Psykiske avvikstilstanders betydning for privatrettslig handleevne

2.2.1 Innledning

Formålet med denne seksjonen er altså å peke på enkelte tendenser ved hensyn, grunnsyn og termer som har gjort seg gjeldende ved reguleringen av psykiske avvikstilstanders betydning for rettslig handleevne.

Utgangspunktet for fremstillingen er primærkilder, slik som forarbeider, eldre juridisk teori og relevante dommer samt sentrale rettspsykiatriske fremstillinger, men også sekundærkilder. For å forstå disse kildene er det viktig å være oppmerksom på deres kontekst og de endringsfaktorer, herunder samfunnsendringer og terminologi, som kan spille inn.¹⁷ Det er viktig å trekke frem at det nok er flere måter å forstå og systematisere historien om juss og psykiske avvikstilstander på, og at dette er én av dem. I fremstillingen kommer jeg til å trekke litt på strafferetten og helseretten som uttrykk for forståelsen av avvikstilstander ettersom tilstandenes betydning for rettslig handleevne ikke har blitt til i et vakuum.

2.2.2 Fra kasuistiske regler til en naturrettslig forståelsesmodell

Det er lang tradisjon for å la psykiske avvikstilstander få betydning for rettslig handleevne. Allerede i romerretten kan det i «de tolv tavlers lov» spores en ordning med vergemål om man var «furiosus» – en galning.¹⁸ Tilsvarende kan det i romerretten og den norrøne lovgivningen spores unntak fra ansvar for lovovertredelser ved «furor», eller om man var «ør», «galinn» eller lignende.¹⁹ Dette er tradisjoner som senere kan spores i våre eldste lover, Gulatingsloven og Frostatingsloven, og senere Magnus Lagabøtes lov av 1276.²⁰

Gjør vi så et hopp i tid frem til Christian Vs Norske Lov av 1687, var fortsatt lovgivningen kasuistisk og fragmentarisk. For spørsmål om vergemål var særlig NL 3-19-1 av betydning: «De, som ikke kunde være deris egen Værge enten for Alder, Vanvittighed, Ødselhed eller andre Aarsager, som af Øvrigheden billig kiendis, skulle have Værge.» Videre kunne for eksempel den som ønsket å binde en person som var «rasendis eller galind», føre vedkommende til tinget for å kreve at slekten tok hånd om ham, jf. NL 1-17-7. Det het også at gjerningsmannen ikke burde straffes for drap begått i «Vildelse eller Raserj», jf. NL 6-6-17.

Denne typen bestemmelser var byggeklossene for fremveksten av en mer systematisk strafferett utover på 1700-tallet.²¹ Det samme må nok kunne sies om fremveksten av en mer systematisk tilnærming til psykiske avvikstilstander innenfor privatretten, som har nær sammenheng med det naturrettslige og senere medisinske grunnlaget for systematiseringen innenfor strafferetten.

Naturretten fikk stor innflytelse utover på 1700-tallet og bygde i sin kjerne på at mennesket har enkelte naturgitte rettigheter og plikter. Sentralt for disse naturgitte størrelsene var idéer som at sjelen «er begyndelse og årsak til alle menneskelige idrætter».²² Med andre ord gjør dualismen sitt inntog, og dette har rettslige konsekvenser. Å forplikte seg ved samtykke krever at man er ved sin «fulde forstand», og følgelig er disposisjoner foretatt av «rasende» mennesker «ugyldige medens raseriet varer».²³ Hva gjelder spørsmål om ansvar, tilregnes ikke mennesker ansvar for handlinger bedrevet av uovervinnelig uvitenhet: «Således tilregnes ikke små børn hvad de gjør, ej heller afsindige folk.»²⁴ Med andre ord er sjelens frihet, eller den frie vilje, en sentral forutsetning både for rettslig kompetanse og ansvar. Sjelens frihet er videre nær forbundet med forstandens rasjonalitet. Senere rettsvitenskapelige tenkere trakk så disse tankene om tilregnelighet inn i rettsdogmatiske fremstillinger på strafferettens²⁵ og privatrettens²⁶ område. Systematiseringen av reglene synes på denne tiden å springe ut av en felles forståelse av menneskesinnet.

2.2.3 En dragkamp mellom juss og medisin

Ved inngangen til det 19. århundre skjer imidlertid en endring som skal få stor betydning for rettsreglenes videre utvikling: Psykiatrien vokser frem som fagfelt og gjør i økende utstrekning krav på at rettslige spørsmål om psykiske avvikstilstanders betydning er et rettspsykiatrisk spørsmål.²⁷ Med Lov 17de August 1848 om Sindssyges Behandling og Forpleining (sinnssykeloven) gikk man vekk fra termene «vanvittige», «afsindige» og «galne». I stedet benyttet man «sindssyg», uten å gi termen et klart avgrenset innhold. Blant de første mer systematiske forsøkene på å fastlegge termens rettslige betydning var forarbeidene til revisjon av sinnssykelovgivningen. I forarbeidene kom man til at sinnssyk tilsvarte psykose dersom man forutsetter fire hovedgrupper psykiske tilstander: psykoser, nevroser og psykopatiene. Mens psykosenes kjennetegn var manglende sykdomsinnsikt, nedsatt selvkontroll, atferd i strid med egne eller samfunnets interesser samt tidligere sosiale handlingsmønster, var nevrosene de sinnslidelsene hvor selvkontroll og virkelighetsforståelse var i behold. Psykopatiene hemmet særlig viljes- og følelseslivet, og dermed utviklingen av personligheten, som følge av medfødt anlegg eller ervervede skader. Åndssvakhet omfattet på sin side hjerneskade tidlig i livsløpet eller medfødt anlegg som gir utviklingshemming.²⁸

Termen «sindssyg» skulle komme til å bli benyttet i en rekke rettsregler. Med Lov 28. november 1898 om Umyndiggjørelse (umyndiggjørelsesloven) § 1 nr. 1 fastslo man for eksempel at vergemål kunne opprettes ved «sindssygdom». Videre fikk en medisinsk forståelse delvis gjennomslag i Lov 22. mai 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig Straffelov (Straffeloven) § 44 gjennom vilkårsutformingen «sindssyg» og «bevisstløs» sammen med to ikke-medisinske alternative vilkår som falt bort i 1929. Viktig for et slikt gjennomslag var også fremveksten av en internasjonal «kriminalistbevegelse» som avfeide den frie viljen og så kriminelle handlinger som et symptom på sykdom. Etter en slik tankegang var en utilregnelighetsregel forankret i medisinske kriterier nødvendig for objektiv sakkyndighet.²⁹ Også hvor termen «sinnslidende» ble benyttet, mente man nok psykoser.³⁰

For spørsmål om betydningen av psykiske avvikstilstander for erstatningsansvar så man liten grunn til å skille mellom ansvar ut fra om handlingen var straffbar eller ikke.³¹ Før Lov 22. mai 1902 nr. 11 om den almindelige borgerlige Straffelovs Ikrafttræden (straffelovens ikrafttredelseslov) hadde man for eksempel konkludert med at den som var utilregnelig, ikke var erstatningsrettslig ansvarlig, gjennom en antitetisk slutning fra Straffeloven Kapitel 26-7.³² I teorien hadde man imidlertid lenge stilt spørsmål ved om opprettholdelsen av et slikt skille var berettiget.³³ Likevel kom man til at spørsmål om erstatningsansvar fortsatt skulle reguleres på samme måte som spørsmålet om utilregnelighet.³⁴ Straffelovens ikrafttredelseslov § 23 første ledd slo derfor fast at den som var utilregnelig på grunn av «nogen i straffelovens § 44 nævnt omstændighed», ikke var erstatningsrettslig ansvarlig. På den måten gjorde psykiatriske termer og behovet for psykiatrisk fagkyndighet sitt inntog også her.

Frem til umyndiggjørelsesloven av 28. november 1898 var lovgivningen om umyndiggjøring og vergemål fortsatt fragmentarisk, og særlig NL 3-19-1 av betydning. Vergemålsinstituttet skulle primært «sikre den fornødne Omsorg og Vedkommendes Person og Formue», all den tid tilstanden i seg selv uansett ville medføre ugyldighet.³⁵ Arveloven av 1854 inneholdt på sin side ikke bestemmelser om testasjonsevne. I praksis medførte imidlertid sinnssykdom at en eventuell testasjon var ugyldig.³⁶

Det er vanskelig å si noe om hvordan rettsreglene utspilte seg i enkeltsaker, men sett under ett synes det før 1900-tallet å ha vært en forholdsvis enhetlig regulering av spørsmål om psykiske avvikstilstander: Sinnssykdom var ensbetydende med fravær av rettslig handleevne. Innenfor psykiatrien ble «sindssyg» etter hvert ansett for å være både en teknisk term og et «retsmedicinsk fagudtryk» som samsvarte med sinnssykeloven.³⁷ Rettslige «transplantasjoner» av termen «sindssyg» til blant annet umyndiggjørelsesloven, straffeloven og straffelovens ikrafttredelseslov § 23 kan nok ses som uttrykk for, men også medvirkende til, legevitenskapens stadig større innflytelse. De fire reglene som er tema for artikkelen, springer altså ut av en felles historie, men også til dels sprikende forståelse av menneskesinnet.

2.2.4 Pendelen svinger tilbake – et blandet prinsipp?

Gjennom det 20. århundre skjedde det, i takt med den medisinske utviklingen, også en utvikling i rettslige vilkårs innhold. Med endringslov 25. juni 1935 om frivillig innleggelse ble det forutsatt at termen «sinnslidende», som i sinnssykeloven nok var ensbetydende med psykose, nå omfattet nevrose, psykopatiene og kronisk rusmisbruk.³⁸ Samme term benyttes, men betydningen er en annen. Ved lov 28. april 1961 nr. 2 om psykisk helsevern taler man også om termen «sinnslidelse», som i «egentlig» forstand favner nevroser og psykoser, mens psykopatiene og åndssvekkelse omtales som «varige sjelelige abnormtilstander, som mer er å sidestille med misdannelsene på det legemlige område».³⁹ I medisinsk forstand omfattes imidlertid sinnslidelsene nevroser, psykoser og ervervede sjelelige svekkelser av ikke-psykotisk grad, herunder alderdomssløvhet, epilepsi og alkoholisme, mens det er mer tvilsomt om psykopater er omfattet.⁴⁰ Termen «sinnssykdom» i umyndiggjørelsesloven omfatter etter dette psykosene, den «egentlige» åndssvakheten samt psykiske svekkelsestilstander som senilitet, og det alternative vilkåret «aabenbart uvittig Adfærd» omfattet nok psykopatiene.⁴¹

En annen interessant utvikling ved tilstandsvilkåret er at selvforskyldt rus i stadig mindre utstrekning ser ut til å aktualisere et vern. Riktignok kunne personer umyndiggjøres ved rusmisbruk, og Arnholm tok til orde for at det ikke er «behov for å godta et testament som arvelateren har opprettet i en rus».⁴² Etter straffelovens ikrafttredelseslov § 23 gjaldt derimot ikke opphør for erstatningsansvar i den utstrekning man selv hadde brakt seg i forbigående tilstand av bevisstløshet. På avtalerettens område var det lenge antatt at svært sterk beruselse innebar ugyldighet.⁴³ Arnholm synes å være blant de første som bryter med den tradisjonelle oppfatningen, og får fotfeste. Han argumenterer mer i tråd med någjeldende juridisk teori ved å gi uttrykk for at regelen for livsdisposisjoner foretatt i bevisstløshet, nærmere bestemt under hypnose, søvngjengeri eller rus, «må […] være den at de bare blir ugyldige hvis tilfellet kan føres inn under avtl. §§ 33 eller noen annen av de alminnelige ugyldighetsregler».⁴⁴ Det er interessant å se en slik utvikling i lys av innføringen av fullt straffansvar ved beruselse i 1929, blant annet med den begrunnelse at «den almindelige opfatning nu er den, at drukkenskap overhodet ikke skal ansees som et formildende moment».⁴⁵

Umyndiggjørelsesloven § 1 representerer også en annen nyvinning – en tendens i den privatrettslige reguleringen som skulle komme til å få stor betydning; i tillegg til tilstandsvilkår oppstilles det, særlig inspirert av den tyske sivillovbok,⁴⁶ et vilkår om at vedkommende «mangler evnen til at drage omsorg for sig eller sit gods». Videre må den manglende evnen være «paa grund af» tilstanden, som tilsier at det kreves årsakssammenheng mellom tilstanden og den manglende evnen. Riktignok var avgrensningsvilkårenes betydning for det biologiske prinsipp omdiskutert i juridisk teori i begynnelsen av det 20. århundre.⁴⁷ Høyesterett kom allerede i Rt. 1904 s. 749 likevel til at sinnssykdom ikke var ensbetydende med avtalerettslig ugyldighet.

Avgjørelsen møtte betydelig motbør fra rettsmedisinsk hold. Winge, som før øvrig hadde opptrådt som sakkyndig i saken, men ble tillagt liten vekt, ga uttrykk for at sinnssykdom nesten alltid gjør personen det gjelder, uskikket til å bedømme egne interesser.⁴⁸ Samtidig ga han uttrykk for at det svært sjelden er mulig å påvise tilstandens betydning for viljen, motiv og den påfølgende handlingen.⁴⁹ Etter Winges syn burde et medisinsk prinsipp opprettholdes.⁵⁰

Utover på 1900-tallet fikk tendensen gjennomslag også for dødsdisposisjoners vedkommende. I eldre juridisk teori trekkes særlig Rt. 1938 s. 773 frem som det sentrale prejudikatet.⁵¹ Saken omhandlet blant annet spørsmål om et testament var ugyldig på grunn av demens. Førstvoterende uttrykte at sinnssykdom ikke var tilstrekkelig for å konstatere manglende testasjonsevne. Var disposisjonen naturlig og forstandig, måtte det være «overveiende sannsynlighet [for] at den testerende i testasjonsøieblikket allikevel ikke har hatt forståelsen av sin handling» (s. 775).

Fortsatt gjorde imidlertid det biologiske prinsipp seg gjeldende for erstatningsansvar, som var regulert i straffelovens ikrafttredelseslov § 23. For delvis å foregripe redegjørelsen for skadeserstatningsloven § 1-3 er det i denne sammenheng interessant å trekke frem at det ved utformingen av loven ble foreslått å oppstille et vilkår om årsakssammenheng mellom sinnssykdommen og den skadevoldende handlingen. Departementet uttalte blant annet at det

«prinsipielt er vanskelig å begrunne at de sinnssyke skal stå i en særstilling erstatningsrettslig sett i tilfelle hvor sykdommen ikke kan antas å ha hatt innflytelse på den skadevoldende handling».⁵²

Forslaget møtte sterk motbør fra sakkyndig hold. Formannen i Den rettsmedisinske kommisjon uttalte blant annet at det «ikke [er] mulig å skaffe tilveie sakkyndige uttalelser, om hvorvidt en sinnssykelig tilstand hos forøveren har influert på hans adferd».⁵³ Departementet sløyfet komitéens forslag om uttrykkelig å forankre et slikt krav om sinnssykdommens innflytelse i ordlyden, fordi det ville være vanskelig å påvise.⁵⁴

Overordnet sett representerer de nevnte dommene utover på 1900-tallet en ny retning hvor sinnssykdom i seg selv ikke er tilstrekkelig for å begrense disposisjonsevnen. Det kreves et avgrensende vilkår, idet generelle angivelser av psykiske avvikstilstander favner for vidt for å aktualisere et vern. Med dette ble også de sakkyndiges innflytelse på utfallet av saker om psykiske avvikstilstanders rettslige betydning på privatrettens område mindre.

Oppsummert har reglene vært forholdsvis enhetlige med forankring i en naturrettslig og senere medisinsk tankegang. Senere har enkeltindividets selvbestemmelsesrett fått større gjennomslag, og prinsipputformingen varierer. For øvrig er det interessant å merke seg hvordan retten til selvbestemmelse har fått gjennomslag i en rekke internasjonale konvensjoner, herunder artiklene om retten til privat- og familieliv i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17, Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8⁵⁵ samt CRPD, som blant annet har foranlediget utarbeidelsen av vergemålsloven fra 2010.

2.3.1 Innledning

Både for å fastlegge innholdet i gjeldende rett hvor rettskildene henviser til medisin, forstå hva den fagkyndige har bygget på når dommeren bedømmer bevisene, og vurdere rettsreglene i lys av någjeldende psykiatrisk forståelse, er et sentralt spørsmål: Hvilke fakta er relevante å tillegge vekt for psykologer/psykiatere som bistår retten i spørsmål om rettslig handleevne?

2.3.2 Tilstandsvilkåret og fagkyndighet – kategorier eller dimensjoner?

Et første spørsmål er dermed hvilke fakta som er relevante for å kaste lys over tilstandsvilkåret.

I toneangivende rettspsykiatriske fremstillinger i dag er det et gjennomgående trekk at det ikke gis særlige retningslinjer for særtrekk ved faglige vurderinger knyttet til artikkelens fire regler. I stedet gis en kortfattet gjennomgang av relevante rettsregler med utgangspunkt i et fåtall rettskilder.⁵⁶ Samtidig er rettspsykiatri en gren av rettsmedisinen og omtales gjerne som «anvendelse av medisinsk kunnskap og vitenskap i rettens tjeneste».⁵⁷ Det er dermed nærliggende å se hen til noen grunnleggende perspektiver og tilnærminger til psykiske lidelser for å forstå hva som står sentralt når sakkyndige bistår retten.

Ettersom Norge i kraft av sitt medlemskap i WHO er forpliktet til å benytte det prototypebaserte klassifikasjonssystemet ICD-10 (International Statistical Classification of Diseases, 10th edition),⁵⁸ er dette et naturlig utgangspunkt.⁵⁹ Helt overordnet skiller ICD-10 i kapittel F om psykiske lidelser og atferdsforstyrrelser mellom 1) organiske psykiske lidelser, 2) tilstander indusert av psykoaktive stoffer, 3) schizofreni, schizotyp lidelse og paranoide lidelser, 4) stemningslidelser, 5) nevrotiske, belastningsrelaterte og somatoforme lidelser, 6) atferdssyndromer, 7) personlighets- og atferdsforstyrrelser hos voksne, 8) psykisk utviklingshemming, 9) utviklingsforstyrrelser, og 10) forstyrrelser som typisk oppstår før man er voksen.⁶⁰ Også tilstander som ikke er klassifisert i ICD-10 kapittel F, slik som epilepsi og svulster, har sammenheng med forstyrrelser i tenkning, emosjoner, persepsjon og inhibisjon, avhengig av lokasjon,⁶¹ og vil følgelig være relevante tilstander i rettspsykiatrisk sammenheng.

Av plasshensyn lar det seg ikke gjøre å gi en nærmere beskrivelse av tilstandene. For å illustrere en slik kategorisk tilnærming som diagnosemanualen ICD-10 representerer, vil jeg bruke schizofreni som eksempel. Schizofreni kjennetegnes av betydelig endret tenkning, persepsjon og følelsesflathet eller upassende emosjonelle reaksjoner. At tilstanden likevel kan arte seg på mange måter, illustreres av de diagnostiske retningslinjene, som angir en rekke alternative kriterier for å stille diagnosen: feilaktige forestillinger som ikke endres ved klare holdepunkter for at de er uriktige (vrangforestillinger), sanseopplevelser uten korresponderende stimulering av sanseorganet (hallusinasjoner), usammenhengende tale som følge av innskutte tanker, følelsesflathet mv.⁶²

Retningslinjene for diagnostiseringen av schizofreni anskueliggjør et generelt poeng av stor betydning både i klinisk og rettspsykiatrisk sammenheng: Funksjonsnivå og typen symptomer varierer betydelig innenfor den enkelte kategori. Det er svært vanlig å oppfylle kriteriene for flere diagnoser. Diagnosene har likevel en nytteverdi. Medisinsk og psykologisk forskning baserer seg i stor grad på kvantitative studier på gruppenivå. Ved å klassifisere tilstandene gir det mulighet for å tilegne seg kunnskap om behandlingseffekt og prognose (forutsigelse om sykdommens utvikling). Dette vil være av betydning for vurderinger om fortidig og fremtidig fungering.

Det hender også at retten ber sakkyndige om å ta stilling til om en person har en tilstand uten et klart avgrenset medisinsk innhold. Sinnslidelser – psykiske lidelser – har eksempelvis ingen definisjon i ICD-10, men sier likevel at «forstyrrelse» eller «lidelse» antyder en atferd eller et knippe symptomer som typisk er knyttet til angst og ubehag eller påvirker personlige funksjoner.⁶³ Heller ikke «psykose» har et klart avgrenset innhold. Diagnosemanualen sier imidlertid at psykose innebærer vrangforestillinger, hallusinasjoner eller kataton atferd (symptomer som at man er ukontaktbar, tilstivner i en posisjon, har økt aktivitet, handler motsatt av hva man ønsker, mv.).⁶⁴ I forskningslitteraturen er det tatt til orde for at en kombinasjon av nevropsykologiske mekanismer som resulterer i realitetsbrist, er et gjennomgående kjennetegn.⁶⁵

En alternativ eller supplerende tilnærming til psykiske lidelser er å ta utgangspunkt i et dimensjonalt perspektiv. Ved å se på atferd og symptomer som et gradsspørsmål kan man gi en mer nyansert beskrivelse av den enkeltes tilstand.⁶⁶ For nærmere å beskrive tilstanden er særlig tre tilnærminger benyttet i klinisk praksis: kvantitative, kvalitative og funksjonelle.

Utredning av sviktende realitetstesting ved psykose er illustrerende. Ved en kvantitativ tilnærming vil man for eksempel kunne benytte validerte symptomskalaer, slik som Positive and Negative Syndrome Scale (PANSS) som er utbredt i forskning og klinisk praksis, for på den måten å si noe om symptomenes styrke.⁶⁷ En kvalitativ tilnærming vil være å vektlegge typen symptomer, slik som kommanderende eller kommenterende hørselshallusinasjoner.⁶⁸ Til sist vil et funksjonelt perspektiv hvor kognitiv funksjon måles blant annet ved nevropsykologiske tester, kunne være av betydning.⁶⁹

Nevropsykologi beskrives gjerne som anvendt vitenskap om forholdet mellom atferd og hjernedysfunksjon.⁷⁰ Sentralt står individets funksjonsnivå, og hjernens funksjon systematiseres i domener som hukommelse for hendelser, læring, oppmerksomhet mv. Én svært enkel funksjonstest som hyppig benyttes i klinisk praksis og ofte fremlegges for domstolene, er Mini Mental Status (MMS). Undersøkelsen er svært enkel, men delvis illustrerende for hvordan nevropsykologisk testing foregår. Testen inneholder 10 spørsmål om orientering (alder, årstall, årstid, etasje, måned osv.), fem spørsmål om hoderegning, gjentakelse av ord med ulikt tidsintervall, fraserepetisjon, benevning, om man er i stand til å respondere på en kommando og å skrive en setning.⁷¹ Ved en mer fullverdig nevropsykologisk undersøkelse vil man benytte flere og grundigere tester, sammenfatte disse og vurdere resultatene i lys av vedkommendes sykehistorie, komparentopplysninger (hva venner, familie, kollegaer osv. rapporterer) mv.

For å oppsummere er det relevant for psykologer/psykiatere å se hen til diagnoser når de bistår retten i spørsmål om tilstandsvilkåret er oppfylt. Samtidig vil funksjonsnivå beskrevet ved hjelp av kvantitative, kvalitative og funksjonelle mål stå sentralt.

2.3.3 Psykiske avvikstilstander og årsakssammenheng

Sakkyndige kan få spørsmål fra retten om det er årsakssammenheng mellom den psykiske avvikstilstanden og konkrete handlinger eller rettslige disposisjoner. I hvilken utstrekning er det mulig å påvise slike årsakssammenhenger?

I sentrale rettspsykiatriske fremstillinger påpekes hvordan utfallet av den rettslige vurderingen, til forskjell fra strafferetten, forutsetter en vurdering av nettopp årsakssammenheng. Imidlertid uteblir den nærmere redegjørelse for hvordan en slik vurdering av årsakssammenheng bør gjennomføres.⁷²

Et unntak kan imidlertid ses i fremstillinger om testasjonsevne. Kringlen gir eksempler på tilfeller hvor sinnslidelsen antakelig har hatt innflytelse på testamentet, herunder at testator har en paranoid psykose om at vedkommende er forfulgt av arvinger etter arvetavlen.⁷³ Melle gir uttrykk for at en testator som tar feil av barna, ikke kjenner igjen egne omgivelser, hallusinerer og er uklar, antakelig ikke er testasjonshabil.⁷⁴ Brækhus går mer detaljert til verks og påpeker at vurderingen ved demens vil bero på den kognitive sviktens omfang, testamentets kompleksitet og vedkommendes tidligere oppfattelser.⁷⁵

Et fellestrekk ved de rettspsykiatriske fremstillingene synes å være, i juridiske termer, at det er en presumsjon for at den psykiske avvikstilstanden har innvirket dersom symptomtrykket og dermed funksjonssvikten er av en viss styrke. En slik presumsjon hadde også støtte i lovteksten etter arveloven 1972 § 62, men det er ikke lenger tilfellet etter den nye arveloven.

I senere tid har spørsmålet om årsakssammenheng mellom psykisk avvikstilstand og handling særlig blitt berørt i forbindelse med strafferetten. En typisk innvending fra psykiatrisk hold er at dette heller er spørsmål av filosofisk snarere enn medisinsk/rettspsykiatrisk karakter.⁷⁶ Fra psykiatrisk hold er det imidlertid også tatt til orde for et blandet prinsipp med et tilleggsvilkår. Grøndahl gir eksempelvis uttrykk for et tilleggskriterium om den «straffbare handlingen hadde en sammenheng med den psykiske lidelsen».⁷⁷ Grøndahl oppgir likevel ikke de nærmere kriteriene for hva som vil stå sentralt ved en slik vurdering. Her går Høyersten lenger, idet han etterspør en rettspsykiatrisk redegjørelse for forbrytelsens motiv ved å innta en fortolkende holdning til personen.⁷⁸

I mine øyne støter en slik tilnærming på den betenkelighet at heller ikke personen selv nødvendigvis har kunnskap om hvorvidt den psykiske avvikstilstanden påvirket handlingen, selv om det skulle oppleves slik. Et slikt vilkår vil i sivilrettslig sammenheng med mulig økonomisk vinning nok også innebære et betydelig insentiv til å strekke sannheten sammenlignet med strafferetten, hvor utilregnelighet og potensielt tvungent psykisk helsevern av noen vil kunne oppleves som et onde på lik linje med fengselsstraff. Riktignok vil en slik fortolkende tilnærming kunne ha gode grunner for seg i et behandlingsperspektiv, men betydelige innslag av skjønn uten en klar empirisk forankring for fastleggelsen av fenomenet motivasjon gjør det etter mitt syn lite egnet å knytte rettsvirkninger til. Betenkelighetene er likevel ikke så store dersom det, slik Høyersten forutsetter, skulle foreligge en «konsensus kompetente klinikere imellom».⁷⁹ En slik forutsetning er det imidlertid få holdepunkter for at er i emning.

Avhengig av den enkelte forskningsstudies utforming kan man ved hjelp av statistiske metoder⁸⁰ trekke slutninger om sammenhengen eller årsakssammenhengen mellom ulike variabler (det som måles) på gruppenivå. På bakgrunn av gjeldende psykologisk forskningsmetode som ville kunne bli publisert i et fagfellevurdert tidsskrift, er det ikke mulig å slutte fra det generelle til det spesielle og avdekke årsakssammenheng i det konkrete tilfellet. En annen konklusjon ville nok også vært svært overraskende; det ville vært ensbetydende med et betydelig gjennombrudd for kropp-sinn-problemet – om forholdet mellom mentale tilstander og kroppen – som er et av de mest omdiskuterte filosofiske problemene i dag.

Svaret på spørsmålet om i hvilken utstrekning det er mulig å påvise årsakssammenheng mellom psykiske avvikstilstander og konkrete handlinger eller rettslige disposisjoner, ser dermed ut til å oppsummeres godt av Tilregnelighetsutvalget: «Den medisinske vitenskap vil ikke være til nevneverdig hjelp ved en slik bedømmelse [av årsakssammenheng], som må få et subjektivt preg.»⁸¹

Etter mitt syn er det likevel holdepunkter for at den sakkyndige kan kaste lys over spørsmålet om hvorvidt en person har forstått innholdet i en rettslig disposisjon. Tydeligst er dette hvor en fagkyndig person gjennomgår testamentet eller avtalen sammen med vedkommende og eventuelt komplementerer med andre undersøkelser for å forsikre seg om at vedkommende har forstått innholdet. Ofte vil imidlertid tvisten oppstå fordi slik dokumentasjon ikke foreligger, og det er tvil om hvor mye vedkommende forstod. Den sakkyndige må dermed foreta en retrospektiv vurdering. Som Brækhus påpeker for testasjonsevne, vil en funksjonell vurdering kunne kaste lys over personens antatte funksjonsnivå på testasjonstidspunktet.⁸² Det vil likevel kunne være en viss usikkerhet knyttet til om personen var i en usedvanlig god periode på tidspunktet for den rettslige disposisjonen. Merk at det her ikke er tale om en årsaksvurdering, men en type funksjonsvurdering som i punkt 2.3.2.

8.2.1 Innledning

Som vi nettopp har sett i punkt 5 og 7.3, innebærer avgrensningsvilkårene en nærmere vurdering av tilstandens konkrete betydning – personens funksjonsnivå – forankret i en vurdering av årsakssammenheng, manglende ivaretakelse av egeninteressen eller krav om forståelse. For alle bestemmelsene er det relevant å foreta en årsaksvurdering. Normeringsstrategien til vergemålsloven § 22 og skadeserstatningsloven § 1-3 skiller seg imidlertid fra arveloven § 41 annet ledd og ugyldighetslæren. Her er det også tale om en behovsvurdering eller rimelighetsvurdering som ligner en interesseavveining. Som vi skal se, er det imidlertid en del likhetstrekk mellom interesseavveiningen og årsaksvurderingen etter ugyldighetslæren, og til dels også reglene om testasjonsevne. Grovt sett kan man dermed tale om en todeling av avgrensningsvilkåret: funksjonsnivå og årsakssammenheng/interesseavveining. Denne todelingen danner utgangspunktet for den kommende analysen av avgrensningsvilkåret på nivået for begreper. Som blir særlig tydelig ved vurderingen av årsakssammenhengen/interesseavveiningen, er det ikke nødvendigvis vanntette skott mellom disse vurderingene. Selv om fremstillingens systematikk bygger på et dikotomisk skille mellom fakta og juss, se punkt 1.2, blir det også nødvendig å se hen til bevisvurderingen for å vurdere reglene; det er ikke alltid helt klart hvilken rolle årsaksvurderingen spiller, herunder om det i hovedsak er et spørsmål om rettsanvendelse eller bevisbedømmelse.

8.2.2 Funksjonsnivå

Når det gjelder kravet til funksjonsnivå ved fratakelse av rettslig handleevne, er dette forankret i vilkåret om manglende ivaretakelse av egne interesser, jf. vergemålsloven § 22 første ledd, jf. § 20 første ledd. Utgangspunktet for vurderingen er oppgavene personen har behov for å løse, og om vedkommende i «rimelig grad» er i stand til å utføre disse slik det forventes av en «voksen habil person».¹⁵⁷ Er det tale om økonomiske interesser, vil formuens sammensetning, kompleksitet og størrelse være av betydning.¹⁵⁸ Den enkeltes ønsker og integritet er viktige hensyn ved vurderingen, og en uheldig disponering av midler er ikke alene nok for at vilkåret er oppfylt.¹⁵⁹ Det er likevel ikke et krav om «at personen totalt mangler evnen til å ivareta sine interesser, men det må foreligge et betydelig avvik fra det normale».¹⁶⁰

Også etter ugyldighetslæren står blant annet symptomenes styrke sentralt, sammenholdt med disposisjonens størrelse, kompleksitet og innhold, noe vi snart kommer nærmere inn på.

Hva gjelder vilkåret om forståelse etter arveloven § 41 annet ledd, tilsier ordlyden at det er tale om en oppgavespesifikk vurdering, og at vilkåret kan være oppfylt for enkelte testamentariske disposisjoner, men ikke for andre. Sentralt ved vurderingen er om testator «i tilstrekkelig grad var i stand til å forstå rekkevidden av den konkrete disposisjonen og til å veie sentrale hensyn».¹⁶¹ I høyesterettspraksis er det tidligere uttalt at den testamentariske disposisjonen står seg om «den er foretatt ut fra en avveining av forskjellige testasjonsalternativer som naturlig måtte fremstille seg i vedkommende situasjon».¹⁶² Et slikt synspunkt er kritisert i juridisk teori, idet krav om en faktisk avveining innebærer et strengere krav enn for andre testatorer.¹⁶³ I Prop. 107 L (2017–2018) om arveloven § 41 sies det uttrykkelig at det «ikke kreves større grad av forståelse om ulike testasjonsalternativer […] enn for andre» (s. 296). Testamentets fornuftige innhold og testators tidligere oppfattelse kan tillegges vekt ved den konkrete vurderingen, men ikke avgjørende vekt (s. 112). I juridisk teori er det, i tråd med tidligere rettspraksis, gitt uttrykk for at disposisjonens kompleksitet og hvor initiativet til å opprette testament kommer fra, er momenter av betydning.¹⁶⁴

Den nærmere vurdering av forståelsen avhenger av tilstandens art, varighet og om den er medfødt eller ikke.¹⁶⁵ Følgelig er terskelen for ugyldighet høy ved psykisk utviklingshemming. Dette skyldes også at opprettelsen av testament forutsetter et visst funksjonsnivå.¹⁶⁶ Når det gjelder rus, er det i juridisk teori antatt at den må være «forholdsvis sterk» – antakelig mer enn promillegrensen for å la bilen stå. Samtidig vil det måtte tas hensyn til eventuell toleranse og disposisjonens kompleksitet.¹⁶⁷

For skadeserstatningsloven er det særlig hvorvidt handlingen fremstår atypisk eller umotivert og andre objektive kriterier, som står sentralt.¹⁶⁸

Det er med andre ord betydelige likhetstrekk ved vurderingen etter de ulike bestemmelsene. Hvilket funksjonsnivå som kreves, er vagt og må vurderes konkret. Funksjonsnivået som kreves, vil nok variere noe på tvers av reglene. Det kreves holdepunkter for en mer langvarig funksjonssvikt for vergemål med fratakelse av den rettslige handleevnen sammenlignet med tilsidesettelse av en fortidig avtale. Prinsipielt synes likevel vurderingen i stor utstrekning å sammenfalle.

Fra et rettspsykiatrisk perspektiv synes også en slik forholdsvis enhetlig tilnærming til funksjonsvurderingen berettiget. Som påpekt i punkt 2.3 går rettspsykiatrisk sakkyndige forholdsvis likt frem for å undersøke forhold som er relevante for retten, herunder ved hjelp av kvantitative, kvalitative og funksjonelle undersøkelser. Ulike funksjonelle domener antas å være relevante uavhengig av om det er tale om en livsdisposisjon, dødsdisposisjon, evne til å ivareta økonomiske interesser og til dels også erstatningsansvar. Eksempelvis vil episodisk hukommelse (hukommelse for hendelser) kunne antas å være viktig for disposisjonen, slik at personen kan bygge på kunnskap om relasjoner, godtgjørelser og lidenskaper. Dersom det er tale om en kompleks disposisjon, for eksempel med flere arvinger, vil det være naturlig å oppstille enkelte forventninger om en viss forståelse for tall. Det er nærliggende å stille enkelte krav til vedkommendes evne til målrettet atferd og regulering av tanker, handlinger og følelser (eksekutive funksjoner). Også visse minstekrav til arbeidshukommelse (midlertidig lagring og bearbeiding av informasjon) fremstår som viktig for at vedkommende skal kunne sammenfatte og bruke disse øvrige funksjonene ved den rettslige disposisjonen. Hvilket konkret funksjonsnivå som behøves, vil imidlertid være en form for verdidom som rettspsykiatrien i mindre utstrekning er egnet til å foreta.

Samtidig er det viktig ikke å overdrive nevropsykologiske tester og rettspsykiatriens fintfølenhet. Det er krevende å skille mellom kravene til de ulike oppgavene på en nyansert måte. Videre er det ikke helt uvanlig at funksjonsfall til dels sammenfaller. Har en person nedsatt arbeidshukommelse, vil tallforståelsen sjelden være optimal.

Oppsummert ser det i lys av en rettspsykiatrisk forståelse ut til å være slik at funksjonsnivået som kreves, nok er forholdsvis likt på tvers av tilstandene. Vurderingen bør være oppgavespesifikk, og følgelig vil det kunne være stor variasjon innenfor det enkelte rettsområde, likevel slik at det er begrenset hvor nyansert funksjonsnivået kan beskrives. Det ser i liten utstrekning ut til å være grunn til å skille mellom vurderingen av funksjonsnivå på tvers av rettsområde, såfremt det er tale om en oppgavespesifikk, funksjonell vurdering. En annen sak er at man med fordel kan etablere klarere rettslige og faglige holdepunkter for hvilken type og grad av funksjonssvikt som er rettslig relevant, se også punkt 10.

8.2.3 Interesseavveining og årsakssammenheng

Når det gjelder årsakssammenhengens/interesseavveiningens innhold, skiller som nevnt rimelighetsvurdering og behovsvurdering etter henholdsvis skadeserstatningsloven § 1-3 og vergemålsloven § 22 seg ut fordi de ligner en interesseavveining.

Skadeserstatningsloven § 1-3 gir anvisning på at særlig tre momenter er av betydning: skadevolders atferd, økonomiske evne og øvrige forhold.

Formuleringen «skadevolders atferd» tilsier at skadevolders utviste skyld er et moment av betydning. Forutsetningsvis er det ikke tale om et objektivt ansvar, men snarere at en krenkelse av culpanormen er et vilkår for ansvar.¹⁶⁹ Det innebærer ikke nødvendigvis at den «sinnssyke» skadevolder er å bebreide, men at vedkommende, om det var en «normal person», opptrådte forsettlig eller uaktsomt.¹⁷⁰ Skyldevnen er altså uten betydning for skadeserstatningsloven § 1-3 alene.¹⁷¹

I Rt. 2005 s. 104 uttalte Høyesterett seg generelt om momentet. Saken omhandlet oppreisningserstatning etter drapsforsøk av en person som var «sinnssyk» på handlingstidspunktet. Høyesterett tolket forarbeidene dit hen at tilstandens innflytelse på handlingen må stå sentralt ved vurderingen av skadevolders utviste atferd (avsnitt 35).

Som nevnt er det særlig dersom handlingen fremstår som atypisk på bakgrunn av handlingen og andre objektive kriterier, som står sentralt ved vurderingen. I Ot.prp. nr. 48 (1965–66) s. 25 fremholdes det at spørsmålet om relevant årsakssammenheng «blir av juridisk art og må bedømmes av retten». Videre er «handlingen selv og objektive fakta» sentrale ved bedømmelsen (s. 26). En alminnelig uaktsomhetshandling, uten holdepunkter i motsatt retning, tilsier at sinnssykdommen ikke har innvirket (s. 26).¹⁷² Motsatt vil en skadeforvoldelse som «bærer preg av abnormhandling, virker helt umotivert eller atypisk ellers», trekke i retning av at sinnssykdommen har innvirket (s. 26).

Kommer domstolen til at sinnssykdommen har innvirket, stenger det ikke for å ilegge ansvar, jf. Rt. 2005 s. 104 avsnitt 53. Tilstandens innflytelse er prinsipielt heller ikke et vilkår for at skadeserstatningsloven § 1-3 skal komme til anvendelse.¹⁷³

Et annet moment ved rimelighetsvurderingen er altså skadevolders økonomiske evne. Her står interesseavveiningen mellom skadevolder og skadelidte sentralt.¹⁷⁴ I tråd med en slik forståelse ga Høyesterett i Rt. 2005 s. 104 uttrykk for at det sentrale ved rimelighetsvurderingen er at skadevolders

«interesse av å bli beskyttet mot de økonomiske konsekvenser av handlinger som skyldes sinnssykdommen, holdes opp mot As behov for oppreisning for den krenkelse han har blitt utsatt for» (avsnitt 56).¹⁷⁵

Ordlyden «forholdene ellers» tilsier at momentet er en samlekategori. Verken forarbeidene eller rettspraksis gir særlig veiledning. I praksis tillegges momentet liten betydning, og må vel kunne sies å fungere som en sikkerhetsventil.

Hva gjelder fratakelse av rettslig handleevne, er det nær sammenheng mellom vilkåret om manglende ivaretakelse av egeninteressen og det selvstendige vilkåret om behov for vergemål, jf. vergemålsloven § 22 første ledd, jf. § 20 første ledd. Sentralt ved vurderingen av behovsvilkåret er likevel om det foreligger «et konkret behov for vergemål utfra totalsituasjonen».¹⁷⁶ En slik forståelse av ordlyden har også støtte i CRPD artikkel 12 nr. 4 om at beskyttelsesmekanismer må være «proportional and tailored to the person’s circumstances». Vilkåret supplerer det rettslige grunnvilkåret ved å gi uttrykk for et krav om forholdsmessighet og det minste middels prinsipp.

For innholdet i vilkåret om årsakssammenhengen mellom tilstandsvilkåret og den manglende ivaretakelsen av egeninteressen etter vergemålsloven § 22 gir verken lovteksten, forarbeider, høyesterettspraksis eller juridisk teori særlig veiledning vedrørende vilkåret om årsakssammenhengen mellom tilstandsvilkåret og den manglende ivaretakelsen av egeninteressen etter vergemålsloven § 22. I fravær av andre holdepunkter er det naturlig å se hen til betingelseslæren: at ivaretakelsen av egeninteressen ville være til stede dersom tilstanden tenkes borte. Den nærmere vurdering vil i så fall være et bevisspørsmål.

Tilsvarende gir verken forarbeidene eller lovteksten om testasjonsevne særlig holdepunkter for innholdet i vilkåret om årsakssammenheng, utover at tilstanden må ha «hatt betydning for evnen til å forstå og vurdere den testamentariske disposisjonen».¹⁷⁷ Som nevnt i punkt 3.4 synes også forarbeidene å behandle forståelse og årsakssammenheng med tilstanden samlet.

Etter mitt syn er det likevel overraskende at man verken i departementet eller i juridisk teori har knyttet bemerkninger til at tema for årsakssammenhengsvurderingen er endret. Mens man etter arveloven 1972 § 62 skulle ta stilling til om det var usannsynlig at tilstanden hadde virket inn på testasjonens innhold, er det etter arveloven § 41 annet ledd et vilkår om årsakssammenheng mellom tilstanden og forståelses- og vurderingsevnen. Tatt på ordet innebærer endringen en sterkere presumsjon om ugyldighet ettersom manglende forståelsesevne allerede stod sentralt ved tilstandsvilkåret etter den gamle ordningen. Endringen gir tilsynelatende ikke rom for at tilstanden likevel ikke kan ha innvirket på innholdet dersom testator manglet forståelse. Vi kan med andre ord tale om en overgang fra et blandet prinsipp til et blandet psykologisk prinsipp.

Den prinsipielle endringen vil nok likevel ikke ha stor praktisk betydning. Den sentrale begrunnelsen for rettsregelen er om det «er grunn til å tro at testamentet ikke er et uttrykk for testators egentlige vilje».¹⁷⁸ Departementet tok heller ikke sikte på vesentlige endringer i gjeldende rett.¹⁷⁹ Følgelig er det grunn til å tro at domstolen i stor utstrekning vil komme til at testator forstod innholdet, til tross for at det kanskje er mer nærliggende at testator ikke forstod innholdet, men ville kommet til samme resultat dersom tilstanden tenkes borte. Like fullt vil det nok være vanskelig å forsvare reproduktive disposisjoner slik lovteksten er utformet, når det er åpenbart at testator ikke har forstått innholdet. Det var også en tilsiktet endring.

Årsaksvurderingen etter ugyldighetslæren er særlig omtalt i Rt. 1995 s. 1540 s. 1544:

«Sinnslidelsen i seg selv kan, avhengig av sykdommens art, gi en viss formodning om at disposisjonen kan være påvirket av sykdommen. En alvorlig sinnslidelse kan få større betydning ved mer omfattende eller sjeldne transaksjoner enn ved de enkle og dagligdagse. Det er en totalvurdering av sykdommen, forholdet omkring avtaleinngåelsen, disposisjonens innhold og etterfølgende forhold som blir avgjørende.»

Det er følgelig tale om en konkret vurdering hvor sykdommens grad, transaksjonens art, disposisjonens innhold samt øvrige forhold under og etter avtaleinngåelsen kan tillegges vekt. Uttalelsen åpner for et betydelig innslag av skjønn, og læren kan tenkes å bære i seg en iboende fleksibilitet med hensyn til hvilken type avtale det er tale om: Det er forskjell på derivathandel og innkjøp av pølse i lompe. Videre tilsier formuleringen «påvirket» at kravet til årsakssammenheng er oppfylt dersom den psykiske avvikstilstanden har vært en medvirkende årsak til disposisjonen.¹⁸⁰ Førstvoterende tok imidlertid ikke stilling til spørsmålet om det forelå årsakssammenheng. Dette ble avgjørende i Rt. 2005 s. 878, hvor Høyesterett ikke fant det nødvendig å ta stilling til tilstandsvilkåret, all den tid vilkåret om årsakssammenheng uansett ikke var oppfylt (avsnitt 43). Førstvoterende pekte på tilsynslegens forklaring om at testatoren

«må […] ha vært klar over at hun hadde arvet sine brødre, og hun hadde også oppfatninger om hva som var ‘rettferdig’. Dette, sett i sammenheng med innholdet i transaksjonen, fremstår for meg sentralt for vurderingen» (avsnitt 44).

Ettersom livsdisposisjonen var «helt upåfallende», var det ikke grunnlag for å konstatere årsakssammenheng. Det var heller ikke holdepunkter for at giveren «manglet den nødvendige innsikt i disposisjonens innhold», og disposisjonen var heller ikke «spesielt komplisert eller egenartet» (avsnitt 47).

Empirisk forankret kunnskap fra psykologi og psykiatri vil kunne tjene som selvstendige argumenter for hvilke fakta det er hensiktsmessig å knytte rettsvirkninger til. Ugyldighetslæren er illustrerende fordi den bygger på et psykologisk prinsipp hvor årsakssammenheng mellom tilstanden og disposisjonen lar seg påvise. I tråd med regelens angitte vilkår gir Lægreid blant annet uttrykk for at ugyldighetslæren kan «anvendes med utgangspunkt i medisinske kriterier og årsaksvurderinger» snarere enn som en urimelighetsregel.¹⁸¹

Fra et empirisk, rettspsykiatrisk perspektiv er det, som vist i punkt 2.3.3, ikke mulig å trekke slutninger om årsakssammenheng i det konkrete tilfellet. Heller ikke er det mulig å påvise årsakssammenheng mellom en tilstand og manglende forståelsesevne, slik arveloven § 41 annet ledd gir anvisning på. Ettersom det er tale om årsak-virkning mellom størrelser som ikke er rene begivenheter, vil en slik vurdering av årsakssammenheng raskt komme til å bli sirkulær. Psykiske avvikstilstander kjennetegnes som vist av en samling symptomer. Ofte er sviktende forståelsesevne i form av hukommelsesvansker, vrangforestillinger mv. selve kjennetegnet ved tilstanden. Den sviktende forståelsesevnen blir dermed en analytisk sannhet heller enn en faktisk vurdering av om det foreligger årsakssammenheng. Innvendingene gjør seg gjeldende også for det selvstendige vilkåret om årsakssammenheng i vergemålsloven § 22 første ledd, jf. § 20 første ledd og momentet om tilstandens innflytelse etter skadeserstatningsloven § 1-3.

Samtidig er det i dagligtalen vanlig å årsaksforklare hendelser ved hjelp av indre tilstander uten at vi krever et vitenskapelig grunnlag for slutningen. Som påpekt i punkt 5 er det ikke noe i veien for at man velger et grunnsyn som er forenlig med oppfatningen til folk flest og dermed knytter rettsvirkninger til innflytelse mv. Om man velger å benytte et slikt vilkår om årsakssammenheng, bør man imidlertid fylle det med et tydelig rettslig innhold for å sikre forutberegnelighet og ivareta beskyttelseshensynet på en balansert måte.

Anvendelsen av vilkårene i praksis og bevisvurderingen viser imidlertid at årsaksvurderingene ikke har et slikt tydelig innhold.

8.2.4 Årsaksvurderingen i praksis – rettsanvendelse og bevisbedømmelse

Det er ikke én omforent forståelse av hvordan man går frem for å vurdere bevis, men en rekke ulike teorier og fremgangsmåter.¹⁸² Ett sentralt skille mellom disse teoriene går mellom holistiske og atomistiske teorier.¹⁸³ Utgangspunktet for bevisvurderingen etter en atomistisk forståelse er bevisdata, slik som en legeerklæring, vitneutsagn mv., som i lys av erfaringssetninger – antakelser om sammenhenger mellom fenomener – benyttes til å kaste lys over bevistemaet: det som skal bevises. Når bevisbedømmeren ved hjelp av erfaringssetninger slutter fra bevisdata på denne måten, utgjør slutningsresultatet enten rettsfakta, dvs. fakta det er knyttet direkte rettsvirkninger til, eller bevisfakta, dvs. fakta det ikke er knyttet direkte rettsvirkninger til, men som funksjonelt kan tjene som bevisdata for å trekke ytterligere slutninger om bevistemaet.¹⁸⁴

Holistiske teorier tar på sin side utgangspunkt i det helhetlige bevisbildet, snarere enn å trekke slutninger fra enkeltdeler. En innflytelsesrik undergruppe er fortellingsperspektivet, som ser bevisbedømmelsen som et valg mellom konkurrerende fortellinger.¹⁸⁵ Fortellingene kjennetegnes av en kronologisk struktur av hendelser, men settes i sammenheng og utfylles med ytre hendelser og indre tilstander i en årsakskjede som driver handlingen fremover.¹⁸⁶ De konkrete bevisdataene i saken og fortellingenes generelle plausibilitet står sentralt for å kunne velge mellom konkurrerende fortellinger.¹⁸⁷

Kravet om årsakssammenheng i vergemålsloven spiller nærmest en illusorisk rolle i lys av de øvrige vilkårene og den faktiske bevisvurderingen. Hvor manglende ivaretakelse av egeninteresse er påvist, legges årsakssammenhengen nærmest til grunn. En påfølgende behovsvurdering er imidlertid avgjørende for om rettsvirkningen inntrer.

Lagmannsretten peker sjelden på hvilke bevisfakta som danner grunnlaget for at det foreligger årsakssammenheng mellom tilstanden og den manglende ivaretakelsen av egne interesser. I stedet synes et fortellingsperspektiv å være mest beskrivende for vurderingen. I LB-2020-128799 slutter for eksempel lagmannsretten fra bevisdata som uttalelser fra søster, tidligere verge, seniorrådgiver, kontoutskrifter, mv. til det bevisfaktum at personen «mangler forståelse for verdier og for konsekvensene av sine handlinger på det økonomiske området». Videre uttaler lagmannsretten at «det er hans psykiske og kognitive funksjonsnivå, psykiske utfordringer og vansker med impulskontroll som er årsaken til dette». Lagmannsretten slår så fast at vilkåret om årsakssammenheng og manglende ivaretakelse av egne interesser er oppfylt.

Fortellingen som gir mest mening og stemmer overens med de faktiske omstendighetene, er at den manglende ivaretakelsen av egne interesser og vanskene med å forstå verdier og konsekvenser av økonomiske disposisjoner skyldes det psykiske og kognitive funksjonsnivået, manglende impulskontroll og andre psykiske utfordringer. Dersom det er på det rene at både tilstandsvilkåret er oppfylt og vedkommende ikke er i stand til å ivareta sine interesser, er det vel vanskelig å se for seg en konkurrerende fortelling hvor det likevel ikke foreligger årsakssammenheng.¹⁸⁸

Heller ikke etter arveloven § 41 annet ledd synes årsaksvurderingen å spille en selvstendig rolle. Hvor tilstandsvilkåret er oppfylt og vedkommende ikke forstod innholdet i dødsdisposisjonen, legges vilkåret om årsakssammenheng stilltiende til grunn. Også for testasjonsevnen kan man, i lys av bevisvurderingen, delvis tale om en rimelighetsvurdering – en avveining mellom testators interesse og behov for beskyttelse holdt opp mot den konkrete rimeligheten av testamentet.

Illustrerende er typetilfeller hvor medisinske opplysninger samlet trekker i retning av et lite rimelig resultat. I disse tilfellene kan det virke som om faktum legges på strekk i bevisvurderingen. Et eksempel er LF-2020-160794,¹⁸⁹ hvor det ikke forelå en psykiatrisk undersøkelse av testator, men legeerklæring om testators tilfredsstillende samtykkekompetanse noen uker etter testasjonen samt testamentsvitner om at testator ikke fremstod som påfallende. Lagmannsretten la «avgjørende vekt» på skriftlige opptegnelser om testator under «oppholdet på [helsehus] da testamentet ble inngått». Videre vektla lagmannsretten at testamentet hadde et «hastepreg» og blant annet innebar at formuen som etter et tidligere gjensidig testament skulle tilfalle førstavdøde ektefelles slekt, i stedet skulle tilfalle fadderbarnet. Det gjensidige testamentet var ikke nevnt, og en balansert belønning til fadderbarnet ville stått sentralt for vurderingen av om testator var mentalt frisk. Som lagmannsretten påpeker, hadde det særlig vært tvil om det forelå «tilstrekkelige konkrete holdepunkter i bevisførselen» for at tilstandsvilkåret var oppfylt. Testamentet var ugyldig. Lagmannsretten synes dermed å bryte med de generelle uttalelsene om bevisvurderingen i Rt. 1999 s. 440 s. 451 om «konkrete holdepunkter» for at tilstandsvilkåret skal være oppfylt.

For bevisvurderingen om årsakssammenheng etter skadeserstatningsloven § 1-3 er særlig Rt. 2005 s. 104 illustrerende. Høyesterett går forholdsvis langt i å vurdere hvorvidt tilstanden har påvirket skadevolders handlinger. Førstvoterende trekker særlig frem det sakkyndige vitnets forklaring om at det ville bli for hypotetisk å ta stilling til om skadevolder kunne handlet annerledes. Likevel var det «grunn til å tro at han ikke hadde motforestillinger eller tanker om det gale eller forkastelige ved handlingen» (avsnitt 49). Førstvoterende oppsummerer den sakkyndiges uttalelse slik i avsnitt 50:

«Det sakkyndige vitnet konkluderte med at B ved den prejudisielle observasjon ga uttrykk for massive vrangforestillinger, påvirkningsideer og storhetforestillinger av religiøs natur. En så dyptgående psykotisk prosess gir neppe personen rom for handlingsfrihet. Det dominerende har vært den psykotisk betingede svikt i virkelighetsforståelsen.»

Førstvoterende slutter så fra bevisdatum i avsnitt 58: «Den skadegjørende handling skyldes alene sinnssykdommen, som medførte at han ikke hadde evnen til realistisk å vurdere sitt forhold til omverdenen.»

Mindretallet er enda mer transparent med hensyn til bevisvurderingen, og ser ut til å slutte på samme måte, i avsnitt 67:

«Jeg kan ut fra de sakkyndiges erklæringer vanskelig se det annerledes enn at Bs handlinger var så preget av den dyptgående psykosen, med fundamental virkelighetsforstyrrelse, at han var ute av stand til å styres av rasjonell tenkning. Han manglet – for å låne professor Grünfeldts uttrykk – ‘rom for handlingsfrihet’.»

En annen sak som viser en noe annen tilnærming til spørsmålet, er LB-2019-57318 om blant annet erstatningsansvar etter brannstiftelse. Lagmannsretten nøyde seg med å konstatere at «[s]kaden er forvoldt mens han var psykotisk», og at hensynet til skadevolder dermed måtte få «betydelig vekt» ved rimelighetsvurderingen slik at erstatningsansvaret reduseres. Det er interessant å merke seg at de sakkyndige, iallfall slik deres uttalelser fremgår av dommen, her ikke uttalte seg om årsakssammenhengen mellom disposisjonen og handlingen, men kom til at skadevolder

«[u]t fra en vurdering av funksjonsnivå, atferd, intensiteten og arten av symptomer og grad av mangel på innsikt [var] så preget av sine psykotiske symptomer at han er å vurdere som psykotisk også i rettspsykiatrisk forstand».

Lagmannsretten uttalte så at de «legger de sakkyndiges vurderinger og konklusjoner til grunn, og finner at tiltalte var psykotisk på tidspunktet for brannstiftelsen 9. juni 2017».

Overordnet ser vi med andre ord at de sakkyndiges uttalelse i stor utstrekning er styrende for utfallet av bevisvurderingen. Hvor langt domstolen går i å uttale seg om metafysiske størrelser som «handlingsfrihet», avhenger av hvor langt de sakkyndige velger å gå i å uttale seg om spørsmålet.

For ugyldighetslæren synes årsaksvurderingen å sammenfalle med en rimelighetsnorm. At lagmannsrettens slutning er forenlig med hovedvekten av de foreliggende medisinske opplysningene, synes å være et generelt trekk ved de 26 lagmannsrettsavgjørelser om ugyldighetslæren i Lovdata per 14. juli 2024 med referanse til Rt. 1995 s. 1540 og Rt. 2005 s. 878. Det er likevel eksempler på at lagmannsretten kommer til motsatt resultat av det en overvekt av medisinske bevisdata isolert sett skulle tilsi. I tidligere juridisk litteratur har det blitt problematisert hvorvidt vurderingen i realiteten gir uttrykk for en rimelighetsnorm.¹⁹⁰ Et slikt perspektiv har støtte i de gjennomgåtte avgjørelsene. Både for avgjørelser som til dels står i et spenningsforhold til medisinske bevisdata,¹⁹¹ og for en stor andel av de øvrige avgjørelsene¹⁹² konstaterte domstolen at samme resultat fulgte av avtaleloven §§ 33 og/eller 36. Observasjonen er særlig treffende for vurderingen av årsakssammenheng, da det ofte ble lagt stor ved på medisinske opplysninger vedrørende tilstandsvilkåret. Om bevisvurderingen sammenfaller med en rimelighetsnorm, vil det være naturlig at terskelen for å konstatere årsakssammenheng varierer med typetilfelle. Hensynet til den sårbares beskyttelse, veiet mot egen autonomi og medkontrahentens behov for innrettelse, vil kunne variere. Gjennomgangen av lagmannsrettspraksis gir en viss støtte for dette.

Én mulig inndeling i typetilfeller er for det første gaver eller kausjon uten økonomisk egeninteresse, som for øvrig utgjør majoriteten av lagmannsrettsavgjørelsene,¹⁹³ og også Rt. 1995 s. 1540 og Rt. 2005 s. 878. Mottakeren har sjelden en berettiget forventning om å motta en gave, og terskelen for å konstatere ugyldighet er forholdsvis høy. En rimelighetsnorm er likevel styrende. Illustrerende er LF-2015-204452 om gyldigheten av vederlagsfri eiendomsoverdragelse etter ugyldighetslæren. Det forelå en MMS skåre på 10/30 mindre enn et halvt år før disposisjonen, og vedkommende gjenkjente ikke slekt eller nære venner fire dager før avtalen ble inngått. Likevel kom lagmannsrettens flertall til at dette var den nå avdøde avtalepartens ønske, og at det var «naturlig» å overføre eiendommen til sin svigerdatter i 40 år snarere enn avdødes søsken og tantebarn. Motsatt kom man i LH-2016-202820 om omstøtelse av eiendomsoverdragelse, riktignok i et obiter dictum, til at vilkårene i ugyldighetslæren var oppfylt. Dette var i tråd med det sakkyndige vitnes vurdering. Det kan nevnes at en MMS-skåren her var 17 – betydelig høyere enn i LF-2015-204452.

Et annet typetilfelle er kjøpsavtaler,¹⁹⁴ hvor den sårbares beskyttelsesbehov i større utstrekning veies mot medkontrahentens behov for forutberegnelighet og innrettelse. Dette tilsier at terskelen er noe høyere for å konstatere årsakssammenheng sammenlignet med gavetilfellene. Illustrerende er LG-2009-6231¹⁹⁵ om kjøp av fast eiendom, hvor lagmannsretten ga uttrykk for følgende:

«Dertil kommer at en sinnslidelse i seg selv, som påpekt i Rt-1995-1540 (på s. 1544), kan gi en viss formodning om at avtalen er påvirket av sykdommen. Forholdene lå imidlertid annerledes an, siden det var tale om en ensidig disposisjon (kausjon), mens det i nærværende tilfelle er tale om et salg.»

Annerledes ser det ut til å stille seg for det siste typetilfellet om kausjon, lån eller øvrige banktjenester med en sterk medkontrahent, uten særlig betydning for egne næringsinteresser. Typetilfellet ligner forbrukerforhold hvor den sterke medkontrahenten sjelden rammes spesielt hardt sammenlignet med den svakere kontraktsparten. Følgelig kan det tenkes at årsakssammenheng lettere konstateres i disse tilfellene. Et mulig eksempel er LB-2012-137599 om en låneavtale inngått for å kjøpe båt var ugyldig på grunn av alvorlig sinnslidelse. Lagmannsretten fant liten grunn til å problematisere spesialisterklæringens uttalelse om at vedkommende «vurderes å ha opprettholdt klar bevissthet og intellektuell kapasitet». I stedet la lagmannsretten vekt på spesialistuttalelsen om at kjøpet syntes motivert av vrangforestillinger. Følgelig var det «helt usannsynlig at A kan ha vært styrt av ordinære investeringsønsker».

Til sist er det grunn til å merke seg at MMS forholdsvis hyppig, nærmere bestemt i 9 av 26 lagmannsrettsavgjørelser, trekkes frem i bevisvurderingen til tross for uttalelsene om dens begrensede bevisverdi i Rt. 2005 s. 878. Som gjennomgangen ovenfor viser, synes slutningene lagmannsretten velger å trekke på bakgrunn av MMS-skåren, i stor utstrekning å sammenfalle med en rimelighetsnorm. MMS-skåren gir sjelden alene en indikasjon på når tilstandsvilkåret er oppfylt, likevel slik at spesielt høye skårer brukes som en indikasjon på at tilstandsvilkåret ikke er oppfylt.¹⁹⁶ Tester synes å bli stadig mer vanlig og vies betydelig oppmerksomhet der de først foreligger. Illustrerende er LB-2015-23316 hvor overdragelse av aksjer fra far til sønn i to familieeide selskaper var ugyldig på grunn av alvorlig sinnslidelse:

«Høyerstens konklusjon synes i stor grad å bygge på at korttidshukommelse er en forutsetning for evnen til å forstå innholdet i og konsekvensene av sine disposisjoner, og til å avveie ulike alternativer. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å tillegge korttidshukommelsen en slik betydning.»

Lagmannsretten går med dette betydelig lenger enn vanlig i å prøve betydningen ulike kognitive domener har. Konklusjonen hadde for øvrig betydelig støtte hos majoriteten av de sakkyndige vitnene i saken.

8.2.5 Konklusjon

I praksis ser det ut til å være mindre forskjeller mellom reglene enn ordlyden skulle tilsi, idet alle ligner en interesseavveining.

I lys av en CRPD artikkel 12 vil en slik tilnærming kunne være å foretrekke. En interesseavveining åpner for en vurdering av om rettsvirkningen er forholdsmessig sett i lys av vedkommendes autonomi. Det problematiske med slike rimelighetsvurderinger er likevel at den nærmere grensedragning overlates til dommeren snarere enn lovgiver. Dette kan innebære svakere rettssikkerhet og forutberegnelighet. Samtidig ligner reglenes faktiske vurderinger og bevisbedømmelse hverandre, og det kan se ut til at det ikke foreligger et annet alternativ enn en type rimelighetsvurdering.

Følgelig ser det i liten utstrekning ut til å være grunn til å skille mellom innholdet i avgrensningsvilkårets krav om årsakssammenheng/interesseavveining på tvers av rettsområde. Like fullt vil det nærmere innhold i interesseavveiningen være ulikt på grunn av rettsområdenes tilgrensende hensyn, se punkt 4.