 2. pkt. Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan en sak bringes inn for nemnda, se diskrol. § 6. Utgangspunktet i saker mellom private parter er at nemnda fatter bindende vedtak om hvorvidt det foreligger brudd på de nasjonale diskrimineringslovene, slik disse er listet opp i diskrol. § 1 (2), se lovens § 7 (1). I saker der ulike offentlige myndigheter er part, er spørsmålet om nemndas kompetanse mer uavklart.³⁸

Det er kun domstolene som har kompetanse til å tilkjenne oppreisning og erstatning og til å håndheve likestillingslovens forbud mot seksuell trakassering. Dette har vært gjenstand for kritikk ettersom de aller fleste saker på diskrimineringsfeltet behandles hos ombud og nemnd.³⁹ Når det gjelder muligheten til å få tilkjent oppreisning og/eller erstatning, er det ansett som problematisk at en person som har fått medhold i nemnda om at vedkommende har vært utsatt for diskriminering, skal måtte anlegge ny sak for domstolene for å kunne få økonomisk kompensasjon. EU/EØS-retten og internasjonale menneskerettigheter inneholder krav om at det materielle vernet skal håndheves og sanksjoneres effektivt. Norge har vært gjenstand for internasjonal kritikk fordi manglende sanksjonskompetanse hos nemnda har blitt ansett som utilstrekkelig for å gjennomføre diskrimineringsvernet på en effektiv måte.⁴⁰ Solberg-regjeringens forslag om at nemnda skal kunne tilkjenne oppreisning og i visse tilfeller også erstatning, følger opp forslaget fra Likestillingsutvalget, og søker å imøtekomme internasjonale krav.

4 Rettsregler som virkemidler for å bidra til reell likhet

Vernet mot diskriminering, både på nasjonalt og internasjonalt plan, kan ses som midler for å oppnå likhet. Likhetskravet har beveget seg fra et krav om formell likhet til et krav om reell – eller substansiell – likhet.⁴¹ Dette er uttrykt på følgende måte av ØSK-komiteen som overvåker statenes gjennomføring av ØSK-konvensjonen:

Merely addressing formal discrimination will not ensure substantive equality …. Eliminating discrimination in practice requires paying sufficient attention to groups of individuals which suffer historical or persistent prejudice instead of merely comparing the formal treatment of individuals in similar situations. States parties must therefore immediately adopt the necessary measures to prevent, diminish and eliminate the conditions and attitudes which cause or perpetuate substantive or de facto discrimination.^{4242. ØSK-komiteen, General Comment No. 20 (2009), punkt 8(b).}

Kravet om reell likhet operasjonaliseres i rettsregler som etablerer vern mot direkte og indirekte diskriminering, samt i forpliktelser om å endre strukturer som fører til ulovlig forskjellsbehandling. Diskrimineringsvernets individuelle side handler om enkeltmenneskers mulighet til å få konstatert at man har blitt utsatt for direkte, indirekte eller sammensatt diskriminering, samt eventuell tilkjennelse av oppreisning og/eller erstatning. Direkte diskriminering foreligger der forskjellsbehandlingen eksplisitt – direkte – har sammenheng med et eller flere av diskrimineringsgrunnlagene, og det ikke anses å foreligge noen tilstrekkelig begrunnelse for den aktuelle forskjellsbehandlingen. Indirekte diskriminering foreligger der bestemmelser, betingelser, praksiser m.m. er nøytralt utformet eller bygger på nøytrale kriterier (og dermed ikke er i strid med et forbud mot direkte diskriminering), men likevel fører til at personer havner i en dårligere posisjon enn andre på grunn av sitt kjønn, sin etniske bakgrunn, sin religion, sin nedsatte funksjonsevne m.m., eller kombinasjoner av disse, og hvor begrunnelsen ikke er tilstrekkelig.⁴³

Den individuelle siden av diskrimineringsvernet har i årenes løp blitt supplert av forpliktelser til å endre økonomiske, sosiale og kulturelle strukturer. Med strukturell eller systemisk diskriminering forstås lovregler, praksiser eller holdninger som fører til systematiske ulikheter mellom ulike grupper.⁴⁴ Diskrimineringsvernets strukturelle side handler om plikter for offentlige myndigheter, men også for ulike private aktører slik som arbeidsgivere, til å iverksette ulike positivt definerte tiltak som skal bidra til å forhindre eller minske forekomsten av diskriminering. Det kan dreie seg om aktivitetsplikter, redegjørelsesplikter samt plikter til å ta skritt for å avskaffe bakenforliggende fordommer og stereotypier som fører til diskriminering. Diskriminerende strukturer kan komme til uttrykk både i rettslige, sosiale og kulturelle normer og praksiser. Håndheving av den strukturelle siden av diskrimineringsvernet er viktig for å bidra til samfunnsendring og, derigjennom, til reell likhet.

Diskrimineringsregelverket som helhet, slik det er forankret i både nasjonale regler, EU/EØS-rett og i internasjonale menneskerettskonvensjoner, rommer både individuelle rettigheter og strukturelle forpliktelser, herunder deres tette sammenheng: Saker om diskriminering på individnivå henger ofte sammen med diskriminerende strukturer. Dermed vil proaktive plikter som bidrar til endring av økonomiske, sosiale og kulturelle strukturer, ofte kunne resultere i mindre diskriminering på individnivå.

Et sentralt spørsmål er hvor langt statens plikt til å sørge for effektiv håndheving av vernet mot individuell og strukturell diskriminering strekker seg. Hensynet til reell likestilling taler for å organisere håndhevingsapparatet slik at de nære sammenhenger mellom diskrimineringsvernets individuelle og strukturelle sider kan gjøres til gjenstand for vurdering. Solberg-regjeringens forslag om å fjerne lovhåndheveroppgaven fra ombudet vil kunne resultere i at sammenhengene mellom diskrimineringsregelverkets individuelle og strukturelle sider vil bli vanskeligere å få øye på og ta tak i. Dette spørsmålet vil bli problematisert i den videre fremstillingen, både i punkt 7 der det individuelle vernet diskuteres, og i punkt 8 der diskrimineringsvernets strukturelle side er tema.

5 Lovgivningens virkeområde

Det foreslås at den nye felles likestillings- og diskrimineringsloven skal gjelde «på alle samfunnsområder», men holdes åpent om det skal innføres et unntak for «familieliv og andre rent personlige forhold».⁴⁵ I dag er det saklige virkeområdet i tre av diskrimineringslovene – diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, diskrimineringsloven om etnisitet og diskrimineringsloven om seksuell orientering – avgrenset mot «familieliv og andre rent personlige forhold». Likestillingsloven «gjelder på alle områder i samfunnet». Dersom en felles lov skal gjelde på alle områder, foreslår departementet å lovfeste at verken domstoler, ombud eller nemnd skal kunne håndheve loven i spørsmål som gjelder familieliv og andre rent personlige forhold.

Dersom loven utformes slik at den ikke gjelder for «familieliv og andre rent personlige forhold», vil det innebære en klar svekkelse av kjønnsdiskrimineringsvernet. I det første utkastet til likestillingslov som ble lagt frem i 1974, var det foreslått at likestillingsloven skulle avgrenses mot «privatlivet». Privatlivet ble ansett å handle om familieliv, foreningsliv og trossamfunn.⁴⁶ På grunnlag av skarp kritikk ble det i 1978 vedtatt en snevrere avgrensning. Likestillingsloven skulle gjelde «på alle områder, med unntak av indre forhold i trossamfunn»⁴⁷. Også unntaket for indre forhold i trossamfunn var meget omstridt. Først i 2010 – etter 32 år – ble det fjernet. Det ble da lovfestet at likestillingsloven gjelder på alle områder.⁴⁸ Å gjeninnføre en avgrensning i det saklige virkeområdet i spørsmål som gjelder likestilling mellom kjønnene – denne gangen utformet som et unntak for «familieliv og andre rent personlige forhold» – innebærer en uheldig reversering.

BLD har ikke foretatt noen grundig empirisk, rettslig og konsekvensorientert analyse av spørsmålet om å unnta familieliv og andre rent personlige forhold for alle diskrimineringsgrunnlag. Et fellestrekk ved situasjonen til kvinner, mennesker med funksjonsnedsettelser, eldre og LHBTI-personer (lesbiske, homofile, bifile, trans- og intersex-personer) er at deres velferd og utviklingsmuligheter er sterkt avhengig av de familiemessige og personlige relasjoner de inngår i. Forekomsten av vold og seksuelle overgrep mot kvinner og jentebarn er godt dokumentert. Videre foreligger det en omfattende dokumentasjon av økonomiske og fysiske overgrep mot eldre i hjemmet.⁴⁹ Forskning om seksuell orientering og levekår viser klare forskjeller mellom henholdsvis heterofile og bifile, lesbiske og homofile når det gjelder dårlige og brutte forhold til foreldre og søsken.⁵⁰ Europarådsrapporten «Safeguarding adults and children with disabilities against abuse» inneholder en omfattende kartlegging av overgrep mot mennesker med nedsatt funksjonsevne i hjemmet, i offentlighetssfæren og i institusjoner.⁵¹ Rapporten fremhever tiltak for å forebygge vold i alle disse sfærene.

Et unntak for familieliv og andre rent personlige forhold er vanskelig å forene med menneskerettslige forpliktelser. Ingen av konvensjonenes diskrimineringsforbud inneholder begrensninger i forbudenes virkeområde. Det er dessuten på det rene at staten i visse tilfeller er forpliktet til å gi det enkelte individ beskyttelse mot krenkelser i privatlivet fra andre private aktører. Dette er blant annet lagt til grunn av EMD i saker om EMK artikkel 8.⁵²

KDK gjelder på alle livs- og rettsområder, herunder familieliv, organisasjonsliv og i religiøse institusjoner. Bakgrunnen for konvensjonens vide virkeområde er at mønstre for ulikhet og mangel på anerkjennelse, som utspiller seg i familien, reproduseres når det gjelder adgang til helse, utdanning, arbeid og deltakelse. Et unntak for privat- og familielivet vil videre være uforenelig med ØSK-komiteens fortolkning av rekkevidden av ØSK-konvensjonens diskrimineringsforbud:

Discrimination is frequently encountered in families, workplaces, and other sectors of society. For example, actors in the private housing sector (e.g. private landlords, credit providers and public housing providers) may directly or indirectly deny access to housing or mortgages on the basis of ethnicity, marital status, disability or sexual orientation while some families may refuse to send girl children to school. States parties must therefore adopt measures, which should include legislation, to ensure that individuals and entities in the private sphere do not discriminate on prohibited grounds.⁵³

Heller ikke Grunnlovens diskrimineringsforbud i § 98 (2) inneholder begrensninger i diskrimineringsforbudets virkeområde. Dersom en felles likestillings- og diskrimineringslov avgrenses mot privat- og familielivet, vil det kunne oppstå spørsmål om grunnlovsstrid, se også Grunnloven § 89.

Vår konklusjon er at virkeområdet i en felles lov ikke bør avgrenses mot «familieliv og andre rent personlige forhold». Også en løsning der den nye loven skal gjelde på alle områder, men ikke håndheves innen privat- og familielivet, byr på mange av de samme utfordringene, særlig dersom domstolsprøving avskjæres. Utgangspunktet bør være at loven skal gjelde og kunne håndheves på alle samfunnsområder, for alle de ulike grunnlagene. Dersom egenarten til enkelte av grunnlagene gjør at det bør trekkes en materiell og/eller håndhevingsmessig grense mot «familieliv og andre rent personlige forhold», må begrunnelsen for dette tilfredsstille ordinære menneskerettslige krav til proporsjonalitet. Dette kan vi ikke se at departementet har gjort i sitt lovforslag.

6 Nøytralitet og uniformering versus tydeliggjøring av gruppespesifikke særpreg

Departementet foreslår å erstatte de fire nåværende diskrimineringslovene med en samlet likestillings- og diskrimineringslov. En forenklet felles lov anses av departementet for å være den beste måten å fremme likhet, tilgjengelighet og effektivitet på. Et grunnleggende spørsmål er hva slags likhet de foreslåtte regelforenklingene fører til. Fremmer det foreliggende forslaget reell likhet ved å ta hensyn til særpreg for de ulike diskrimineringsgrunnlagene, eller skjer det en forenkling som går i retning av formell likhet og, som en konsekvens av dette, et svekket vern?

Den nye lovens formål skal være å

fremme likestilling og hindre diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, [alder og andre lignende, vesentlige kjennetegn ved en person].⁵⁴

Det er ut fra hensynet til reell likhet og rettssikkerhet positivt at det i formålsbestemmelsen er foretatt en konkretisering og utdyping av hvilke grunnlag som omfattes av formålet om å fremme likestilling og hindre diskriminering.

Den foreslåtte formålsbestemmelsen har en nøytral utforming ved at alle grunnlag stilles på lik linje. Lovens formål relaterer seg ikke eksplisitt til samfunnssituasjonen til de ulike grupper som er omfattet av vernet. Heller ikke de særlige utfordringer som oppstår når det gjelder likestillings- og diskrimineringsvern i situasjoner med sammensatt diskriminering, er berørt som del av lovens formål. At sammensatt diskriminering er forbudt, følger kun av diskrimineringsforbudet inntatt i forslagets § 6, der det heter at diskriminering som har sammenheng med «kombinasjoner av» de ulike grunnlagene, er forbudt.

En sentral begrunnelse for utformingen av en samlet lov er, i henhold til departementet, behovet for et uttrykkelig vern mot sammensatt diskriminering. Vernet mot sammensatt diskriminering har imidlertid utviklet seg gjennom håndhevingspraksis der de ulike diskrimineringslovene er sett i sammenheng med hverandre. Et formalisert – og dermed styrket – vern mot sammensatt diskriminering vil kunne inntas i hver enkelt diskrimineringslov og er ikke avhengig av etablering av en felles lov.

Formålsbestemmelsens nøytrale og uniforme utforming går hånd i hånd med at det foreslås å oppheve de spesifikke formålsangivelsene i henholdsvis likestillingsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Konsekvensen av denne avrettsliggjøringen er en svekkelse av både det individuelle og det strukturelle vernet.

BLD foreslår å fjerne den delen av diskriminerings- og tilgjengelighetslovens formålsbestemmelse som lyder: «Loven skal bidra til nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer og hindre at nye skapes.» Med dette oppheves en symbolsk, kommunikasjonsmessig og rettslig anerkjennelse av at funksjonshemming oppstår i individers møte med samfunnet, og altså ikke er en individuell egenskap. Den er av stor praktisk betydning ettersom en stor del av klagene som omhandler mennesker med nedsatt funksjonsevne, vedrører brudd på tilretteleggingsregler. Ved å fjerne denne delen av dagens formålsbestemmelse, som utgjør en sentral retningslinje ved tolkingen av lovens tilretteleggingsregler, vil diskrimineringsvernet for mennesker med nedsatt funksjonsevne svekkes.

Likestillingslovens formål om at loven «særlig tar sikte på å bedre kvinners stilling», foreslås også opphevet. Behovet for en lov som tar utgangspunkt i kvinners livserfaringer og livsverdier, ble fremhevet av kvinnepolitikere og kvinnerettsaktivister i forbindelse med vedtakelsen av likestillingsloven i 1978.⁵⁵ Likestillingsutvalget viser i sin gjennomgang av norsk kvinne-, kjønns- og likestillingsforskning innen ulike fagområder at vi er langt fra reell kjønnslikestilling i dagens Norge. Utredningen dokumenterer at det i stor grad – men ikke alltid – dreier seg om skjev fordeling av makt, ressurser og familieforpliktelser i kvinners disfavør. Den utdyper samtidig hvordan kvinner er særlig utsatte for å oppleve diskriminering på flere grunnlag samtidig, for eksempel på grunn av kombinasjonen kjønn og etnisitet eller kjønn og funksjonsnedsettelse. Lovforslaget sender med sin kjønnsnøytrale formålsparagraf et signal om at kvinner og menn har samme behov for vern mot kjønnsdiskriminering. Lovforslaget forsterker på denne måten en av de største barrierene for likestilling i dagens samfunn, nemlig ideen om at kvinner og menn er likestilte.

Formålet om at loven skal bedre kvinners stilling, har betydning når lovens øvrige bestemmelser tolkes. Bortfall av dette formålet vil kunne svekke kvinners vern mot indirekte og strukturell diskriminering. Vi har i senere år sett mange eksempler på vedtakelse av ny lovgivning som med utgangspunkt i et kjønnsnøytralt likestillingsideal er problematisk fordi det ikke tas tilstrekkelig hensyn til eksisterende biologiske og sosiale forskjeller mellom kvinner og menn, for eksempel spørsmålet om kjønnsnøytral krisesenterlov.⁵⁶ Et annet eksempel er reglene om tredeling av foreldrepermisjon som tar bort beskyttelsen av de ekstra ukene permisjon som kvinner etter EUs barseldirektiv har krav på i barseltiden. Forskning dokumenter nå at ordningen ikke er i tråd med barseldirektivet, fordi den ikke i tilstrekkelig grad tar hensyn til kvinners og barnas behov i barseltiden, men gjør deler av permisjonen i barseltiden til gjenstand for forhandling.⁵⁷ Den norske ordningen taper av syne at hensynene bak barselpermisjon er andre enn hensynene bak foreldrepermisjon, og at det påligger staten en plikt til å gi kvinner særlige rettigheter når det er grunn til det. Dersom likestillingslovens formål om å bedre kvinners stilling fjernes, gis det en rettslig åpning for kjønnsblinde kjønnsbalansetiltak som kan slå meget uheldig ut.

Høringsutkastets forslag om nøytrale formålsbestemmelser utgjør en forenklingsjuss som er vanskelig å forene med kravene i særlig KDK og CRPD om at det for å skape reell likhet skal tas hensyn til foreliggende sosiale skjevheter. I sin behandling av Norges åttende statsrapport i 2012 var FNs kvinnediskrimineringskomité kritisk til Diskrimineringslovutvalgets forslag i NOU 2009: 14 til felles diskrimineringslov. Kritikken rettet seg mot lovforslagets kjønnsnøytrale utforming og er i høy grad relevant for Solberg-regjeringens forslag:

The Committee is […] concerned that the use of gender-neutral legislation, policies and programmes, which might lead to inadequate protection of women against direct and indirect discrimination and hinder the achievement of substantive equality between women and men.⁵⁸

Forslaget til felles likestillings- og diskrimineringslov bygger på en nøytralitetstilnærming der alle problemstillinger beskrives på samme måte, til tross for dyptgående forskjeller mellom grunnlagene både når det gjelder diskrimineringens karakter, årsaker og utbredelse. Det utgjør en rettslig uniformering som vanskelig lar seg forene med formålet om å sikre reell likhet. Etter vår oppfatning vil en modell med flere lover gi et bedre utgangspunkt for utdyping og konkretisering av de enkelte grunnlagenes innhold og omfang. Tilnærmingen med flere diskrimineringslover gir oss et språk for å snakke om forskjeller og likheter mellom de ulike former for forskjellsbehandling og diskriminering som rammer ulike grupper.

7 Det individuelle vernet mot diskriminering

Diskrimineringsvernets individuelle side handler om enkeltmenneskers mulighet til å få konstatert at man har blitt utsatt for direkte, indirekte eller sammensatt diskriminering, samt eventuell tilkjennelse av oppreisning og/eller erstatning.

8 Diskrimineringsvernets strukturelle side

Vernet mot direkte og indirekte diskriminering på individuelt grunnlag henger nøye sammen med offentlige myndigheters og arbeidsgiveres plikt til å arbeide aktivt for likestilling. Staten har etter blant annet RDK, KDK og CRPD plikt til å sørge for at så vel offentlige som private aktører avstår fra diskriminering på individuelt grunnlag og samtidig forebygger diskriminering på strukturelt grunnlag gjennom proaktivt likestillingsarbeid.

9 Avslutning: Uniformering, individualisering, privatisering og avrettsliggjøring

Forslaget til felles lov bygger, som vi har sett, på et premiss om at en lov som samler alle regler om likestilling og diskriminering, vil være det beste redskapet for å oppnå det som er formålet med diskrimineringslovgivningen. Erfaringen så langt er imidlertid at et system med flere lover har utgjort et godt utgangspunkt for en dynamisk utvikling som har ført til en styrking av vernet både innenfor og på tvers av de enkelte diskrimineringsgrunnlag.

Et gjennomgående trekk i lovforslaget er at de delene i dagens lovregler som gir svakest vern, brukes som utgangspunkt for utforming av det generelle vernet. Resultatet er et vern som åpner for å holde privatlivet utenfor, der de spesifikke formålsangivelsene i henholdsvis likestillingsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven oppheves, og der arbeidsgivers aktivitetsplikt innskrenkes. Disse forslagene, særlig den sterke svekkelsen av kvinners diskrimineringsvern og også svekkelsen av vernet til mennesker med nedsatt funksjonsevne, viser med all tydelighet hvordan hensynet til rettslig uniformering og forenkling kommer på kollisjonskurs med hensynet til reell likhet som krever at de enkelte diskrimineringsgrunnlags særpreg og samfunnsskapte mønstre for ulikhet tas med i betraktning. Forslaget om å avskaffe arbeidsgivers redegjørelsesplikt innebærer dessuten at den eneste muligheten for å håndheve arbeidsgivers aktivitetsplikt fjernes.

Forslaget om å gi nemnda kompetanse til å tilkjenne oppreisning i saker mot offentlige og private arbeidsgivere er et stort fremskritt. De institusjonelle og økonomiske rammene som trekkes opp for den foreslåtte håndhevingsstrukturen, er imidlertid ikke egnet til å styrke svake gruppers individvern. Innføring av rettsgebyr, skriftlighet og nedbygging av ombudets veilednings- og håndhevingsfunksjon vil utvilsomt gå hardt ut over individer fra de svakeste gruppene, særlig individer som opplever diskriminering på flere grunnlag samtidig, for eksempel innvandrerkvinner. En konsekvens av den foreslåtte én-instansordningen er at håndhevingsapparatets ansvar for å ta opp saker på eget initiativ, for eksempel saker av stor samfunnsmessig betydning der det ikke er en individuell klager, bortfaller. En beslektet svakhet er at høringsnotatet ikke tar stilling til spørsmålet om den nye nemnda har eller bør ha myndighet til å avgi ikke-bindende uttalelser i saker som omhandler forholdet mellom likestillings- og diskrimineringslovgivningen og andre lover.

En hovedtendens i forslaget til ny lov og nytt håndhevingsapparat er at lovgivningen trekker seg tilbake fra samfunnet. I tråd med dette blir ansvaret for å ivareta vernet mot diskriminering skjøvet fra samfunnet (herunder arbeidsgivere og likestillingsmyndighetene) over på individene. En nærliggende konsekvens av forslaget er at individer fra ressurssterke grupper vil gå styrket ut av reformen, mens individer som tilhører en eller flere svake grupper, vil bli diskrimineringsvernets tapere. Det er fare for at reformen, på grunn av manglende hensyntaken til foreliggende sosiale og økonomiske forskjeller i samfunnet og de ulike diskrimineringsgrunnlagenes særpreg, vil videreføre og befeste diskriminerende strukturer. Selv om Solberg-regjeringens forslag rommer visse forbedringer, innebærer reformen i sum en uniformering, individualisering, privatisering og avrettsliggjøring av vernet. Dette er dermed en reform som gir med én hånd og tar med den andre. Etter vår oppfatning tas det langt mer enn det gis!