Paradigmeskifte eller villedende aktivisme?

Absolutt rett til rettslig handleevne

Spørsmålet er om det er så entydig som CRPD-komitéen vil ha det til. Ordlyden i CRPD artikkel 12 (2) er i seg selv klar og tydelig: «[P]ersons with disabilities enjoy legal capacity on an equal basis with others in all aspects of life.» Personer som har nedsatt funksjonsevne, skal ha den samme rettslige handleevnen som andre på alle områder i livet. Det er en klar rettighet som følger av konvensjonen, og spørsmålet er ikke om rettigheten eksisterer, men om det finnes noen unntak. Det er svært få rettigheter som er absolutte og som kan forstås fullt ut ved å lese ordlyden i den enkelte bestemmelse alene. For å lande på hva loven er, må man som regel holde bestemmelser opp mot hverandre og avveie hva som er viktigst i gitte situasjoner. Spørsmålet er da om det er noen unntak fra hovedregelen i CRPD artikkel 12.

Det første man må ta tak i, er hva som menes med «en person». Rettigheten gjelder for «persons with disabilities». Det står ikke at rettigheten bare gjelder for voksne personer, og barn er åpenbart også personer. Det bekreftes dessuten av CRPD-komitéen at rettighetene i artikkel 12 gjelder uavhengig av alder.⁵ Med generelle henvisninger til FNs verdenserklæring om menneskerettigheter og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)⁶ skriver komitéen likevel at

there are no permissible circumstances under international human rights law in which a person may be deprived of the right to recognition as a person before the law, or in which this right may be limited.⁷

Men dette stemmer da ikke, med mindre barn ikke regnes som personer.⁸ Det stemmer heller ikke at den rettslige handleevnen ikke kan begrenses i noen unntakstilfeller for voksne, gitt FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), med mindre CRPD-komitéen mener at de er mer kompetente til å tolke SP enn FNs menneskerettighetskomité⁹ ‒ eller hva med Europarådets Oviedo-konvensjon?¹⁰

Devi et al. (2011) hevder at mennesker som utsettes for et unntak fra hovedregelen, fører til at de blir fratatt sin menneskelige «personhood»¹¹ Dette blir et sirkulært argument: Personer har rett til selvbestemmelse, men dersom de ikke gis full selvbestemmelse uansett situasjon og mental tilstand de befinner seg i, er de da ikke personer?

I NOU 2019: 14 henviser utvalget til en rekke internasjonale konvensjonsorganer som direkte motsier CRPD-komitéen, inkludert FNs menneskerettighetskomité, som er traktatorganet til SP.¹² Jeg skal ikke gjenta det de sier, men heller bygge litt videre på der utvalget slapp. De berører så vidt dette med barn og kritiserer CRPD-komitéen for at de i liten grad utdyper hvordan man skal forholde seg til barns selvbestemmelse.¹³ Det kan derfor være verdt å gå litt mer inn på spørsmålet om barn, fordi barn helt klart er det åpenbare unntaket fra hovedregelen i CRPD artikkel 12.

Barns rett til å bli hørt og barnets beste

Utgangspunktet for FNs barnekonvensjon (BK) er «the equal and inalienable rights of all members of the human family».¹⁴ Likevel er det noen særskilte rettigheter som ikke gjelder på samme måte for voksne. FNs barnekonvensjons artikkel 3 (1) om barnets beste og artikkel 12 om barns rett til å bli hørt er to av fire grunnleggende bestemmelser i FNs barnekonvensjon, som identifiseres og løftes fram av FNs barnekomité som generelle prinsipper for tolkningen av alle barns rettigheter.¹⁵ Barnets beste er i utgangspunktet et paternalistisk prinsipp, som handler om de voksnes ansvar for å beskytte barn og gjøre det som er best for dem, innenfor rammen av barns rettigheter for øvrig. Samtidig har barn rett til å bli hørt i spørsmål som angår dem. De har også ytringsfrihet (BK art. 13), en viss grad av tros- og religionsfrihet (BK art. 14) og forsamlingsfrihet (BK art. 15).

De har imidlertid ikke selvbestemmelsesrett, og hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle spørsmål som angår barn (BK art. 3.1).¹⁶ Prinsippet om barnets beste er gjentatt i en rekke andre bestemmelser i FNs barnekonvensjon.¹⁷ Sånn sett kan man si at FNs barnekonvensjon er utpreget paternalistisk i sin tilnærming til barns rettigheter. Prinsippet om barnets beste følger også direkte av CRPD artikkel 7 (2), og gjelder for barn med funksjonsnedsettelser på samme måte som for andre barn. Ordlyden er den samme som i Barnekonvensjonen, bortsett fra at det i CPRD henvises spesifikt til barn med funksjonsnedsettelse. CRPD artikkel 7 (3) bekrefter at barn med funksjonsnedsettelse også har rett til å bli hørt.

Så står det i BK artikkel 12: «the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child». Den samme formuleringen følger også direkte av CRPD artikkel 7 (3), for barn med funksjonsnedsettelse. Den ansvarlige voksne skal med andre ord legge vekt på både alder og modenhet når man tar hensyn til det barn sier, og i en vurdering av hva som er best for barnet. Biologisk alder er med andre ord ikke alene tilstrekkelig i denne vurderingen. FNs barnekomité skriver:

By requiring that due weight be given in accordance with age and maturity, article 12 makes it clear that age alone cannot determine the significance of a child’s views. Children’s levels of understanding are not uniformly linked to their biological age. […] Maturity refers to the ability to understand and assess the implications of a particular matter, and must therefore be considered when determining the individual capacity of a child.¹⁸

Modenhet er med andre ord et eget vurderingsgrunnlag, noe som innebærer at det må legges større vekt på synspunktene til barn som er mer modne enn andre barn. Modenhet defineres som evne («ability») til å forstå og vurdere konsekvensene av beslutningene som skal fattes. Det innebærer at barn med en utviklingshemming som gjør det vanskelig for dem å vurdere og forstå konsekvensene av en sak, må regne med at deres synspunkter i mindre grad får gjennomslag. Dette kan høres ille ut, men er en folkerettslig juridisk realitet når det gjelder barns rettigheter. Vi har en juridisk, menneskerettslig plikt til å høre mer på modne barn. Sånn sett kan man si at barn direkte forskjellsbehandles basert på funksjonsnivå. Det følger direkte av CRPD artikkel 7 (3).

CRPD-komitéen sier nesten ingenting om barn, noe Østenstad-utvalget også påpeker.¹⁹ Men det lille CRPD-komitéen sier, er likevel interessant. De sier først dette:

While article 12 of the Convention protects equality before the law for all persons, regardless of age, article 7 of the Convention recognizes the developing capacities of children and requires that “in all actions concerning children with disabilities, the best interests of the child … be a primary consideration” (para. 2) and that “their views [be] given due weight in accordance with their age and maturity” (para. 3).²⁰

CRPD artikkel 12 fremmer likhet for loven uavhengig av alder. Samtidig henviser komitéen til CRPD artikkel 7 (2) og (3). Det framgår av sammenhengen, og særlig bruken av ordet «While», at komitéen ser unntaket når det gjelder barns rettslige handleevne og autonomi, med henvisning til barnets beste. Men de slipper det helt og går ikke inn på hva det kan ha å si for den øvrige kompromissløse tolkningen de legger til grunn. De sier at alle er like for loven, artikkelen omfatter også barn, men det gjelder ikke barn fordi vi har disse andre bestemmelsene, men la oss nå ikke snakke mer om det. I stedet sier komitéen at «States parties must examine their laws to ensure that the will and preferences of children with disabilities are respected on an equal basis with other children».²¹ Hvordan de forholder seg til CRPD artikkel 7 (3) om at modne barns «will and preference» skal veie tyngre enn for utviklingshemmede barn, som mangler den samme modenheten, kunne vært interessant å vite.

Hva er forskjellen mellom mental og fysisk alder?

Modenhet handler altså om evne til å vurdere og forstå saker som angår ens person. CRPD artikkel 12 omfatter også barn, men deres autonomi og beslutningsmyndighet avhenger av deres modenhet.²² Det følger av CRPD artikkel 7(3) at barn som er mindre modne, skal få mindre gjennomslag for sine synspunkter enn barn som er mer modne, altså de som i større grad forstår saken og er i stand til å vurdere konsekvensene av de valg som skal treffes.

Når barn blir 18 år, er de i utgangspunktet ikke barn lenger. Det følger av FNs barnekonvensjon artikkel 1. Men i og med at modenhet er et kriterium for vurdering av barns synspunkter og beslutningsmyndighet, blir spørsmålet om det går an å snakke om mental alder til forskjell fra bare biologisk alder for å vurdere en persons modenhet, for eksempel der en person er 20 år i biologisk forstand, men kun 4 år mentalt. Dette gjøres i praksis mange steder og er et viktig verktøy for å beskrive en persons funksjonsnivå og modenhet. Én ting er at personer med nedsatt evne til å forstå og vurdere utsetter seg selv og andre for risiko, en annen ting er at de er et lett bytte for folk som vil utnytte dem. En person med normalt utviklet modenhet, altså evne til å tenke rasjonelt, forstå og vurdere, vil ikke være like lett å manipulere og utnytte. Barn blir beskyttet nettopp fordi de ikke har evne til å vurdere og forstå. Det er ikke alderen i seg selv som gjør at vi tenker at vi må beskytte barn. Deres sårbarhet handler om at de ikke er i stand til å ta vare på seg selv, at de ikke har utviklet evne til å vurdere og forstå. Derfor snakkes det også om utviklingshemninger når man snakker om mennesker med mental funksjonsnedsettelse. Deres utvikling er ikke som hos andre mennesker, og de stopper opp eller utvikler seg saktere enn andre. Men ifølge CRPD-komitéen skal man altså ikke ta hensyn til det. Det eneste som betyr noe, er biologisk alder. Når personer når den biologiske alderen 18 år, skal de ikke lenger behandles som barn. De skal ha full rettslig handleevne, uansett modenhetsnivå eller mentalt utviklingsnivå.

Autonomi som grunnverdi

CRPD-komitéen hevder at rettslig handleevne er en uunnværlig forutsetning for realiseringen av alle former for rettigheter, både sivile, politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.²³ Påstanden begrunnes ikke, men brukes som et selvinnlysende aksiom som de argumenterer ut fra. For det første er det mange rettigheter som kan realiseres for vedkommende uten at han/hun har selvbestemmelse, og som kan sikres og ivaretas av en verge. Her kan nevnes retten til sosialstønader, retten til utdanning, forsamlingsfrihet, etc. For det andre må man skille mellom retten til rettslig handleevne og en absolutt rettighet som det ikke finnes noen unntak fra. En absolutt rett til selvbestemmelse er tvert imot ikke en forutsetning for nesten noen rettigheter. Man kan godt utøve sin ytringsfrihet, religionsfrihet, retten til å stemme, retten til utdanning, og så videre selv om man ikke har full rettslig handleevne på alle livets områder, som for eksempel med hensyn til økonomi.

Kjersti Skarstad hevder at utgangspunktet for menneskerettigheter generelt er

the inherent dignity and worth ‒ and hence the human rights ‒ of all human beings. That the worth (and thus rights) are inherent, as opposed to qualified, means that the value and dignity of human beings are not related to ‘‘potential contributions’’ in any meaning of the term. Rather than being means to something else, human beings are ends in themselves.²⁴

Ja, menneskeverdet er et viktig mål. Menneskeverdet er heller ikke avhengig av at man må bidrar med noe spesielt. Samtidig hevder Skarstad at det er viktig å anerkjenne at mennesker med funksjonsnedsettelser kan bidra på ulike måter og kan ha et unikt perspektiv på ting, som gjør at mennesker uten de samme funksjonsnedsettelsene kan lære noe viktig i livet.²⁵ Det er det ikke vanskelig å være enig i. Men det betyr ikke at man mister sitt menneskeverd eller at man ikke kan bidra på ulike måter, selv om man har begrenset rettslig handleevne. Det er heller ikke slik at fordi mennesker er et mål i seg selv, må alle behandles fullt ut som autonome individer. Barn er også mennesker, er ikke de et mål i seg selv?