Kjønnsidentiteten og dens rettslige virkninger

1.1 Innledning

Ordet kjønnsidentitet har siden diskrimineringsloven av 2013 blitt en utbredt størrelse i våre lover. Det forekommer i ni formelle lover (per 2.5.25), opptil flere ganger i hver lov.² Ikke i noen av forarbeidene til disse lovene finnes det en grundig forklaring på hva ordet kjønnsidentitet betyr.

Denne artikkelen utforsker hva betydningen kan være, både i lovforarbeider og ellers, historisk og nå. Neste spørsmål er hvilke rettslige virkninger denne kjønnsidentiteten har, og hvilke bør den ha.

Det engelske uttrykket «gender identity» ble skapt i USA på 1960-tallet i forbindelse med medisinsk behandling av barn med uklare kjønnskarakteristika. Opprinnelig ble det bare brukt om å være han- eller hunkjønn.³ Senere ble uttrykket koblet fra det biologiske kjønnet og fikk en betydning som knyttet an til kjønnsroller. Psykologen John William Money og psykiateren Robert Stoller arbeidet med såkalte intersex-barn på Johns Hopkins Hospital og University of California på 1950- og 1960-tallet.⁴ Etter behandling med hormoner og kirurgi skulle disse barna oppdras strikt kjønnsrollemessig: «In his clinical practice, Stoller and his colleagues were deeply invested in instilling traditional gender roles in children …»⁵

Barn med uklare kjønnskarakteristika er en undergruppe av «differences of sex development», forkortet DSD. Gruppen kalles ofte «intersex barn», hvilket er misvisende fordi de som regel er gutter eller jenter. Forekomsten av barn med uklare kjønnskarakteristika i befolkningen er forsvinnende liten.

Forekomsten varierer i kildene og beror på hvordan en avgrenser gruppen. Wæhre 2021 og Sætre 2023 angir at ett av 4500 spedbarn fødes med uklare ytre kjønnsorganer, hvilket er 0,02 prosent.⁶ Det videste anslaget for alle DSD-tilfelle er 1 prosent, da er de aller mildeste former medregnet, hvorav mange ikke blir kjent for individet. Slagstad 2018 viser til én av 100, men se kommentaren fra Tor Martin Austad: Dette er «å utvide definisjonen av intersex ut over hva som anerkjennes av de fleste klinikere».⁷

Noen personer med DSD er omfattet av lov om endring av juridisk kjønn § 4 tredje ledd (barn under 6 år med medfødt usikker somatisk kjønnsutvikling). Foreldrene kan endre registrert kjønn for disse, men barnet skal informeres og gis mulighet til å uttale seg.

Det er tankevekkende at en slik mikroskopisk gruppe spiller så stor rolle i den kjønnspolitiske debatten (og i den korte lovteksten)⁸, men det er altså arbeidet med denne gruppen som er opphavet til «gender identity». Det samme gjelder uttrykket «tildelt (assigned) kjønn» som nå ofte brukes i stedet for biologisk kjønn.⁹

Det norske ordet kjønnsidentitet synes å være en oversettelse av «gender identity».¹⁰ Oversettelsen er diskutabel, for siden 1960-tallet har en på engelsk skilt mellom «gender» (sosialt kjønn, kjønnsrolle) og «sex» (biologisk kjønn).¹¹ «Kjønnsrolleidentitet» ville derfor vært en mer presis oversettelse.

1.2 Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk brukt i lover og forskrifter

Som nevnt finner vi ordet kjønnsidentitet i ni formelle lover. I sentrale forskrifter står det i 29 dokumenter; for eksempel skal barnehager fremme likeverd og likestilling uavhengig av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Av disse forskriftene er det 25 som gjelder mål for utdanning. Det er gitt en egen forskrift om pengestøtte til organisasjoner som arbeider for målgruppen.¹²

Ordparet kjønnsidentitet og/eller kjønnsuttrykk eller bare kjønnsidentitet forekommer i 24 lovbestemmelser fordelt på de ni lovene. Fjorten av disse gjelder diskriminering, de resterende ti står i straffeloven (§§ 77, 174, 185, 186, 264, 270, 270 b, 272, 274, 352). I forbudene mot konverteringsterapi (§§ 270 og 270 b) står det bare kjønnsidentitet, ikke kjønnsuttrykk.

Den politiske oppslutningen om ordet kjønnsidentitet har altså satt mange spor i lovgivningen.¹³ Hva betyr det egentlig? Svaret på dette må først og fremst søkes i forarbeidene til den første diskrimineringsloven som inneholdt kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk som diskrimineringsgrunnlag (nr 58/2013, opphevet)¹⁴, som senere diskrimineringsbestemmelser bygger på.

Bruken av ordet kjønnsidentitet spenner over flere felt enn diskrimineringsretten. En må også se hen til loven av 2016 om endring av juridisk kjønn, som baserer seg på den enkeltes kjønnsidentitet, endringen av hatparagrafen i straffeloven i 2020 og forbudet mot konverteringsterapi i 2023. Jeg behandler sivilrettslige og strafferettslige regler sammen.

1.3 Artikkelens oppbygning

Fremstillingen videre behandler betydningen av ordet kjønnsidentitet i lovforarbeider (kap 2.1) og i dagligtalen, levekårsforskning og annen litteratur (kap 2.3). I kap 2.2 kontrasteres lovforarbeidenes definisjon av kjønnsidentitet med andre betydninger i rettspraksis. Deretter setter jeg spørsmålstegn ved lovmakernes påstand om at alle har en kjønnsidentitet, og trekker frem hvilken særlig gruppe av personer som skal vernes mot dårlig behandling (kap 3). Neste spørsmål er hvordan kjønnsidentiteten kan bevises, for den er usynlig for andre hvis den ikke uttrykkes på en eller annen måte (kap 4). I kap 5 peker jeg på at legalitetsprinsippet best blir oppfylt gjennom ordet kjønnsuttrykk; kjønnsidentitet bør utgå av lovbestemmelsene.

Etter forsøksvis å ha klarlagt hva kjønnsidentitet er og ikke er, behandles virkningene av å ha denne kjønnsidentiteten. Den viktigste er muligheten til å få endret juridisk kjønn, men hvilke virkninger skal slik endring ha (kap 6.1)? Det følger også et diskrimineringsvern av kjønnsidentiteten, jeg antyder at håndhevingen av dette vernet lider av feil rettsbruk (kap 6.2).

Endelig argumenterer jeg for at loven om endring av juridisk kjønn bør skrives om, både når det gjelder vilkåret for endring og virkningene av endring (kap 7).

2.1 Betydningen i lovforarbeider

Det var ingen selvfølge at kjønnsidentitet kom inn i våre lover. Diskrimineringslovutvalget tok i sin utredning (2009) avstand fra å inkludere kjønnsidentitet som et eget diskrimineringsgrunnlag i det første forslaget til felles diskrimineringslov:

«Utvalget mener at det ikke er hensiktsmessig å formulere transpersoner/ kjønnsidentitet og -uttrykk som et eget diskrimineringsgrunnlag i loven. Det kan være vanskelig å finne frem til en dekkende og klar formulering av et slikt grunnlag. Det er også tale om en liten gruppe som vil kunne påberope seg dette grunnlaget, sammenliknet med lovens øvrige grunnlag» (NOU 2009: 14 Et helhetlig diskrimineringsvern, side 168).

Dette utvalgets forslag førte ikke til noen felles diskrimineringslov, på grunn av politisk uenighet om felles lov.

Standpunktet ovenfor ble ikke kommentert i proposisjonen til 2013-diskrimineringsloven utover «at det ikke er hensiktsmessig å ta inn en definisjon eller forklaring i lovteksten».¹⁵

Diskrimineringsloven fra 2013 om seksuell orientering var som nevnt den første loven som gjorde bruk av ordet kjønnsidentitet. Proposisjonen til denne loven har en forklaring som senere er gjentatt eller vist til i alle de andre lovforarbeidene, uansett hva de angår:¹⁶

«Med kjønnsidentitet siktes det til hva slags kjønn vi føler og opplever oss selv som. Denne følelsen eller opplevelsen kan være i samsvar eller bryte med ens biologiske kjønn.»

Ordene «følelsen» og «opplevelsen» brukes om hverandre i forarbeidene, så det er naturlig å oppfatte dem som synonymer i denne sammenhengen. Begrepet «føle- eller opplevelseskjønn» er i sitatet logisk adskilt fra begrepet «biologisk kjønn». Det vil si at det er noe annet enn det biologiske kjønnet, altså kjønn i vanlig forstand (heretter kaller jeg dette bare «kjønn»). Noen vil kalle dette andre for «psykologisk eller mentalt kjønn». Vanligvis bruker lovforarbeidene ordet «kjønnsidentitet» om dette «følekjønnet».

Tanker om hva kjønnsidentitet nærmere er, forekommer ikke i forarbeidene til de norske lovbestemmelsene. Det er derfor vanskelig å vite hva lovmakerne har tenkt at «kjønnsidentitet» egentlig refererer til. Et uforklart ord er gjort til diskrimineringsgrunnlag i flere lover, og er strafferettslig beskyttet i bestemmelsene om hatefulle ytringer, nekting av tjenester og forbud mot konverteringsterapi (strl §§ 185, 186 og 270–270 b).

2.2 «Gammeldags kjønnsidentitet» i norsk rettspraksis

I rettspraksis helt opp til 2020 finner vi en helt annen forståelse av kjønnsidentitet enn den som ligger bak diskrimineringsloven av 2013. Jeg undersøkte 63 av alle rettsavgjørelser i Lovdata for å finne andre betydninger enn «hva vi føler eller opplever oss som», og fant disse (per 27.2.23):

Hålogaland lagmannsrett i 2006 (LH-2006-8549) sa om et brutalt voldtekstangrep: «Hennes kjønnsidentitet ble grovt krenket.» Dette forstår jeg som hennes «kjønnsære» eller lignende, det vi i dag vil kalle seksuell integritet.

Frostating lagmannsrett (LF-2018-189917) sa i 2019 om en velfungerende jente på 10 år, som to gifte menn ble nektet å adoptere: «Selv om fosterforeldrene har kvinner i sitt nettverk og nær familie, vil ikke disse kunne erstatte en morsfigur når jenta skal utvikle sin kjønnsidentitet.» Jenta var ikke i tvil om at hun var jente. Her må ordet stå for kvinnelig kjønnsrolle, «å utvikle seg som ung kvinne». Her er kjønnsidentitet en rolle en må opplæres til. Som altså to menn ikke kunne klare like godt som en mor, etter rettens mening.

I en annen dom fra Frostating lagmannsrett i 2019 (LF-2019-21591) om krav om utskriving fra tvungent psykisk helsevern ble «mannlig kjønnsidentitet» brukt om at pasienten stod som hankjønn i folkeregisteret.

Vi ser altså et broket bilde: Ordet har ikke hatt noe entydig innhold for juristene, selv ikke etter at det ble lovfestet i 2013. Disse andre betydningene er nå erstattet av forklaringen fra 2013-diskrimineringsloven. I rettspraksis om kjønnsidentitetsbestemmelsene gis ordet intet annet innhold enn denne. Praksis hittil gir derfor ikke noe bidrag til ytterligere forklaring av ordet.

2.3 Hva er egentlig innholdet i følelsen eller opplevelsen?

Som nevnt ble ordet kjønnsidentitet forklart i det siterte utsagnet fra 2013-proposisjonen (ved note 16) som «hva slags kjønn vi føler og opplever oss selv som». Her ligger implisitt en påstand om at det er mulig å føle eller oppleve seg som et annet kjønn enn det man faktisk har. Jeg ser dette som et rent postulat, noe som hverken kan bekreftes eller avkreftes. Det er heller ikke forsøkt belagt i noen av lovreformene som nytter ordet «kjønnsidentitet». Det må for lovmakerne ha stått som noe virkelig, ellers kunne vi ikke fått lover om det. Det var åpenbart ikke et juridisk begrep, så innholdet kan ikke finnes innen jusens tankeverden.

Vi kan tenke oss at en mann sier at han føler seg som en kvinne. Hva kan dette bety? Forutsetningen må være at det overhodet går an «å føle seg som en kvinne». Mange kvinner sier at de ikke vet hvordan denne følelsen er. De vet at de er kvinner, men ikke hva en «kvinnefølelse» skulle bestå i. De føler seg som mennesker med kvinnelige erfaringer, biologisk og sosialt.

Utsagn fra menn om at de føler seg som kvinner, må utforskes nærmere. Det mest nærliggende er at en slik mann ønsker å være en kvinne og å bli oppfattet som kvinne av omverdenen. Noen menn vil gjennom medisinsk behandling, sminke, påkledning og væremåte kunne skifte utseende så mye at de kan bli oppfattet som kvinner. De som ikke kan oppnå dette, vil kanskje ønske, noen endog insistere på, at andre allikevel behandler dem som om de var kvinner.¹⁷ Dette kravet om å være kvinner ligger bak parolen «Transkvinner er kvinner», som hvert år er et heftig stridstema i diskusjonen om 8. mars-toget i Oslo.

Det er umulig å bestride at en person har visse følelser. Det er tolkningen av disse følelsene jeg stiller spørsmål ved; jeg tror ikke det er mulig å føle seg som det andre kjønnet. Andre vil hevde at dette er fullt mulig.

Lovforarbeidene ga som nevnt ingen begrunnelse for påstanden om at det er mulig å føle eller oppleve seg som et annet kjønn enn det man faktisk har. Kan samfunnsvitenskapen bidra? Jeg starter med å se på forskning som bygger på intervjuer med personer som oppfatter seg som «transpersoner», i en eller annen forstand (jfr kap 3 om denne betegnelsen).

Den første norske undersøkelsen, bestilt av Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), er publisert av Janneke van der Ros i 2013.¹⁸ Den gir lite innblikk i hva intervjuobjektene mener med «å føle seg som et annet kjønn», til tross for en uttrykt målsetting om å utforske «følelser av disharmoni mellom tillagt kjønn og selv identifisert kjønnsidentitet».¹⁹ De konkrete beskrivelsene av innholdet i denne følelsen handler om manglende samsvar med tradisjonelle kjønnsrolleforventninger. Om voksne sies det: «For mange er det viktig å kunne passere som det kjønnet de føler seg som.» Det uttrykkes ønske om å endre sitt kroppslige utseende.

Samme inntrykk gir undersøkelsene som dannet grunnlag for Anniken Sørlies doktoravhandling i 2018, «The right to gender identity».²⁰ Her er det i «Case study 1» omtale av tre barn, og en mor siterer barnet slik:²¹

«Mum, would you love me if I had short hair? Mum, do you love me no matter what? No matter what I wear? Even though I won’t wear a dress any more?»

Dette er det eneste konkrete vi får vite om følelsen av å ha feil kjønn; ellers handler det om et sterkt ønske om å skifte kjønn. I «Case study 2» om garderober og «Case study 3» om «transspesifikk helsehjelp» får vi høre om et barns redsel for nakenhet i garderober og om behovet for å bli sett av andre i samsvar med egen kjønnsidentitet. Sørlie bemerker i studie 3: «Their needs are therefore closely related to how conventional gender norms give meanings to bodies. The needs may therefore be explained as a need to pass or to be recognised.» Vi får vite mye om personenes lidelser og uttrykte behov for anerkjennelse, men intet om innholdet i «identitetsfølelsen» annet enn at den bryter med kjønnsrollene.²²

Kjønnsforskeren Agnes Bolsø har en artikkel basert på intervjuer med syv transpersoner om kropp og seksualitet. Ut fra beskrivelsene er det intet som tyder på at følelsene av annet (eller intet) kjønn har å gjøre med noe annet enn motvilje mot tradisjonelle kjønnsroller.²³

Vi må kanskje gå til annen litteratur for å få beskrevet følelsen av kjønnsidentitet. I romanen Gutten av Eva Bekkelund-Eriksen, selv en transperson som har endret juridisk kjønn, følger vi en gutt fra barndommen til ung voksen.²⁴ Hovedpersonen vet han er gutt, men vil ikke være det. Han ønsker seg å gå i jenteklær og gjøre jenteting, han misunner jentene som får bryster. Det står at han føler seg som en jente, uten at det fremkommer hva dette består i, utover å ville være og å bli oppfattet som en jente. Det jeg finner mest opplysende, er noe gutten sier til psykiateren på Rikshospitalet (side 193), «jeg tror jeg faktisk er mer jente enn søstrene mine».

Innholdet i ordet kjønnsidentitet kan ut fra disse kildene bestemmes som et ønske om å bli ansett som et annet kjønn enn det biologiske, og eventuelt få endret kroppen i samsvar med dette. Da blir innholdet konkret og ikke avhengig av henvisning til ubestemte følelser, slik vi så i forarbeidene til 2013-loven. Men «ønske-betydningen» er neppe mer til hjelp når det gjelder å håndtere konflikter som kan oppstå i praksis, jfr nedenfor i kap 4.

5.1 Lovkravet – kjønnsidentitet

Kjønnsidentiteten har ut fra forarbeidene ikke noe annet innhold enn personens egen uttalelse om hva han eller hun føler eller opplever seg om, av og til som en ren påstand om hvilket kjønn vedkommende er. Å basere lovgivning på et begrep som ikke har noe eksakt og etterprøvbart meningsinnhold, er ikke god lovteknikk.

Særlig uheldig er dette når begrepet inngår i straffebud, som i ti straffelovsparagrafer. Flere av disse gjør fornærmedes kjønnsidentitet til et straffeskjerpende moment, jeg nevnte strl § 272. Identiteten kan også inngå i beskrivelsen av den straffbare handlingen, som i § 185 om hatefulle ytringer og § 270 om konverteringsterapi.

Legalitetsprinsippet er særlig strengt innen strafferetten; lovkravet stiller krav til en slik presisjon at det i de fleste tilfelle ikke er tvil om hvorvidt handlingen omfattes av bestemmelsen.³⁷ Dette må være bakgrunnen for Politidirektoratets holdning forut for inntagelsen av kjønnsidentitet i straffeloven § 185 om hatefulle ytringer:³⁸

«Politidirektoratet mener at dersom man legger til kategoriene kjønnsuttrykk og kjønnsidentitet i straffebestemmelsene, fordrer det at forarbeidene er tydelige på hva som menes og hvor grensen for vern skal gå.»

Direktoratets uttalelse førte ikke til noen presisering av «kjønnsidentitet». I proposisjonen ble det bare vist til betydningen i diskrimineringslovgivningen (side 70). Grensen for det strafferettslige vernet ble helt og holdent overlatt til rettspraksis. De fleste kan etter dette komme i stor tvil om hva som egentlig er straffbart å si om kjønnsidentitet.

Enda større tvil kan det være om innholdet i et annet nytt straffebud: forbudet mot konverteringsterapi, som kom i 2023 i strl §§ 270, 270 a og 270 b.

Ifølge § 270 første ledd er det straffbart å krenke en annen «ved å anvende psykoterapeutisk, medisinsk, alternativmedisinsk eller religiøst baserte metoder eller lignende systematiske fremgangsmåter i den hensikt å påvirke vedkommende til å endre, fornekte eller undertrykke sin seksuelle orientering eller kjønnsidentitet». En eksamensoppgave ved rettsstudiet i Oslo i januar 2025 om § 270 annet ledd (utsetter en person under 18 år) illustrerer hvor vanskelig det kan være å avgjøre hvorvidt denne bestemmelsen er brutt:³⁹ I oppgaveteksten står det at søsteren til en 16-årig gutt hadde reagert på at broren det siste året hadde «fått for seg mye rart, syntes hun, og han leflet med både vegetarianisme og homoseksualitet». Hun tok ham derfor med seg til et ritual med servering av en psykedelisk te for å «hjelpe broren med å komme til klarhet om sin rette plass i næringskjeden og forplantningsordenen». En rekke av studentene konkluderte med at dette ble rammet av straffebudet, hvilket ikke kan være riktig. Beskrivelsen av guttens atferd er ikke tilstrekkelig til å konstatere «seksuell legning».⁴⁰ Jeg er redd studentene hadde konkludert likt hvis det i stedet hadde stått at han leflet med sin kjønnsidentitet – han sa han var en jente.

5.2 Lovkravet – kjønnsuttrykk

Den enkle løsning på lovkravproblemet vil være å fjerne kjønnsidentiteten slik at bare «kjønnsuttrykk» blir stående i så vel diskriminerings- som straffebestemmelsene.

Da 2013-diskrimineringsloven ble foreslått, gikk regjeringen inn for at begge grunnlagene, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, skulle inn i loven. En kan lure på hvorfor ikke kjønnsidentitet var nok, slik det stod i mange av forbildene? Europarådets rekommandasjon fra 2010 (note 30 her) omtalte bare «gender identity» og ikke kjønnsuttrykk.

Departementet begrunnet egentlig ikke hvorfor det er nødvendig å bruke begge disse ordene, men viste til at forslaget vil gjøre lovteksten «klarere og mer informativ enn dagens lovgivning» (side 118). Det virker som at man anså grunnlaget «kjønnsuttrykk» som det viktigste:⁴¹

«Departementet viser til at det som regel er kjønnsuttrykket og ikke kjønnsidentiteten som møtes med diskriminering og trakassering. Dersom man vil ha et effektivt vern med hensyn til seksuell orientering og kjønnsidentitet, kommer man ikke utenom å verne selve kjønnsuttrykket. Vernet av kjønnsuttrykket kan sies å være en forlengelse av vernet knyttet til kjønnsidentitet, som er nødvendig for å gi vernet av transpersoner, homofile, lesbiske og bifile en realitet.»

Hvorvidt kjønnsuttrykk alene kunne være tilstrekkelig som diskrimineringsgrunnlag, nevnes ikke (bare det omvendte, som sitatet viser). Like etter står det at det er en indre sammenheng mellom identiteten og hvordan identiteten uttrykkes, slik at «det er naturlig å omtale dette som ett grunnlag». Hvorfor ikke da forenkle lovene ved å sløyfe det ene ordet?

Etter mitt syn taler mye for å sløyfe diskrimineringsgrunnlaget «kjønnsidentitet», slik at bare «kjønnsuttrykk» blir stående. Kjønnsidentitet har ikke noe innhold utover personens egen uttalelse om hva han eller hun føler seg som eller ønsker. Innholdet er uklart (kap 2) og ikke etterprøvbart (kap 4).

«Kjønnsuttrykk» er i forarbeidene beskrevet som «hvordan kjønnsidentiteten bevisst eller ubevisst uttrykkes eller oppfattes av andre, for eksempel med stemme, klær, kroppsspråk, sminke eller frisyre».⁴²

En kan regne med at personer som har en annen kjønnsidentitet enn biologien tilsier, vil ønske å uttrykke denne identiteten overfor omverdenen. Dette er nødvendig hvis den ønskede anerkjennelsen skal oppnås. Personene dette gjelder, vil ikke tape noe på at kriteriet kjønnsidentitet sløyfes og erstattes av kun kjønnsuttrykk. De vil selv råde over om de skal uttrykke seg på en måte som gjør at vernet utløses. Identiteten fremgår av kjønnsuttrykket.⁴³

Kjønnsuttrykk som eneste kriterium vil verne de samme hensynene som ligger bak å beskytte kjønnsidentiteten; gruppen transpersoner (i vid forstand) vil ikke få dårligere rettsvern. Å verne uttrykket vil ivareta de behovene som transpersoner uttrykker gjennom forskning og litteratur. «Kjønnsuttrykk» som (eneste) kriterium vil også omfatte transvestittene, noe «kjønnsidentitet» som regel ikke vil gjøre.⁴⁴

Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) benytter «gender identity» i disse sakene, se dommen nedenfor i kap 7.1. Dette bør ikke være til hinder for å erstatte «kjønnsidentitet» med «kjønnsuttrykk» hos oss, da det siste omfatter «gender identity» for alle praktiske formål.

Kjønnsuttrykk må også uten problem kunne erstatte kjønnsidentitet i bestemmelsene om forbud mot konverteringsterapi, der dette ordet står alene.

6.1 Hva innebærer endring av juridisk kjønn?

Som tankeeksperiment kan vi si at noen menn føler seg som kvinner. Da oppstår spørsmålet om andre mennesker trenger å forholde seg til dem som om de virkelig var kvinner. Dersom de andre oppfatter dem som menn, har vi en mulig interessekonflikt. Skal transkvinnens ønske ha forrang fremfor de andres oppfatning om at de står overfor en mann? Slike konflikter kan lett oppstå i damegarderober og andre steder der kvinner tradisjonelt har fått være alene. Og særlig innen idretten, fordi personer som har gjennomgått mannlig pubertet, stort sett er sterkere og raskere enn kvinner.

Jeg tar utgangspunkt i loven om endring av juridisk kjønn fra 2016 (nr 46/2016). Her finnes ikke ordet «kjønnsidentitet», men oppfatningen om en slik er selve fundamentet for loven.⁴⁵ Personer som «opplever å tilhøre det andre kjønnet enn det vedkommende er registrert med i folkeregisteret», har rett til å få endret registreringen (§ 2). Det å ha en kjønnsidentitet slik jeg forklarte dette i kap 2 ovenfor, er det eneste vilkåret som stilles for at en person over 16 år skal få et nytt «juridisk kjønn».

Uttrykket «juridisk kjønn» ble skapt ved loven av 2016 om at en kunne endre dette. Også tidligere forekom det at noen fikk endret registreringen i folkeregisteret, som da ble betegnet som «kjønnsstatus».⁴⁶ «Juridisk kjønn» er en fiksjon på linje med andre juridiske fiksjoner, for eksempel «juridisk person» eller forestillingen om at en rettskraftig dom er riktig. Det kan betviles at denne nye fiksjonen er hensiktsmessig og nyttig.

Loven fra 2016 sier ikke at en person som slik har endret registreringen, har rett til å bli behandlet som det nye kjønnet registreringen viser. Mitt inntrykk er at dette er en utbredt oppfatning. Hva sier de juridiske kildene?

Virkningsbestemmelsen står i § 6. For foreldreskap og foreldreansvar tilsier annen og tredje setning at det er «fødselskjønnet» som fortsatt gjelder.

Ellers skal det juridiske kjønnet «legges til grunn ved anvendelsen av andre lover og forskrifter», § 6 første setning. Ordlyden er klar, den tilsier at i alle tilfelle som reguleres av lov eller forskrift, er det det juridisk kjønnet som gjelder, hvis kjønn har betydning.⁴⁷

En mann som er omregistrert til kvinne i folkeregisteret, har altså krav på å bli ansett som kvinne i relasjon til den aktuelle bestemmelsen. For eksempel hvis det finnes en kvinnekvote ved opptak til utdanning eller sammensetning av et offentlig utvalg. Bortsett fra foreldreskap er kjønnskvotering det eneste tilfellet som er omtalt i forarbeidene til 2016-loven.⁴⁸ De andre situasjonene der kjønn er lovregulert, er ikke overveid, langt mindre utredet. Det er ikke vurdert hvordan en bør avveie hensynet til juridisk kjønn kontra de hensyn som bærer den enkelte lovbestemmelse, for eksempel straffeprosessloven § 201 om personlig ransaking (av «samme kjønn») eller arbeidsplassforskriften § 3-4 om adskilte garderober for kvinner og menn.⁴⁹ Begge disse tar sikte på å verne hensynet til kvinner, som frem til 2016-loven alltid betød biologiske kvinner. Kan 2016-loven sies å ha endret innholdet i de tidligere bestemmelsene, selv om ingen tenkte over spørsmålene?

Mange bestemmelser i andre lover og forskrifter bruker ordene kvinne eller mann eller forutsetter at kjønn er avgjørende.

Virkningene av endring av juridisk kjønn er i juridisk teori behandlet av Halvorsen 2018, Arnesen 2020 og Robberstad og Halvorsen 2022. Disse er enige om at ordlyden i § 6 første setning ikke kan tas helt bokstavelig, den må i visse tilfelle fortolkes innskrenkende.⁵⁰ I hvert enkelt tilfelle av regelkonflikt må en vurdere hvilke verdier som de respektive lovene skal ivareta, som skal veie tyngst.

Også advokatutredningen fra 2022 synes å legge til grunn at § 6 første setning ikke alltid kan tas på ordet.⁵¹ Utredningen er bestilt av Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) for å få utredet det juridiske grunnlaget for å innføre «et tredje kjønn».⁵² Advokatutredningen tar det fornuftige utgangspunkt at hvis en skal innføre et tredje kjønn, må det først klarlegges hvilke virkninger 2016-loven om juridisk kjønn egentlig har (side 18). Det sies ikke like ut at advokatene er enige i en innskrenkende fortolkning, men vises til hva som er hevdet i juridisk teori om dette, med henvisning til Robberstad og Halvorsen 2022 og Arnesen 2020.⁵³

Advokatutredningens behandling av krisesenterloven (nr 44/2009) gir et innblikk i konfliktene som oppstår når ulike lover ivaretar motstridende hensyn. Lovens § 2 femte ledd bestemmer at botilbudet til kvinner og menn skal være fysisk adskilt. Formålet er, som utredningen påpeker, at kvinner skal kunne kjenne seg trygge. Etter lov om endring av juridisk kjønn § 6 skal kvinner/menn her bety deres juridiske kjønn. «Dette fremstår imidlertid som uklart», heter det i utredningen.⁵⁴ Jeg forstår advokatene slik at de mener 2016-loven ikke skal anvendes her. Den praktiske gjennomføringen av botilbud blir enda vanskeligere ved innføring av «en tredje juridisk kjønnskategori», se deres videre drøftelse av dette.

At en lov må tolkes innskrenkende, er et vanlig fenomen i jusen,⁵⁵ men det er sjelden behovet for det er så sterkt som ved denne bestemmelsen. Lovmakerne har ikke vurdert konfliktene som oppstår ved kollisjon mellom 2016-loven og en rekke andre bestemmelser som hviler på helt andre hensyn enn den enkeltes kjønnsidentitet. Dette gjelder også lovgivning av nyere dato:

Den nye abortloven av 20.12.24 (i kraft 1.6.25) fjerner 34 forekomster av ordet «kvinne» i lov om svangerskapsavbrudd (abortloven) fra 1975. Årsaken til utraderingen av kvinneordet var at også juridiske menn kan bli gravide, derfor heter det «den gravide» i den nye loven.⁵⁶ Ønsket om å fjerne ordet «kvinne» er en internasjonal trend; strid om dette foregår i flere land. I Sverige er et slikt fremstøt nylig slått tilbake, i det «Tidöpartierna» (som har flertall i Riksdagen) har gått imot det. Argumentet er blant annet at forslaget kan bidra til en utvikling der kvinner usynliggjøres og reduseres til sine reproduktive organer.⁵⁷ I Norge møtte endringen ingen motstand fra politiske partier.

Bare ett sted var det plass for ordet «kvinne» i den nye abortloven, i § 11 annet ledd om sammensetning av de nye abortnemndene: «To av nemndas [tre] medlemmer skal være kvinner.»⁵⁸ Begrunnelsen for at to medlemmer skal være kvinner, er i proposisjonen angitt som at det er lettere for den abortsøkende å forholde seg til kvinner enn menn.⁵⁹ Grunnen til dette, som ikke formuleres, må være at abortsøkende forventes å føle seg mer til rette med personer som har kvinners biologiske og sosiale erfaringer. Men ifølge 2016-loven kan disse to medlemmene være biologiske menn som har endret juridisk kjønn til kvinne og som ikke har noen av disse erfaringene. Dette er et klart tilfelle av at 2016-loven må vike for den biologiske forståelsen av «kvinne».

Situasjoner som ikke er regulert av lov eller forskrift, faller utenfor 2016-loven.⁶⁰ De mange spørsmål som oppstår om den rettslige behandlingen av personer som har endret juridisk kjønn, er blitt oppfattet som å høre inn under diskrimineringsloven.

6.2 Diskrimineringsvernet

Hva innebærer det å bli diskriminert? Diskrimineringsloven skjelner mellom lovlig og ulovlig forskjellsbehandling, bare sistnevnte er diskriminering. Det grunnleggende vilkåret for ulovlighet er forskjellsbehandling, som innebærer at klageren kommer dårligere ut enn andre mennesker som ikke har det aktuelle kjennetegnet (kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk). For direkte forskjellsbehandling (§ 7) kreves at forskjellsbehandlingen gjelder personer som er i sammenlignbare situasjoner.⁶¹

Begrunnelsen for diskrimineringsvernet er gjengitt ovenfor i kap 3; gruppen er særlig sårbar og utsatt for diskriminering, for eksempel når det gjelder å skaffe seg bolig eller arbeid.⁶² President Donald Trumps Executive Order (14183) om å nekte folk med kjønnsdysfori i det militære er et klart eksempel på slik diskriminering.⁶³ Det samme gjelder hvis en huseier skulle nekte å ta inn en leietager fordi vedkommende er en transperson. Her vil sammenligningsgrunnlaget være «andre mennesker».

Den rettslige situasjonen er uklar når det gjelder adgang til kjønnsdelte rom, som damegarderober og lignende der biologiske kvinner har adgang, menn ikke. I 2021 fant Diskrimineringsnemnda «at A ble behandlet dårligere enn de andre campinggjestene da hun ble bedt om å forlate campingen». A hadde skiftet juridisk kjønn til kvinne. Nemnda drøftet ikke hvorvidt A ble stilt dårligere enn en gruppe det er naturlig å sammenligne med.⁶⁴ Kanskje finnes det ingen slik gruppe i disse tilfellene?⁶⁵ I så fall er det ikke tale om diskriminering.

Rammen for denne artikkelen tillater ikke en nærmere behandling av dette viktige spørsmålet, som reiser seg, men ikke drøftes, i mange av diskrimineringssakene.

7.1 Menneskerettslig ramme og noen andre lands lover

Hvis «kjønnsuttrykk» alene skal erstatte kjønnsidentitet i alle bestemmelsene, hva da med 2016-loven? Den vil ikke bli berørt, fordi den ikke bruker ordet «kjønnsidentitet», selv om den baserer seg på dette begrepet. Det er andre grunner til at denne loven bør endres.

Tidligere måtte en ha diagnosen transseksualisme fra Oslo universitetssykehus og ha fjernet testikler eller eggstokker (irreversibel sterilisering), men det var ikke krav om endring av de ytre kjønnsorganene.⁶⁶ Loven fra 2016 ga rett til endring av registrert kjønn uten annet vilkår enn søkerens angitte opplevelse av å tilhøre det andre kjønnet. Året etter fastslo Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) i A.P. m fl mot Frankrike at det er i strid med EMK artikkel 8 å kreve sterilisering for å endre juridisk kjønn.⁶⁷ EMD viste (igjen) til at «the right to gender identity» er et grunnleggende aspekt ved retten til respekt for privatliv i artikkel 8 (avsnitt 123) og at medlemsstatene har en positiv forpliktelse til å anerkjenne endring av kjønnsstatus (avsnitt 97). Men det er opp til statene å bestemme nærmere vilkår for slik endring; de kan kreve en diagnose og bevis for at denne er oppfylt (avsnitt 140–144). Enn så lenge er det denne dommen som angir rammene for statenes handlefrihet når det gjelder slike vilkår.

Det er altså ikke noe menneskerettslig påbud om å basere loven på ren selvidentifisering.Spørsmålet er om ikke den norske lovgiveren bør stille strengere krav. Enkelte andre land bygger også på selvidentifisering, som Danmark, og som Tyskland med sin nye lov fra 2024,⁶⁸ mens andre har strengere vilkår. Den britiske Gender Recognition Act krever blant annet diagnosen «gender dysphoria», underbygd av en «report made by a registered medical practitioner practising in the field of gender dysphoria» og at man vil leve i den nye identiteten livet ut.⁶⁹

En oversikt fra den private organisasjonen Transgender Europe fra 2017 viser at 36 av 41 land i Europa (som tillot endring av juridisk kjønn) krevde «a mental health diagnosis» for å få endret registreringen.⁷⁰ Deres indeks fra 2024 angir at det da var 26 land i Europa og Sentral-Asia (av 40) som krevde en slik diagnose.⁷¹ Det er et åpent spørsmål om denne kraftige nedgangen vil fortsette.

Det nærliggende forbildet i dag er den svenske «lag om fastställande av kön i vissa fall» fra 25.4.2024, som trer i kraft 1.7.2025. De sentrale vilkårene fremgår av § 2, hvoretter søkeren må oppfylle at «det kön som framgår av folkbokföringen inte stämmer överens med personens upplevda könsidentitet», og at «det kan antas att personen kommer att leva i denna könsidentitet under överskådlig tid». Forskjellen fra den norske loven er at det stilles et krav om varigheten av kjønnsidentiteten. Lovteksten krever ingen diagnose, men forarbeidene tilsier at det i praksis vil bli krevd en erklæring om kjønnsidentiteten: «beslutsunderlaget [kan] t.ex. bestå av ett intyg från legitimerad läkare (normalt psykiatriker) eller legitimerad psykolog».⁷² Socialstyrelsen, som avgjør søknaden, skal lage forskrift til den nye loven.⁷³ Går det som her forutsatt, vil den svenske ordningen ha et kontrollsystem, som vi mangler i Norge.

Jeg vil i det følgende skissere noen av endringene som bør foretas i loven om endring av juridisk kjønn. Den kan selvfølgelig bare avskaffes, slik at endringer av registrering gjøres ulovfestet, men med et annet vilkår enn før 2016: påvist kjønnsinkongruens i stedet for transseksualisme og operasjon.

7.2 Diagnosen kjønnsinkongruens

Hvis vi skal skrive inn et vilkår om diagnose for å få endret juridisk kjønn, er «kjønnsdysfori» og «kjønnsinkongruens» de aktuelle alternativene. Språklig sett virker det første ordet riktigst; det inneholder lidelsen som begrunner den rettslige beskyttelsen, mens det andre bare peker på at det ikke er samsvar mellom biologisk og opplevd kjønn. Imidlertid brukes disse ordene om hverandre og ofte annerledes enn språket skulle tilsi. «Gender Incongruence» inngår i den internasjonale diagnosemanualen ICD-11 fra WHO og er derfor velkjent i medisinen:

For ungdom og voksne handler det om en markant og vedvarende uoverensstemmelse mellom individets opplevde og «tildelte» kjønn (gender), som ofte leder til et ønske om å «transisjonere» for å kunne leve og bli akseptert som det opplevde kjønnet, gjennom kroppslige forandringer.⁷⁴

Beskrivelsen av diagnosen passer godt så vel med lovgivers forklaring av «kjønnsidentitet» som med begrunnelsen for å gi gruppen et særlig vern i lovene. Så vidt jeg kan forstå, vil alle reelle søkere til endring av juridisk kjønn oppfylle diagnosens beskrivelse, selv om ikke alle vil foreta kroppslige forandringer. Kravet om «marked and persistent» uoverensstemmelse vil hindre at personer som opplever blaff av dette eller er i tvil, kan få endret registreringen. For den enkelte kan dette vilkåret tjene som et vern mot uoverlagte avgjørelser eller press fra omgivelsene. Forskningen tyder på at dette er en sårbar gruppe som lider mye vondt. Dette skyldes ikke bare dårlig behandling fra omgivelsenes side, men også indre konflikter. Dessuten har mange unge som søker «kjønnsbekreftende behandling», alvorlige psykiatriske symptomer ved siden av kjønnsinkongruensen.⁷⁵ Ønsket om å endre registrering kan skyldes andre forhold enn kjønnsidentitetsproblematikk. Diagnosen bør stilles av kompetent personale.

I utredningen som dannet grunnlaget for 2016-loven, «Rett til rett kjønn - helse til alle kjønn», «antas» det at alle søknader om endring vil være veloverveide. Manglende samtykkekompetanse på grunn av psykisk lidelse avfeies med at endringen senere kan omgjøres.⁷⁶ Disse overfladiske argumentene kan ikke veie tungt ved en revisjon av loven.

7.3 Samfunnsmessige hensyn og faren for misbruk

Ikke bare hensynet til den enkelte, men også samfunnsmessige hensyn tilsier at det å endre juridisk kjønn ikke bør kunne skje så lettvint som det er hos oss i dag. At noen endrer dette, er såpass samfunnsmessig krevende at antallet bør holdes lavest mulig og slik at bare de som virkelig trenger det, får endre registrering.

Hensynet til samfunnet ble trukket frem i den nevnte EMD-saken A.P. m fl mot Frankrike, ikke bare av den franske regjeringen, men også av domstolen selv, som viste til⁷⁷

«the general interest in safeguarding the principle of the inalienability of civil status, the reliability and consistency of civil-status records, and legal certainty, given that this requirement also promotes stability in changes of gender in civil-status documents».

Behovet for stabile og riktige registreringer tilsier at det ikke skal være lett å endre personnummer, blant annet av hensyn til økonomisk kriminalitet, som hvitvasking. I Sverige ble misbruksfaren avgjørende for at man ikke ville tillate endring av juridisk kjønn uten en prøvning av kjønnsidentiteten.⁷⁸ Hensynet til korrekte statistikker ble derimot avvist med at dette ikke vil slå ut i den kjønnsdelte statistikken.⁷⁹ Ser vi på den norske kriminalstatistikken, er dette åpenbart feil. Antallet kvinner som dreper sine partnere, eller oppbevarer tusentalls videoer med misbruk av barn, er så lite at en omregistrering fra mann til kvinne vil gi vesentlige utslag.⁸⁰

Et tilfelle av misbruk av den norske loven så vi sommeren 2023 da flere menn hadde skiftet juridisk kjønn for å komme inn på et prestisjefullt studium på NTNU (Indøk-studiet). Studiets to ekstrapoeng for kvinner ble på grunn av dette avskaffet, og kvinneandelen ble deretter halvert.⁸¹Advokat PhD Ellingsen skrev i Lov og Rett at «skifte av kjønn» ikke er noen «quick fix» for å få plass på drømmestudiet eller ved et styrebord, fordi personnummeret da endres og en må igjen endre en rekke dokumenter hvis en vil gå tilbake til tidligere status.⁸² Besværet med dette er imidlertid lite sammenlignet med andre måter å skaffe seg ekstrapoeng på, for eksempel relevant praksis. Og en kan jo vente med å endre dokumentene, slik at det bare gjøres én gang.

En mann som sier han «føler seg som en kvinne», kan i dag forsøke seg med diskrimineringsargumentet hvis han blir nektet å være i rom reservert for kvinner.⁸³ Dette åpner for at også overgripere (som er eller ikke er transpersoner) kan gå inn i slike rom for å være nær kvinner og barn. Mange av kvinnene som opplever sterkt ubehag i denne situasjonen, vil ikke tørre å si fra om det. Diskrimineringsargumentet kan etter mitt syn ikke føre frem rettslig. Men rettsuvitenheten er stor på dette området, så de berørte parter er antagelig uvitende om den rettslige situasjonen. Og selv en uholdbar diskrimineringsklage vil føre til arbeid, ubehag og utgifter for kvinnen som anklages.

Forvirringen om hva som nå er tillatt, er ikke en rettslig følge av lov om endring av juridisk kjønn, men den henger nøye sammen med dens lovgivningspolitiske begrunnelse: Du er det kjønn du sier at du føler deg som, og ingen skal kunne kontrollere det. En utbredt misforståelse går ut på at lovgiver støtter opp om at du har rett til å bli behandlet som det kjønnet du sier at du er (jfr kap 6.1). En innstramming av vilkåret for å endre registrering vil gi folk flest et mer realistisk bilde av hva som gjelder.

Å begrense adgangen til kjønnsdelte rom handler om noe langt mer enn frykten for overgripere.⁸⁴ Et annet hensyn illustreres av en svensk dom, der gutten A identifiserte seg som jente og ville skifte i jentegarderoben på skolen. Argumentet var at det var diskriminerende å nekte dette. Retten var ikke enig og viste til at skolen måtte ta hensyn til alle elevene, «många elever befinner sig i puberteten och att många elever har olika religiösa och kulturella bakgrunder».⁸⁵

7.4 Virkningene bør lovfestes på en annen måte

En ny virkningsbestemmelse i 2016-loven kan lyde slik:

«Det juridiske kjønnet kan legges til grunn ved anvendelsen av andre lover og forskrifter dersom dette er forenlig med disses formål.

For områder som ikke er regulert av lov eller forskrift, har denne loven ingen virkning.»

Formuleringen i første ledd ivaretar den avveining som allerede i dag må foretas av når loven skal fortolkes innskrenkende, jfr ovenfor i kap 6.1. Annet ledd vil synliggjøre det som allerede gjelder i dag.

Den britiske høyesterettsdommen fra 16.4.25, For Women Scotland Ltd (Appellant) v The Scottish Ministers (Respondent), klargjør at ordet «kvinne» skal forstås biologisk i «Equality Act 2010».⁸⁶ Det innebærer at hovedregelen i britisk lov om endring av juridisk kjønn, «Gender Recognition Act» fra 2004, må vike for deres likestillingslov. Det har til følge at det er lov å reservere idrettskonkurranser, organisasjoner og rom for biologiske kvinner. Forskjellen fra norsk lovgivning er at loven sier at det nye juridiske kjønnet ikke får gjennomslag dersom annet følger av andre lover, i dette tilfellet av «Equality Act». Jeg har ovenfor foreslått en lignende uttrykkelig regel i første ledd.