En bølge av nyere europarettshistorisk forskning – og dens aktualitet i Norge

2.1 Innledning

Den gjengse oppfatning av europarettens utvikling domineres av det vi kan kalle for den europeiske integrasjons metanarrativ. I dette metanarrativet er det Domstolen som er og har vært pådriver for europarettens utvikling. I første omgang ble forestillingen om EF-retten som noe nytt og unikt – en ny rettsorden – utviklet av juridiske praktikere og akademikere i et tett nettverk rundt EF-domstolen på 1960-tallet og 1970-tallet.⁵ EF-funksjonærer av ulike slag, særlig Domstolens egne dommere, utviklet denne oppfatningen i publikasjoner og foredrag. I deres fortelling var det Domstolen som sikret EFs utvikling selv når den politiske utviklingen sto stille, og som kunne virkeliggjøre den europeiske integrasjon.⁶

Senere har statsvitenskapelig og juridisk forskning under overskriften integration through law tatt til seg denne grunnfortellingen,⁷ samtidig som man nok har tilføyet andre forklaringsmodeller enn dette heroiske bildet av Domstolen som integrasjonens ideologiske protagonist.⁸ Som et eksempel på en retning har den såkalte judicial empowerment theory forklart Domstolens suksess gjennom dens allianse med nasjonale førsteinstansdomstoler utenom nasjonale høyesteretter og forfatningsdomstoler.⁹ Det er likevel stadig et premiss i disse studiene at Domstolen er den sentrale aktør og følgelig må være utgangspunktet for meningsfylte studier av europarettens utvikling. Litteraturen er omfangsrik og velkjent, så bare ett eksempel fra en artikkel av Anne-Marie Burley og Walter Mattli skal rekke til å illustrere dette perspektivet:

An unsung hero of this unexpected twist in the plot appears to be the European Court of Justice (ECJ). By their own account, now confirmed by both scholars and politicians, the thirteen judges quietly working in Luxembourg managed to transform the Treaty of Rome […] into a constitution. They thereby laid the legal foundation for an integrated European economy and polity.¹⁰

Således: EF-domstolen har vært den drivende kraft i en konstitusjonalisering av europaretten til en egen rettsorden som er grunnlaget for europeisk integrasjon. Dette metanarrativet spiller stadig en dominerende rolle i forskning på EU-retten, der EU-domstolens eksegetiske virksomhet betraktes som det naturlige empiriske utgangspunktet for å forstå EU-rettens innhold og utvikling.¹¹

Fokuset på EU-domstolen er velfundert i metodiske lærebøker (som selv er resultatet av metanarrativets dominerende posisjon), men for forskning som ønsker å forklare og forstå EU-retten, er det et lite tilfredsstillende perspektiv. Når EU-rettens (antatte) normative fundament gis forklaringskraft i seg selv, risikerer forskningen å se på avvik fra «riktig» EU-rett som feil eller anomalier som enten kan angripes normativt eller må forklares som unntak fra den normative hovedregel.¹² Som jeg skal vende tilbake til, innebærer metanarrativet et systemperspektiv der EU-retten fremstilles som homogen og determinert, mens vi med et historisk perspektiv kan se at den er heterogen og kontingent.¹³

Den nye europarettshistorien har nettopp hjulpet oss til en bedre forståelse av europarettens heterogenitet og kontingens. Denne forskningsretningen har klart å åpne et rom for andre forståelser av hva EU-retten er og hvordan den er blitt slik. Jeg skal fremstille tre primære hovedtrekk ved den nye europarettshistorien. Jeg skal skjelne mellom først den institusjonelle historien og kjernebegreper i EU-retten, deretter den biografiske historieskrivingen, og til sist en distinkt fransk retning som minner om den første, men som bruker et mer uttrykkelig teoretisk apparat. Med dette ønsker jeg ikke å gi et samlet overblikk over all relevant forskning, men å vise de sentrale egenskapene som skal danne grunnlag for videre diskusjon i artikkelen.

2.2 Den institusjonelle historien

Kiran Klaus Patel har bidratt til å utfordre myten om den EF-sentrerte integrasjonshistorien, noe han kaller å «provinsialisere»¹⁴ Europa. Særlig sentralt her står Project Europe. A History,¹⁵ der Patel fra ulike vinkler demonstrerer kontingensen i den store historien om EF fra slutten av andre verdenskrig og frem til Maastricht. Her lærer vi særlig om hvor tett EFs historie er sammenfiltret med andre samarbeids- og integrasjonsprosjekter i etterkrigstidens Europa og resten av verden, og hvordan EF ofte var hverken først eller best til å spille den rollen organisasjonen selv forsøkte å spille. Patel maler et bilde av en organisasjon som har klart seg ved å insistere på egen storhet inntil denne storheten er blitt akseptert av omverdenen – og derfor er blitt sann.

Et illustrativt eksempel på dette er historien om frimerket, som i 1982 skulle markere 25-årsjubileet for Romatraktaten. I Spaak-rapporten fra 1956 la den belgiske politiker Paul-Henri Spaak mye av grunnlaget for den følgende Romatraktaten. Et av rapportens mange forslag til samarbeidet var å koordinere postvesenene innen medlemsstatene. Dette kunne likevel ikke de seks statene bli enige om, og i stedet ble de europeiske postvesenene koordinert gjennom Conférence européenne des administrations des postes et des télécommunications (CEPT), stiftet av 19 land i 1959, og med alle «de seks» som medkontrahenter. Da EF senere ville feire Romatraktaten, som ikke koordinerte frimerker, med et jubileumsfrimerke, måtte man altså gjennom CEPT oppfordre de enkelte landene til å lage slike. Noen land lagde ingen frimerker, mens andre gjorde det – men med CEPTs logo på, blant annet fordi EF på dette tidspunkt rett og slett ikke hadde en offisiell logo. Man kan se ironien i dette, men først og fremst illustrerer anekdoten nettopp det poeng at EFs historie aldri bare har vært en historie om EF.¹⁶

Selv om Patel utvilsomt kommer tettere på det rettslige i EU-rettens historie enn mye tidligere historieskriving, kan det neppe sies at retten er hans primære erkjennelsesinteresse. Når han for eksempel kommer inn på EF-domstolens rettspraksis, skjer det med en del mindre nyanse enn hva en jurist ville se seg tilfreds med.¹⁷ Snarere orienterer han seg primært mot institusjonell historieskriving, noe som ikke desto mindre gir et godt grunnlag for å studere de mer rettslige elementene. Det ville likevel være urimelig å generalisere fra Project Europe til Patels arbeider generelt. Han har eksempelvis redigert en antologi om den europeiske konkurranserettens historie med et mye klarere blikk for rettens normative element og med like mange jurister som historikere blant bidragsyterne.¹⁸

Et klarere rettslig fokus har vært empirisk forskning på grunnlaget for det synspunkt at EU-retten over tid, og kulminerende ved ratifiseringen av Maastricht-traktaten, har gjennomgått en konstitusjonaliseringsprosess. Viktig her har vært et langvarig prosjekt på Københavns Universitet, hvor en rekke historikere har jobbet med det historiske grunnlaget for denne forestillingen. Ambisjonen har vært å undersøke utviklingen fra internasjonale traktater til en overnasjonal, konstitusjonell rettsorden på empirisk grunnlag.¹⁹ Et slikt fundament kan tjene til å utfordre den ellers (i vide kretser) veletablerte sannhet om EUs konstitusjonelle karakter, og spesielt EF-domstolens rolle i skapelsen av denne. Tidligere forskning har som nevnt enten antatt en slik utvikling eller basert dens eksistens på rettslig eksegese snarere enn empiri.

I en artikkel fra 2014 skildrer Morten Rasmussen historien bak van Gend. Han argumenterer for at den var resultatet av en bevisst innsats fra EFs Service Juridique snarere enn det naturlige resultat av rettslig fortolkning av traktatgrunnlaget.²⁰ Dommens sentrale betydning for historien om EU som en konstitusjonell rettsorden gjør det viktig å forstå dens opphav for å sette den dogmatiske fortolkning av dommen i historisk kontekst. I en senere artikkel beskriver Rasmussen kampen om direktivers direkte effekt fra 1958 til 1987, og gir således et arkivbasert grunnlag for å forstå hvorfor avgrensningen mellom vertikal og horisontal direkte effekt er blitt som den er blitt.²¹ Her argumenter Rasmussen igjen for at den dogmatiske utviklingen neppe kan forklares dogmatisk, men først og fremst må ses som resultatet av kamper på kryss og tvers mellom regjeringer, domstoler, EF-institusjoner etc.

En mer samlet og kondensert versjon av argumentet finner man i en senere artikkel av Rasmussen og Dorte Sindbjerg Martinsen, som peker på hvordan «the constitutional practice constituted an important self‐empowerment strategy of the supranational institutions that justified through law their political ambitions for European unification and federalisation.»²² Ikke desto mindre mener forfatterne at vi i dag ikke kan snakke om EU som en konstitusjonell rettsorden med retten som omdreiningspunkt for integrasjon. Snarere er den ellers så hyllede EU-domstolen ifølge dem tett orientert mot og underlagt politiske beslutninger, og har ofte bidratt til å begrense konstitusjonaliseringen.²³

Ovenstående utvalg tegner det generelle bildet at det primært er aktører, institusjoner og begivenheter på EF/EU-nivå som er blitt avdekket.²⁴ Dette er en innvending som jeg skal vende tilbake til senere. Først fortjener et viktig unntak å bli nevnt. I Resisting the European Court of Justice²⁵ viser Bill Davies ved bruk av statlige arkiver, akademisk diskusjon og den offentlige debatt i mediene hvordan den vesttyske forbundsforfatningsdomstolen utvikler sin oppfatning av forholdet mellom EF-retten og vesttysk rett, og i hvilket omfang domstolen aksepterer at den siste må vike for den første. I en slik forstand er boken altså også et slags innlegg i debatten om anerkjennelsen av EFs konstitusjonelle karakter. En ting boken viser, er at den rettslige utvikling som Solange I markerer ikke bare er uttrykk for juridisk eksegese, men i høy grad er sammenfiltret med en bredere nasjonal debatt både blant jurister og ikke-jurister.²⁶

2.3 Den biografiske historien

I tillegg til disse institusjonelt orienterte historieskrivinger vil jeg fremheve en minst like interessant utvikling av europarettshistoriske studier som har vært en integrert del av den nyere europarettshistorien: introduksjonen av biografisk metode. Biografisk metode er ikke en ny oppfinnelse i historiefaget generelt, men har i den nye europarettshistorien spilt en særlig rolle som følge av den begrensede adgang til EU-institusjonenes egne arkiver. Det er altså ikke snakk om biografi som formål i seg selv på samme måte som når journalister skriver livshistorien for politikere, sportsstjerner eller kongelige notabiliteter. Derimot er det snakk om å bruke biografisk tilnærming for å besvare et bredere, rettshistorisk forskningsspørsmål.

Vera Fritz, en av pionerene innen biografisk metode i europarettshistorien, peker på at tilnærmingen ikke bare i seg selv er solid metodisk og epistemologisk fundert, men også et nødvendig grep for å håndtere de utfordringene som historikere på dette område har.²⁷ Hvor metanarrativets teoretikere klarte seg med EU-institusjonenes offentlige meddelelser, primært gjennom EU-domstolens rettspraksis, er historikere avhengige av tilgang på empiri fra arkiver. Lenge var det vanskelig å få adgang til EU-domstolens arkiver, og det var først i 2014 at Domstolens prosedyrearkiver ble åpnet (Domstolens voteringsprotokoller er fremdeles lukkede, og vil formentlig dessverre forbli slik i en tid fremover).²⁸ Etter åpningen har flere studier tatt for seg å studere en lang rekke sentrale dommer fra EU-domstolen på historisk grunnlag, blant annet publisert i et dobbelt temanummer av European Papers redigert av Marise Cremona, Joanne Scott og Claire Kilpatrick,²⁹ og i antologien EU Law Stories. Contextual Critical Histories of European Jurisprudence redigert av Fernanda Nicola og Bill Davies.³⁰

Som Fritz peker på, måtte disse historikerne før åpningen av arkivene derfor vende seg mot private arkiver eller statsarkiver i medlemsstatene.³¹ På denne bakgrunn konstruerte de et bilde av Domstolens historie gjennom de menneskene som hadde vært i den.³² Her skjer et erkjennelsesmessig skifte fra dogmatisk tolkning av Domstolens praksis til empirisk avdekking av aktører ved Domstolen. Manglende adgang til empiri fra Domstolens arkiver tvang historikerne til å se etter nye typer av kilder, noe som har ført til ny viten om enkeltpersoners betydning. Spesielt har denne forskningen vist at dommerne ikke har vært isolert i EF/EU-systemet, men derimot tett knyttet til makten i medlemsstatene.

Fritz har altså vist hvordan de første dommerne ved EKSF/EF-domstolen var alt annet enn «tucked away in the fairyland duchy of Luxembourg»,³³ men tvert imot tett tilknyttet nasjonale politiske og juridiske eliter. Dette er nok en stor del av forklaringen på fraværet av opprør fra medlemsstatene mot Domstolens praksis, noe mange forskere gjennom tiden har undret seg over. I en tid som ikke uten grunn er kjent som Domstolens «revolutionary period»³⁴ hadde dommerne nemlig gode muligheter for å avstemme sin praksis med medlemsstatenes forventninger.³⁵ I sin tid som dommer (1964–1976) var eksempelvis Riccardo Monaco i Roma stort sett hver helg, der han pleide sitt store nettverk i blant annet den italienske utenrikstjenesten.³⁶ Dette gir anledning til en mengde spørsmål om elitereproduksjon på tvers av grenser samt om grensene mellom det nasjonale og det europeiske – og hvordan vi egentlig kan snakke om de to som oppdelte.

Mala Loth skriver i avhandlingen sin biografiene til en rekke advokater som har prosedert noen av de sentrale sakene om sosiale rettigheter av ulike slag, fra cirka 1970 til 1990.³⁷ Der mye historieskriving vender seg mot de største og mektigste, vender Loth seg mot dem som har bidratt konkret til å skape EU-retten nedenifra. Her forteller Loth oss den faktiske historien bak de dommene vi i dag kjenner som trivialnavn i lærebøker, som for eksempel van Duyn og Defrenne.

Bemerkelsesverdig er kapittelet om Helen Marshall som gikk til EF-domstolen med en sak om kjønnet forskjellsbehandling, der hun ble nektet de samme pensjonsrettighetene som jevngamle menn i Southampton fikk på syttitallet. Historien om Helen Marshall – altså mennesket bak Case 152/84 M. H. Marshall v Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching) – er spesiell fordi hun stort sett drev saken fremover alene med ganske lite juridisk bistand. Equal Opportunities Board hadde ikke tro på saken, og gikk først motvillig inn i den da de erkjente at hun var for sta til å gi opp saken bare fordi hun ikke hadde råd til advokat.³⁸

Loth skriver altså en europarettshistorie nedenifra som handler om mennesker og deres møte med retten. Dette er et radikalt annerledes perspektiv enn de rettsprinsipper som menneskeskjebner reduseres til i rettspraksis og i lærebøker.³⁹ I tillegg er det en historie om EU-retten som, i motsetning til så mye annen litteratur, starter utenfor EU-rettens egen logikk. I stedet starter fortellingen langt inne i nasjonale og lokale kontekster. Her viser Loth deres ofte usannsynlige transformasjon fra et menneske av kjøtt og blod til en liten del av det store acquis communautaire.

2.4 Den institusjonelle historien – som historisk sosiologi

Parallelt oppstår det særlig i Paris en bølge av historisk sosiologi. Denne strømningen har sett på det samme grunnleggende problemet fra en litt annen vinkel. Den fransk(-dominerte) europarettssosiologi har vært basert på Pierre Bourdieus sosiologi som et klarere sammenhengende teoriapparat enn den kontekstualistiske historieskrivingen.⁴⁰ Vitenskapsgenealogisk er det neppe tilfeldig at denne tilnærmingen vokste ut av det sosiologiske miljøet i Paris. Særlig betydningsfullt som forskningssenter var Le Centre de sociologie européenne, som Bourdieu deltok i opprettelsen av i 1960, og som i dag er videreført gjennom Centre européen de sociologie et de science politique, som flere sentrale forfattere i denne forskningsstrømning er eller har vært knyttet til. Selv om Bourdieu selv ikke publiserte mye som direkte omhandlet retten,⁴¹ ble sentrale begreper i tiltakende grad importert i rettssosiologiske studier fra slutten av 1990-tallet. Temaene var globalisering og internasjonalisering av den juridiske profesjon, hvor spesielt Bryant Garth og Yves Dezalay sammen har skrevet sentrale bidrag.⁴²

Sentralt i den historiske sosiologi av europaretten er feltet: et semiautonomt sosialt rom der aktører handler i henhold til særlige logikker som kan gi mening og status der, men ikke (nødvendigvis) andre steder.⁴³ Man har særlig interessert seg for dannelsen av et europeisk juridisk felt som befolkes av andre aktører, og hvor det gjelder andre spilleregler enn på de nasjonale juridiske felt. Dette feltet har ikke bare skapt EU-retten som distinkt rettssystem, men vært avgjørende i å plassere retten som omdreiningspunkt for hele det europeiske integrasjonsprosjektet.⁴⁴ Det er vel illustrativt for overlappingen i forskningsinteresse i henholdsvis den historiske og sosiologiske retningen at Antoine Vauchez, akkurat som Rasmussen,⁴⁵ har skrevet om nettopp historien bak van Gend en Loos-dommen.⁴⁶ En forskjell er at Vauchez i høyere grad skriver dommen inn i en samlet forståelse av hvordan det europeiske juridiske feltet dannes og utvikles i dommens samtid.

Vauchez gir en mer samlet fremstilling av dannelsen og utviklingen av det europeiske juridiske felt i L’Union par le droit.⁴⁷ Her viser han hvordan EKSFs og EFs tidlige utvikling ble gjort til et rettslig fellesskap i stedet for bare et politisk – gjennom organisert innsats fra jurister innen EF-institusjonene, spesielt den juridiske tjeneste anført av Michel Gaudet. Samtidig medvirket også mange utenfor EF-institusjonene, herunder Jean Monnet gjennom Comité d’action pour les États-Unis d’Europe og et konglomerat av ulike advokater, akademikere og politikere. Her viser han også de tette forbindelsene mellom det tidlige EF og det tidlige Europarådet, hvor en stor del av de sentrale personene hadde offisielle poster begge steder, samtidig eller på skift. Dette illustrerer noe Patel har pekt på, nemlig at EUs historie slett ikke er EUs egen historie, men er tett koblet til andre initiativer til europeisk samarbeid.

Flere andre har foretatt studier i samme retning. To av de vesentligste bidrag er avhandlingene til Julie Bailleux og Lola Avril. Bailleux skildrer i Penser L’Europe par le droit⁴⁸ hvordan franske jurister tok imot EF-retten fra femtitallet og frem til åttitallet. Hun viser blant annet hvordan de første par tiårene var preget av stor likegyldighet og manglende kjennskap til EF-retten, og at det meste av importen av EF-rettslig viten og kompetanser foregikk gjennom ganske få nasjonale jurister med kontakter til EF-systemet. Avril viser i La costume sous la robe⁴⁹ den sentrale rollen advokater har spilt i EFs institusjonelle og rettslige utvikling. På syttitallet formet driftige forretningsjuridiske advokater EF-konkurranseretten gjennom å jobbe systematisk for å rettsliggjøre Kommisjonens ellers primært administrative saksbehandling. Disse advokatene kom fra amerikanske firmaer eller firmaer bygget etter amerikansk modell.⁵⁰ Ved å presse på for muligheten for å la seg representere ved ekstern advokat (noe som ikke var mulig tidligere) samt for muntlige høringer i stil med egentlige rettssaker, ble Kommisjonens saksbehandling altså mer domstolslignende og mindre forvaltningspreget. Dette har hatt stor betydning for den senere utviklingen av europeisk konkurranserett, herunder advokaters mulighet til fortsatt å forme samme utvikling.⁵¹

3.1 Innledning

Selv om det nok kan synes bakvendt å innvende mot forskning på EU-rettens historie at den er for orientert mot EU, er det i mine øyne likevel et spørsmål som presser seg på. Den tidligere dominerende historien om Domstolens heroiske fortolkningsarbeid og hovedrolle i integrasjonens fremdrift har nå blitt utfordret på empirisk grunnlag, samtidig som flere av rammene for historien i liten grad er blitt testet. Jeg tror at historieskrivingen om EU-retten har sett verden gjennom et ontologisk rammeverk der EU empirisk og konseptuelt har blitt sentrum for undersøkelsene.

I det følgende skal jeg gi to eksempler på hvor jeg ser denne utfordringen, samt peke på hvilke ufordelaktige konsekvenser den manglende utfordringen av den konseptuelle rammen har for forskning på EU-retten. Dette gjelder for så vidt både historisk og dogmatisk forskning. Jeg skal deretter foreslå to konkrete begreper lånt fra historisk sosiologi – teorieffekt og ontologisk medvirkning – som vi kan bruke til å konseptualisere implikasjonene av de to eksemplene.

3.2 Integrasjon som premiss

Det mest fundamentale i denne sammenhengen er en uutnyttet mulighet for å utfordre integrasjon som analytisk begrep og premiss. Dette premisset har vært uttalt i den mer tradisjonelle juridiske og statsvitenskapelige litteratur, men har også strukturert mye av den nye europarettshistoriske forskningen. Begrepet integrasjon markerer allerede i sitt semantiske innhold en retningsbestemt bevegelse. Det impliserer at det er tale om en pågående prosess, og at denne prosessen har en klar retning. Retningens nærmere innhold er selvsagt gjenstand for konflikt, men det er et premiss at det foreligger både bevegelse og retning. Om man noen gang observerer fraværet av en slik bevegelse eller avvik fra forventet retning, blir dette i seg selv noe å undre seg over.

Denne undringen over avvik er i noe litteratur forsøkt løst under titler som disintegrasjon eller differensiert integrasjon, noe som likevel ikke fullt ut evner å svare på problemet.⁵² Å utvikle et mer nyansert begrepsapparat for ulike typer integrasjon utfordrer ikke forestillingen om integrasjon som det sentrale tema, tvert imot. Snarere bør vi nok tenke på denne begrepsutviklingen som det Thomas Kuhn kaller for anomalier, altså avvik fra hva det dominerende forskningsparadigmet forventer å møte. Slike anomalier vil man da typisk utjevne gjennom «a more than additive adjustment of theory»,⁵³ frem til teorien atter kan romme virkeligheten uten å bli grunnleggende endret.

Integrasjon er altså et kjernebegrep i EUs egen mytologi. Og det er blant annet ordets nøyaktige betydning aktører på det europeiske juridiske felt kjemper om – en kamp som igjen forplanter seg i nasjonale sammenhenger. Å ta et begrep som er så sentralt for selve forskningsobjektet er ikke uten farer, idet man selv tvinges til å ta standpunkt, implisitt eller eksplisitt, til begrepets normative innhold. Det er ikke mulig å si at man driver med europeisk integrasjonshistorie uten å vite mer presist hva man mener med integrasjon. Og med et slikt valg aksepterer forskningen noen grunnleggende premisser fra feltets egen logikk som den da blir fanget i.

Her er sakens kjerne: Både den mer tradisjonelle europarettslige litteraturen og den nye europarettshistorien har studert aktører, institusjoner og begivenheter som umiddelbart presenterer seg som deler av denne såkalte europeiske integrasjon. Dette er en følge av det konseptuelle problemet jeg har pekt på, fordi forskningen langt på vei har innskrenket sin forståelse av en sosial prosess til den rammen den selv setter. Det skaper et empirisk problem fordi man helt eller delvis overser hvordan eksisterende nasjonale eller regionale relasjoner, allianser og konflikter kan skape parallelle rasjonaliteter som ikke kan forklares (bare) som forbundet med europaretten og såkalt europeisk integrasjon.⁵⁴ Det er betegnende at Marc Pollacks utmerkede oversiktsartikkel fra 2013, med en rekke vurderinger av den nye europarettshistorien, stort sett handler om hva man har lært om Domstolen og hva mer det er å lære om den.⁵⁵

Forståelsen av begrepet integrasjon er en sentral kampplass i skapelsen av nasjonal EU-rett. Derfor må man ta produksjonen av de dominerende (og utfordrende) forståelser av integrasjon som gjenstand for forskning snarere enn å ta integrasjon som en overliggende og a priori gitt betegnelse for det generelle fenomenet man undersøker.⁵⁶ Hvilken betydning integrasjonsbegrepet har, er et produkt av sosiale relasjoner, og vil derfor opplagt også variere fra den betydning det tillegges på det europeiske juridiske felt til betydningen på ulike nasjonale juridiske felt.

3.3 Et spørsmål om konstitusjonalisering

Et annet eksempel på denne utfordringen finner vi i spørsmålet om EU har blitt konstitusjonalisert eller ei. Den gjengse historien er som nevnt en institusjonell fortelling om at Domstolen over tid har bygget EF/EU-retten opp til et konstitusjonelt system, og at dette ble kodifisert av statene ved Maastrichttraktaten i 1992. Omvendt har man i den nyere europarettshistorien satt spørsmålstegn ved dette narrativet.⁵⁷ I en kommende antologi, redigert av Rasmussen og Davies, fremlegges et omfattende empirisk argument for det stikk motsatte: At man ved Maastricht bevisst valgte bort den føderalistiske posisjon til fordel for en mellomstatlig modell. Argumentet bygger på et bredere empirisk fundament enn hittil, drar i større grad de politiske institusjonene Rådet og Parlamentet inn som aktører i den rettslige utviklingen, og bygger på casestudier av utvalgte medlemsstater.⁵⁸

Hvorvidt man legger det ene eller det andre empiriske utgangspunktet til grunn, er normativt betydningsfullt: Kan man godtgjøre at det faktisk ble tatt et valg om å konstitusjonalisere EU med Maastricht, er det enklere å legitimere en fortolkningspraksis og regelutvikling som gjør EU-retten mer omfattende, og som legger relativt mindre vekt på statenes eksplisitte samtykke. Omvendt: Kan man begrunne at konstitusjonaliseringen ble forkastet, er det enklere å legitimere en fortolkningspraksis og regelutvikling som begrenser EU-rettens omfang relativt til nasjonale rettsordener.⁵⁹ Slik sett har historieskrivingen om EU-retten langt mer enn akademisk interesse, fordi den kan avgrense eller utvide den virkelighetsramme som juridisk fortolkning foregår innenfor.

Derfor er det viktig å erkjenne at selve det å besvare spørsmålet «Var det konstitusjonalisering – ja eller nei?» impliserer en stillingtagen til hva en forfatning i det hele tatt er.⁶⁰ Svaret er normativt. Spørsmålet er derfor bare mulig å besvare om man inngår i den samme normative debatt hvis historie man skriver. Man fanges igjen i feltets egen logikk og i de samme begreper som strukturerer feltet. I tillegg legger man til grunn det juridiske premisset at en forfatning må være utgangspunktet for å forstå en rettsordens praktiske funksjon, men slik trenger det ikke være. Det er fullt mulig at vi kan forstå og avkode EU-rettens virkemåte uten å trenge å innfortolke et konstitusjonelt grunnlag, selv om dette måtte være tiltrekkende dogmatisk sett.

Den nyere integrasjonshistorien har på solid empirisk grunnlag utfordret det herskende paradigmet om EUs konstitusjonelle karakter, og dette er i seg selv et viktig bidrag. Men denne forskningsretningen har samtidig fastholdt en historieskriving der forestillingen om det konstitusjonelle er omdreiningspunktet for selve forskningsproblemet. Man har gitt et nytt svar på et gammelt spørsmål, men det spørs om ikke det hadde vært verdt å fremover investere i en forskningsagenda som klarer å stille spørsmål uten å reprodusere forskningsobjektets eget begrepsbruk.

3.4 Teorieffekt og ontologisk medvirkning

Hvorfor denne agitasjonen om de ordene som danner grunnlaget for i det hele tatt å kunne snakke og skrive om det vi forsker på? Man kan si at de – ordene – utøver en form for teorieffekt på dem som forsker på europaretten; herunder er den historiske forskningen intet unntak. Med dette mener jeg at tilsynelatende deskriptive utsagn om verdens tilstand i realiteten er normative utsagn som predikerer den sosiale orden.⁶¹ Det jeg beskriver ovenfor om den normative betydningen som ligger i beskrivelsen av konstitusjonaliseringsprosessen, er et eksempel på teorieffekt. Allerede ved å foregi å beskrive en bestemt type virkelighet, har den konvensjonelle historien om EU-rettens utvikling fra Roma til Maastricht predikert hvilket fortolkningsrom som er åpent for jurister.

Den nye europarettshistorien har klart å stille spørsmål ved konklusjonen på spørsmålet ved å argumentere empirisk for at det ikke skjedde noen konstitusjonalisering. Likevel har denne forskningsretningen ikke klart å komme seg ut av det grunnleggende premiss: at det sentrale spørsmålet er om det faktisk var tale om en konstitusjonalisering. Allerede ved å etablere denne ytre rammen for den vitenskapelige diskusjon er det lagt et utall av begrensninger for hvilke forskningsspørsmål det går an å stille. Det samme gjelder integrasjon, et ord som ikke bare fortolker en rekke år som en bestemt type sammenhengende prosess, men som også angir retningen og formålet til denne prosessen. Med det eksisterende vokabularet og forestillingsrammen går det neppe overhodet an å beskrive forskning i europarett uten å anvende ordet integrasjon. Samtidig innebærer ordet så mye innhold at bare det å anvende ordet importerer en erkjennelsesmessig ramme som igjen utelukker et utall av mulige spørsmål og konklusjoner.

En slik «ontologisk medvirkning»⁶² innebærer altså at man til tross for alle intensjoner om kritisk tenkning blir dratt inn i feltets grunnleggende logikk, og at man gjennom å anvende dets terminologi blir meddelaktig i reproduksjonen av disse grunnleggende logikker. Hvordan slipper man ut av denne ontologiske medvirkning? Dette er et grunnleggende problem for sosialvitenskapen, som Bourdieu, Jean-Claude Passeron og Jean-Claude Chamboredon har beskrevet slik at forskere som konstruerer «their scientific problematic around terms purely and simply borrowed from everyday vocabulary are complying with the language that gives them their objects at the very moment when they imagine they are simply submitting to the ‘given’»?⁶³ Det er ifølge forfatterne ikke mulig å bryte med hverdagens egne logikker om man bruker hverdagens språk. Et brudd er nødvendig for å oppnå en egentlig forståelse fremfor bare å beskrive verden som den fremtrer.

Aksepterer man at slik ontologisk medvirkning innebærer et problem for rettsvitenskapen som vitenskap, blir det fort anledning til å forkaste mange av de ord som ellers strukturerer forestillinger om hva studier av EU-retten og dens historie er. Integrasjon og konstitusjonalisering er bare noen av de begreper som er helt sentrale, ikke bare for EU-rettens etablerte logikk, men også for hverdagslige forestillinger om relasjonen mellom en rett som er europeisk, og en rett som er nasjonal. Som Tommaso Pavone på en måte impliserer, er selve tenkningen om denne dikotomien kroppsliggjort i forestillingen om et oppe og et nede, om en overordnet og en underordnet rettslig struktur, om den europeiske rettsorden som «an abstract body of EU law floating higher, waiting perhaps to be deepened someday».⁶⁴ Dette er den samme habituelle disposisjonen som er språkliggjort i det supranasjonale som står over det nasjonale, og hvis åndelig høyere plassering står i spenningsforhold til europakartets todimensjonalitet. Denne forestillingen er ikke like dominerende i norsk rettsvitenskap som i den europeiske, men vi bør nok spørre oss selv og hverandre hvilke analoge tankemønstre som strukturerer og hemmer vår forestillingskraft.

Utfordringen løses ikke ved bare å fjerne slike ord og deretter vende tilbake til samme type spørsmål, da bare med et forminsket ordforråd. Snarere må forståelsen av forskningens ontologiske medvirkning og dens utsatthet for teorieffekt lede til en søken etter alternative rasjonaliteter som ikke er avhengige av prekonstruerte og idealiserte forestillinger om EU-rettens retning og formål. Man må først og fremst prøve å stille det åpne spørsmålet: Kan det være noe annet på spill som strukturerer aktørenes handlinger enn bare de årsaker som de selv oppgir i umiddelbart foreliggende kildemateriale.

Vi kan her låne to grunnleggende poeng fra Max Weber: For det første at forståelse av sosial handling må starte på individnivå, og at man først deretter kan utvikle forståelsen til institusjoner.⁶⁵ For det andre at man ikke kan ta individenes egen oppfatning av sine motiver for god fisk, men må konstruere den sosiale kontekst for å lete etter forklaringer.⁶⁶ Fremfor å se på tilsynelatende rasjonaliteter bak institusjoner («EU har integrasjon til formål» etc.) må vi altså starte med rasjonaliteten til de individer som utgjør institusjonen, både historisk og i dag.⁶⁷ Fra de individuelle rasjonaliteter kan vi konstruere de institusjonelle. Men det er ikke nok: Vi må anta at selv aktører som angir å interessere seg for konstitusjonalisering eller for europeisering, eller å være motstandere av EU-rettens innflytelse på nasjonale rettssystemer, i virkeligheten er orientert av andre, strukturelt betingede, motiver som de i større eller mindre grad er klar over.

Dette utelukker ikke at aktører på feltet subjektivt orienterer seg i overensstemmelse med de hverdagslige begreper og deres betydning. Men det innebærer å avdekke hvordan disse subjektive orienteringene struktureres av underliggende objektive relasjoner som ikke eksisterer med hensyn til programerklæringer for eller imot europeisering av det ene eller det andre. Et konkret eksempel på dette er at det ofte er perifere aktører på de nasjonale felter som kaster seg mest helhjertet inn i europaretten som rettsområde og bruker den til å utfordre etablerte posisjoner. Dette er noe Bailleux viser i fransk sammenheng i Penser l’Europe par le droit,⁶⁸ og noe jeg også selv har pekt på i Danmark.⁶⁹ Gisèle Sapiro viser at det også i kunstens verden er slik at nasjonalt perifere aktører ofte vender seg mot internasjonal legitimasjon.⁷⁰ Det går kanskje an å tenke at nettopp opposisjonen mellom maktfulle og perifere aktører i de nasjonale rettsordener ofte har større betydning for europarettens faktiske resepsjon enn ideologiske erklæringer. En slik tenkemåte er et utgangspunkt som kan gi solid vitenskapelig grunnlag for å etablere hvorfor aktører handler på en bestemt måte, altså hvorfor retten blir A og ikke B.

En slik teoretisering over empiri kan synes å ligge fjernt fra historiefagets typiske interesse: forenklet sagt det å avdekke hva som har skjedd, uten å lese inn i kildene en fortolkning av virkeligheten som det ikke finnes dekning for i deres ordlyd. Det er ikke desto mindre mitt synspunkt at det bare er en ganske tynn skillevegg mellom en slik mer klassisk historiefaglig tilnærming, som jeg mener kommer til uttrykk i denne nyere europarettshistorie, og en tilnærming som søker å konstruere et selvstendig forskningsobjekt utenom hverdagsvokabularet. At avstanden er kort, illustreres ved at den franske europarettssosiologi, som man kan kalle en form for historisk sosiologi, allerede har dratt et langt stykke i denne retningen.

4.1 Innledning

Etter disse kortfattede historiografiske betraktningene over utviklingen i resten av Europa samt diskusjon av dens uforløste potensial presser ytterligere spørsmål seg på: Har forskning på norsk europarettshistorie utviklet seg tilsvarende? Burde den ha gjort det? Har vi noe å lære av den ovenfor beskrevne utviklingen?

I denne seksjonen skal jeg først kort vise at den forskningsutviklingen som jeg har redegjort for, ikke har hatt noen resepsjon i norsk rettsvitenskap. Jeg skal deretter i overskrifter peke på hvordan norsk rettsvitenskap og europarettslige studier spesifikt kunne ha glede av å se mot denne internasjonale utviklingen, og hvorfor nettopp Norge også er et opplagt sted å jobbe videre med denne tematikken. Dette er både med tanke på hva vi i Norge kan lære om Norge, men også med tanke på hvordan studier med utgangspunkt i Norge vil være interessante for forskningskolleger i andre land.

4.2 En bemerkelsesverdig fraværende resepsjon

Det er selvsagt ikke slik at det ikke er foretatt noen historisk forskning på Norges medlemskap i EØS og relasjon til EU/EØS-retten. Et viktig nyere verk er Lise Ryes Norge i Europa.⁷¹ Rye skildrer her historien om de innenriks- og utenrikspolitiske prosessene som gjør at Norge først ikke blir med i EF og senere blir med i EØS, samt utviklingen i relasjonen mellom EF og EFTA.⁷² Et annet nylig bidrag er Haakon Ikonomous’ avhandling om norske embetsfolk og deres arbeid i forbindelse med opptaksforhandlingene fra 1960 til 1972.⁷³ Her er det dog tale om politisk historie mer enn om rettshistorie i den forstand jeg behandler det i denne artikkelen.

Ser man på den egentlige rettsvitenskapen, er det selvsagt at denne ikke er totalt blottet for erkjennelse av at retten utvikler seg historisk. Den oppfatning at rettssystemet utvikler seg historisk, kan vel nesten sies å ligge i kjernen av den type vestlige rettssystem som det norske er.⁷⁴ I en slik forstand må enhver dogmatisk drøftelse i et eller annet omfang forholde seg til utvikling over tid, og det er neppe nødvendig å gi eksempler her for å overbevise leseren om at norsk europarettsforskning selvsagt gjør nettopp dette. Jeg er ikke tilhenger av rigide disiplinære grenser, og mener helt generelt at god forskning forholder seg kritisk og åpent til sin egen avgrensning. Men en form for oppdeling mellom rettsdogmatikk og rettshistorie må gå an hvis ordene skal bety noe i det hele tatt.

Der rettsdogmatikken har som hovedformål å konstruere rettsregler som en konsistent helhet, stiller historiefaget grunnleggende spørsmål ved om det går an å samle historien som et samlet hele, og fremhever heller dens sammensatthet og kontingens.⁷⁵ For rettshistorien spesifikt innebærer dette som minimum å «vise den aktuelle rettens historiske betingethet»,⁷⁶ blant annet ved å dra inn kildetyper, metoder og teorier fra humaniora og samfunnsvitenskapen som ikke ville finne vei inn i rettsdogmatikken.⁷⁷ Denne erkjennelsesmessige åpenheten sammenholdt med rettsdogmatikkens (i tradisjonell fremstilling) selvrefererende system gir helt andre perspektiver når man søker forklaring på rettens nåværende tilstand. Marc Bloch, en av grunnleggerne av den franske annales-skolen innen historieforskning, peker på at historieskriving må stille spørsmål ikke bare ved fenomeners opprinnelse og hva som forårsaker den, men ved selve idéen om opprinnelse som et punkt.⁷⁸ Har man avgrenset kildegrunnlaget sitt til et selvrefererende system av formelt relevante kilder, har man sjelden slike utfordringer.

Men nok om det – denne artikkelen er ikke stedet for en uttømmende diskusjon av grenseflaten mellom dogmatikk og rettshistorie. Ovenstående refleksjoner har kun til formål å peke på at rettshistorie – i hvert fall slik den fremstår i den nyere europarettshistorien – har noen grunnleggende trekk som adskiller den fra dogmatikken. Dette er trekk som i mine øyne så langt ikke har funnet vei inn i norsk europarettsforskning. Jeg har ikke i denne artikkelen foretatt en uttømmende metastudie av all norsk europarettsforskning, og skal ikke kunne utelukke at det finnes et eller et par moteksempler. Jeg mener likevel at det generelle bildet består når man ser bredt ut over forskningsfeltet. For å nyansere dette generelle bildet skal jeg fremholde noen eksempler på studier som inneholder bare en viss orientering i den retning jeg etterspør i artikkelen. Disse er vel tekster man i konvensjonelle termer kunne omtale som rettsteoretiske eller rettspolitiske innlegg, men legger man ovenstående kortfattede diskusjon til grunn, er det enda et stykke til rettshistorie som i den nyere europarettshistorien.

Askeland diskuterer i et essay fra 2005 hvordan norsk rettsvitenskaps tradisjonelt vesentlige politiske påvirkningskraft er blitt svekket av europarettens inntog.⁷⁹ Diskusjonens tema er opplagt rettshistorisk, men metodisk og i sitt kildegrunnlag er det nettopp et essay som ikke tar opp selvstendige nye kilder eller på omfattende vis behandler eksisterende litteratur på en syntetiserende måte. Man kan peke på andre tekster i norsk rettsvitenskap som tilsvarende forholder seg til retten som en historisk størrelse uten å engasjere seg egentlig rettshistorisk med sine tema, for eksempel diskusjonen om handlingsrom mellom Fredrik Sejersted og Christoffer Eriksen i Nytt Norsk Tidsskrift 2008-10.⁸⁰ I en litt annen sjanger har den amerikanske statsvitenskap, som den nyere europarettshistorien blant annet er en reaksjon mot, også bidratt til norsk rettsvitenskap ved sin måte å bruke data og kronologi på. Dette blant annet hos Hans Petter Graver som har brukt antall foreleggelsessaker fra ulike land som utgangspunkt for å diskutere EFTA-domstolens innflytelse sammenholdt med EF-domstolen.⁸¹ Dette er eldre tekster, og man kan naturlig spørre om det samme bildet gjør seg gjeldende også i de seneste årene. Det er nærliggende å tenke seg at Nav-saken i 2019 har økt produksjonstakten i norsk rettsvitenskap når det gjelder EØS-rettslig litteratur, men det foreligger ennå ingen empirisk undersøkelse av omfanget.⁸² Uansett vil det nok først være mulig å etablere sakens effekt på rettsvitenskapelig forskning om en del år. Til gjengjeld er det helt klart at det i det juridiske miljø i Norge er en kollektiv oppfatning av at det nå skjer mye utvikling på EU-rettslige studier, og at Nav-saken spiller og har spilt en rolle som katalysator for denne utviklingen. Det er likevel ingen tegn på at dette har medført noen vending mot en resepsjon av trekk fra den nyere europarettshistorien.

To konkrete eksempler på den økende oppmerksomheten er de to NFR-finansierte forskningssentrene EURNOR i Oslo og CENTENOL i Bergen. Sentrene tar henholdsvis sikte på å «[u]ndersøke underliggende årsaker til feilanvendelse av EØS-rett med sikte på å bedre integrasjonen av EØS-rett og norsk rett»⁸³ og hvordan jurister «better [can] adapt to the obligations flowing from EEA law».⁸⁴ Tilsvarende er flere andre både større og mindre prosjekter blitt startet opp i etterkant av 2019.

Det foregår naturligvis mye mer rettsvitenskapelig forskning på EØS-retten i Norge, og har gjort det i lang tid. Men retningen på disse to sentrene er nok likevel stort sett betegnende for det gjennomgående bildet: at forskningen langt på vei er og har vært fokusert på spørsmålet om korrekt eller feil fortolkning av EØS-retten. Og i den grad Nav-saken har gitt anledning til mer EØS-rettslig forskning, har den stort sett tatt form av å foreta dypere og bredere eksegese av rettskilder med tanke på å erkjenne og skape overblikk over et sammenhengende fortolkningssystem som kan gjøre oss i stand til bedre å forutsi hva som er korrekt rettsanvendelse. Denne forsterkede forskningssatsingen på EU/EØS-retten er nok til dels et utslag av den kraftige tilstrømningen av ekstern finansiering, men gir også uttrykk for en opplevd felles forpliktelse til å unngå at det igjen skal utspille seg begivenheter som Nav-saken.⁸⁵ Det er også klart at den politiske styringen av finansieringen i etterkant av Nav-saken bare har bidratt til et enda sterkere fokus på rett og feil anvendelse av EØS-retten, uten å skape rom for mer grunnforskningsorienterte prosjekter.

Både før og etter Nav-saken er norsk europarettsforskning altså stort sett opptatt av dogmatiske spørsmål, og er i den forstand fremoverskuende – som dogmatiske synspunkter gjerne er. Fortsatt har norsk europarettsforskning stort sett bare engasjert seg med kilder som hører til i rettsdogmatikken,⁸⁶ men har ikke tatt opp de kildetyper og tilnærminger som har utviklet seg i resten av Europa de siste to tiårene. Den vesentligste utviklingen er kanskje den tiltakende oppfatning at EØS-retten ikke kan ses som noe eksternt, men «er en integrert del av norsk rett»,⁸⁷ som Finn Arnesen skriver i en artikkel fra 2021, eller som Frederik Sejersted uttrykker i en nylig leder i Lov og Rett at «[g]jennom EØS er EU-retten en integrert del av norsk rett».⁸⁸ Dette er ikke et grunnleggende skifte i hverken kildegrunnlag eller epistemologisk tilnærming, som jeg plederer i denne artikkelen. Det er et rettsdogmatisk synspunkt med et litt annerledes innhold. En tiltakende oppfatning av at norsk rett og EU/EØS-rett er integrerte, kan ikke endre på det generelle inntrykket at Nav-saken ikke har medført noen vesentlig metodisk eller erkjennelsesmessig utvikling i norsk rettsvitenskap. Den har stort sett gitt anledning til å gjøre det samme som tidligere, men litt bedre.

Det er bra å gjøre ting bedre. Men til tross for det aktverdige ved en slik innsats mener jeg ikke at denne tilnærming er veldig fruktbar sett i et bredere rettsvitenskapelig perspektiv. I det følgende skal jeg gi et par grunner til at norsk europarettsforskning vil være tjent med et historisk og empirisk perspektiv i tillegg til mer riktig og omfattende tolkning av rettskilder, altså en egentlig resepsjon av den europarettshistoriske litteratur som jeg har introdusert og diskutert i seksjon 2 og 3.

4.3 Et historisk og empirisk fundament under EØS-retten

Før jeg går inn i de enkelte gevinster ved en slik vending, skal jeg ta et forbehold. Det er klart at kontekst kan berike juristers tenkning og i slik overordnet forstand lede til bedre og klokere dogmatikk. Dette er et velkjent og anerkjent grunnformål med det vi jurister tradisjonelt omtaler som allmenne fag, herunder altså blant annet rettshistorie.

Spørsmål om empiriske tilnærmingers mulighet til å skape bedre dogmatisk forståelse av retten har vært aktualisert de seneste tiårene av det som er blitt kalt en empirisk vending i forskning på internasjonal rett.⁸⁹ Spørsmålet, som også er blitt diskutert internasjonalt, er selvsagt ikke nytt og handler grunnleggende om muligheten til å erkjenne (eller ikke erkjenne) rettens normativitet fra ulike vinkler.⁹⁰ Jeg skal særlig fremheve Jakob v. H. Holtermann og Mikael Rask Madsens forsøk på å artikulere en måte å integrere de to perspektivene på – en måte som klarer å ta rettens normativitet på alvor, men som gjør det på et empirisk grunnlag.⁹¹ Om man lar seg overbevise, er selvsagt en annen sak, og det ligger utenfor denne artikkels formål å foreslå noen spesifikk posisjon. Jeg skal kun bemerke at selve den tanken at empiriske metoder kan bidra til dogmatikk med mer enn bare kontekst er kjent, og bør som sådan være ukontroversiell, i hvert fall som en mulig posisjon blant flere.⁹²

Jeg tror mange elementer fra denne debatten om empiriske tilnærminger til forskning på internasjonal rett er overførbare til nasjonal rettsvitenskap – også når sistnevnte krysser over i det europeiske. Uansett om man godtar en utvidet oppfatning av empiriens mulige bidrag til rettsvitenskapen eller ikke, mener jeg som nevnt at en resepsjon av den nyere europarettshistorien likevel kan bidra til klokere dogmatikk, noe som bør være et ukontroversielt formål å forfølge. Samtidig er mitt håp at følgende fire punkter også kan leses som potensielt mer enn bare kontekst – et potensial som det dog må være opp til senere forskning å påvise og realisere.

For det første vil en resepsjon av den nyere europarettshistorien bidra til å sette nåtidens dogmatiske diskusjoner i et lengre historisk perspektiv. Den nevnte europarettshistorien har vist hvordan EU-rettens dogmatiske innhold er tett knyttet til konkrete og dokumenterbare sosiale prosesser hvis utfall kan fremstå som selvsagte i dag, men som klart ikke var det i deres egen samtid. Som både Vauchez og Rasmussen har skrevet om, hadde van Gend både forspill og etterspill, og dommen fikk bare den effekt den fikk som resultatet av bevisst påvirkning snarere enn dogmatisk logikk. Primærrettens betydning for individers rettsstilling i medlemsstatene var noe som ble konstruert snarere enn at det (bare) var resultatet av fortolkning. Det er ingen grunn til å tro at det skulle være annerledes i EØS-stater som Norge. Et slikt perspektiv setter aktuelle innlegg om primærretten⁹³ i et annet lys. Tilsvarende gjelder dette spørsmålet om forordningers direkte effekt under EØS-avtalen,⁹⁴ dersom man ser dette som en parallell til spørsmålet om direktivers direkte effekt i EU.⁹⁵ På den praktiske front må den aktuelle sagaen for EFTA-domstolen om ulike oppholdskrav i folketrygdloven ses i lys av tilsvarende prosesser fra EU-rettens historie.

For det andre kan et internasjonalt og historisk utsyn sette Nav-saken – og derved også reaksjonen på denne – i lys av tilsvarende saker fra andre land. Formålet er selvsagt ikke å forkleine de personlige tragediene som håndhevelsen av oppholdskravet i folketrygdloven skapte, ei heller å fornekte at disse tragediene var resultatet av en villet politikk fra skiftende regjeringer om å begrense trygdedes livsutfoldelse. Samtidig trenger man ikke se lenger bort enn mot det nære Danmark for å se at eklatante «brudd» på EU-retten ikke er uvanlig. Her klarte den danske stat i løpet av bare noen ganske få år på slutten av åttitallet å oppkreve 55 000 000 000 danske kroner i ulovlig merverdiavgift, samtidig som man igangsatte kongerikets hittil største infrastrukturprosjekt (Storebæltsbroen) med en ulovlig kjøp-dansk-klausul i anbudsmaterialet.⁹⁶ På dette tidspunkt hadde Danmark vært medlem av EF i bare litt færre år enn Norge hadde vært med i EØS i 2019.

Det vesentlige i disse to sakene var ikke at de involverte danske juristene ikke skjønte de mest basale prinsippene i EF-retten – det gjorde de. Det som blir tydelig når disse rettsdogmatisk sett trivielle sakene studeres empirisk gjennom arkiver og intervjuer, er at disse personene ikke anså EF-retten som rett som kunne håndheves slik som dansk rett. Derfor kom den rettslige reaksjonen fra EF-domstolen som et sjokk. Pavone og Øyvind Stiansen har gitt et bidrag til en slik type forståelse av Nav-saken, selv om artikkelen deres nok først og fremst argumenterer for et bredere teoretisk poeng snarere enn den har til formål å forstå Nav-saken som sådan.⁹⁷ Samtidig er det viktig at vår forståelse av Nav-saken ikke reduseres til Nav-saken, men at begivenheten settes i en bredere sosial og historisk kontekst. Dette er noe en rettshistorisk tilnærming til EØS-retten i Norge kan bidra til.

For det tredje vil et historisk og empirisk perspektiv på EØS-retten kunne ta produksjonen av norsk EØS-rett som sitt objekt ved å flytte fokus fra resultat til prosess, altså fra det dogmatisk korrekte svar til den sosiale praksis som skaper dogmatikken. Forskningen spiller en sentral rolle i denne produksjonen, men også dommere, advokater, embetsfolk og andre som i sin daglige praksis er med på å forme, utvikle og påvirke den kollektivt dominerende forståelse av EØS-retten i Norge, er relevante. Christoffer Conrad Eriksen har noen refleksjoner over dette temaet i en artikkel om nye utgivelser av lærebøker i EØS-rett.⁹⁸ Stort sett finnes det likevel ikke slik rettsvitenskapelig forskning i Norge. I Danmark har vi sett at juristers objektive posisjoner i det sosiale rom – i form av stillinger, akademiske grader, nettverk etc. – har hatt konkrete implikasjoner for hvordan de har tenkt om «riktig» EF/EU-rett, herunder for betydningen av ulike rettskilder og fortolkningsmetoder.⁹⁹ Det er ingen grunn til å tro at Norge skulle være veldig annerledes i denne sammenheng.

For det fjerde vil et historisk blikk på EØS-retten kunne gi grunnlag for å sette våre forestillinger om suverenitet i perspektiv. I juridiske diskusjoner behandles suverenitet typisk som en gitt kategori – en statisk størrelse som kan anvendes analytisk til å vurdere grensen mellom det nasjonale og det internasjonale. Dette ser vi for eksempel når grensen for det såkalte handlingsrommet avgjøres. Men suverenitet er en prosess, og kan ikke fikseres på tvers av tid. Når man likevel forsøker å fiksere suverenitetsbegrepet, forvandles det fra analytisk begrep til programmatisk ambisjon. En historisk og historisert forståelse av norsk suverenitet i relasjon til europeisk integrasjon¹⁰⁰ vil kunne utvikle vår forståelse av dette temaet. Jeg skal ta en omvei.

Natasha Wheatley skildrer i The Life and Death of States de utfordringer juristene i Østerrike-Ungarn hadde med å formulere konstitusjon og suverenitet som rettslige begreper. Deres virkelighet i dobbeltmonarkiet passet rett og slett ikke inn i det enhetlige bildet som nasjonalstatene lenger vestover hadde utviklet med utgangspunkt i Hobbesiansk tenkning.¹⁰¹ I Østerrike-Ungarsk rettsteori forsøkte man å oppstille et normativt begrep om suverenitet som kunne tilfredsstille politiske – normative – krav fra rikets ulike territorier. Disse forsøkene støtte likevel jevnt over på den utfordring at de lå for langt fra den virkeligheten de forsøkte å normere. Alle territorier hadde komplekse og sammenkoplede historier med ulike typer relasjoner til hverandre, som gjorde det umulig å etablere et normativt hierarki av suverenitet på noen meningsfull historisk basis. Suverenitetens normative og deskriptive egenskaper kunne ikke forenes.

Wheatleys generelle poeng er at suverenitet som rettslig begrep foregir å være noe fiksert, samtidig som det aldri kan frakoples historien, fordi både det nasjonale og det statlige er historiske produkter.¹⁰² Suverenitet som normativt argument bygger på et premiss om å være en tilstand prinsipielt uavhengig av tid. Et slikt premiss vil før eller siden komme på kant med virkeligheten. Det er denne uunngåelige spenningen de Østerrike-Ungarske jurister i Wheatleys bok forgjeves forsøker å oppløse.

Det finnes en parallell problematikk i EU-rettslige studier der forestillinger om konflikt mellom nasjonal suverenitet og europeisk supranasjonalitet strukturerer den rettsvitenskapelige debatt. Den nasjonale suverenitet antas her ofte å ha hatt en fredfull tilværelse i tiden før en traktat signeres – en tilværelse som da forstyrres av det utenforstående Europa. Nasjonal suverenitet blir også her typisk sett som en fiksert konstant som kan adskilles fra historiens aktuelle gang og som er gitt a priori europarettens ankomst.

Historisk informerte tilnærminger til dette spørsmålet kan inspirere oss til å anse suverenitet inn mot EU som en prosess snarere enn som en tilstand som kan forstyrres. Jamie Martin viser i The Meddlers hvordan overnasjonale institusjoner med makt til å dirigere staters økonomi rekker helt tilbake til tiden under første verdenskrig, og altså ikke er en oppfinnelse fra etterkrigstidens europeiske samarbeider.¹⁰³ Kanskje mer vidtgående argumenterer Signe Rehling Larsen for en kontinuitet fra den tidlige internasjonale rett – som bare anerkjente suverenitet for europeiske stormakter samt USA og Japan, og som reduserte resten av verden til noe annet og lavere – og frem til EU-retten. Europa mistet sin formaliserte status som verdens såkalte siviliserte sentrum da mange kolonier ble selvstendige stater etter andre verdenskrig og ble omfattet av internasjonal rett som likestilte subjekter. Ifølge Rehling Larsen har EU-retten reorganisert europeisk suverenitet som en helhet ut mot resten av verden, og har som sådan vært en funksjonell fortsettelse av den tidligere Jus Publicum Europaeum.¹⁰⁴

Nåtidens skjæringsflater mellom nasjonal og europeisk rett trenger altså ikke å være et spørsmål om at det siste kommer utenifra og forstyrrer det første. Snarere kan man se det som del av en historisk kontinuitet, der dikotomien mellom den nasjonale suverenitet og den internasjonale sfære mister sin mening. Europaretten står i dette perspektivet ikke i motsetning til europeiske lands suverenitet, men er noe som avgrenser europeisk suverenitet fra resten av verden. Jeg har selv argumentert for et noe lignende synspunkt, nemlig det at EF/EU-rettens resepsjon i Danmark har vært koblet til danske juristers forbindelser til det nordiske rettsfellesskap, og at nordisk rett – som på sett og vis også er internasjonal – har virket som symbolsk motmakt til EU-rettens tiltagende betydning gjennom 00-tallet.¹⁰⁵ Her glir altså det nasjonale, regionale og internasjonale over i hverandre uten klare motsetninger.

Implikasjonen er at vi ikke bør tenke suverenitet og europarett som motstridende, men som deler av en historisk prosess der suverenitet er like mye i utvikling som resten av verden er det. Medlemsstatenes suverenitet kan bare forstås i bevegelse og som en del av sin samtid, men kan neppe fikseres uten samtidig å bli transformert fra et analytisk til et programmatisk begrep. Selv med sin annerledes tilknytningsform er Norge ikke unik i denne sammenheng, og Norges relasjon til EU/EØS bør nok ses som ledd i en kontinuerlig prosess som ikke kan forstås ved å holdes opp mot et normativt postulat om hva nasjonal suverenitet bør være. Slike normative synspunkter kan være akkurat så politisk legitime som de er vitenskapelig dubiøse. Der er tvilsomt om det noen gang har eksistert et nasjonalt rettssystem som helt har kunnet utskilles fra den omkringliggende verden, og det er utvilsomt at det norske rettssystemet ikke er et slikt.¹⁰⁶ Forestillingen om suverenitet er ikke en deskriptiv, analytisk markør, men en programerklæring, og har vært det helt siden man begynte å dele retten i nasjonal og internasjonal rett.¹⁰⁷ Norge kan i denne sammenheng neppe antas å være sui generis.¹⁰⁸

4.4 Et bidrag til og fra Norge

Det er altså flere punkter hvor en resepsjon av internasjonale utviklinger i historiske tilnærminger til EU-retten kan bidra til norsk rettsvitenskap. En egentlig resepsjon og utvikling av den nyere europarettshistorien i norsk sammenheng må selvsagt skje over tid. Ovenstående diskusjoner gir likevel anledning til å peke ut et par av de mest opplagte spørsmålene som allerede nå kan stilles med utgangspunkt i den eksisterende litteraturen.

Som utgangspunkt har staten en avgjørende rolle i skapelsen av nasjonal EU/EØS-rett i kraft av sin oppgave med å implementere nye rettsakter, justere etter ny rettspraksis og sikre at forvaltningen forvalter i henhold til gjeldende regler. Derfor har vi også god grunn til å anta at norsk europarett vil bli farget av tankemønstre, tradisjoner og institusjonelle forhold i den norske sentraladministrasjon. Det vil ikke bare bli tale om en mottakelse av et ferdig produkt, men europaretten vil bli formet i den norske stats bilde. Meg bekjent foreligger det ikke noen egentlige studier av hvordan aktører i statsapparatet nærmere har påvirket den spesifikke formen EU-retten har tatt i Norge (selv om temaet blir diskutert jevnlig på mer overfladisk nivå i dagspressen). Forskningen har lært oss mye om rollen til embetsfolk som Michel Gaudet og Service Juridique i det tidlige EF,¹⁰⁹ eller for så vidt embetsfolk som Karsten Hagel-Sørensen og Juridisk Specialudvalg i Danmark.¹¹⁰ Tilsvarende er det antakelig mye ny forståelse av norsk europarett å hente ved å se nærmere på de aktører og institusjoner som konkret har hatt ansvaret for implementering og anvendelse av EU/EØS-retten i Norge. Et opplagt utgangspunkt her vil være Regjeringsadvokatens doble rolle som prosessfullmektig og rådgiver for regjeringen. Ikke bare er Regjeringsadvokaten en organisasjon hvor rettslig fortolkning og politiske hensyn treffer på hverandre, det er også et sted hvor karriereløp – og derfor akkumulerte erfaringer og tankesett – knyttes til den private sektoren, akademia og domstoler.

I forlengelsen av dette er et annet sentralt spørsmål hvilken rolle ikke-statlige aktører spiller i implementering og håndheving av EU-retten i Norge. Som vist ovenfor har amerikanske advokatfirmaer gjennom blant annet lobbyisme påvirket utviklingen av EU-konkurranseretten.¹¹¹ Den tiltakende bruken av EU-regler ved danske domstoler på 2010-tallet ble muliggjort av en omstrukturering av den danske advokatbransjen og en omfattende produksjon av forskningsartikler på 1990-tallet.¹¹² Den norske advokatbransjen gjennomgikk en parallell omstrukturering og amerikanisering i samme periode¹¹³ som den danske gjennomgikk sin.¹¹⁴ Det er opplagt å ta tak i private aktørers rolle i norsk europarett og hvordan de har påvirket historien utenfor statlige institusjoner som domstolene og sentraladministrasjonen.

Med en forståelse av aktørene bak norsk europarett vil man antakelig se en spredning i oppfatninger av EU/EØS-retten mellom ulike grupper av jurister med ulike akkumulerte erfaringer. Jeg har selv tidligere vist hvordan ulike grupper av danske jurister – særlig fagforeningsadvokater holdt opp mot advokater fra de største advokatfirmaene – gir uttrykk for divergerende oppfatninger av rettskilder i EU-retten og hvordan de kan anvendes. Helt konkret har det eksempelvis vært forskjell på hvordan man har oppfattet generaladvokaten som rettskilde. Mer fundamentalt handler det om hvorvidt man anser det rettslige problemet som underlagt en nasjonal eller en europeisk rettsorden.¹¹⁵ En systematisk kobling av ulike oppfatninger til ulike objektive posisjoner på det juridiske feltet vil gjøre det mulig å utvikle en mer fleksibel og empirisk fundert rettskildelære for europaretten i Norge. En økt forståelse av de sosiale strukturene vil altså i rettsrealistisk forstand forbedre vår evne til å forstå og forutsi rettsanvendelse i praksis.

Dette – og mye annet – vil samtidig være vesentlige bidrag i internasjonal sammenheng, hvor Norge på flere måter skiller seg ut fra den typiske case-studien. Norge er et lite land, mens (for) mye europarettsforskning fokuserer på store land som Tyskland og Frankrike. Norge har en lang historie med nordisk rettssamarbeid, et regionalt harmoniseringsprosjekt som i både juridisk og politisk forstand har vært bakteppet for norsk rett og dennes relasjon til Europa. I tillegg har Norge en spesiell tilknytning til EU gjennom EØS-avtalen, noe som gjør det særlig interessant å studere den historiske og sosiale bakgrunnen for nåtidens spesifikt norske europarett.

I Norge har vi altså noe å lære om oss selv, men så absolutt også noe å lære omverdenen.