Kan digitalisering av arbeidsavklaringspenger bli et demokratisk problem?

1.1 Temaets bakgrunn, aktualitet og problemstilling

Artikkelens tema er Arbeids- og velferdsdirektoratets (AVdir) digitalisering² av lovgivning. Temaet springer ut av intervjuer med ansatte i direktoratet om deres erfaringer i arbeidet med digitalisering av lovvilkår. Intervjuene synliggjorde noen rettssikkerhetsmessige aspekter ved digitaliseringsarbeidet, som ledet frem mot artikkelens problemstilling: Kan direktoratets digitalisering av arbeidsavklaringspenger bli et demokratisk problem?

Folketrygdlovens regler om arbeidsavklaringspenger er vedtatt av Stortinget,³ med formål om å fremme arbeidsinkludering og sikre økonomisk trygghet for borgerne.⁴ Regelverket inneholder flere skjønnsmessige vilkår, som forutsetter at Nav foretar individuelle vurderinger i saksbehandlingen for å fremme lovens formål. Slike vurderinger skal ivareta individuelle hensyn i enkeltsaker og dermed styrke rettssikkerheten ved at søkeren får sine rettigheter når lovens vilkår er oppfylt. Å digitalisere saksbehandlingen etter lovvilkår innebærer at vilkårene må «omformes» fra naturlig språk, forutsatt vurdert og anvendt av mennesker, til programkoder som kan leses av datamaskiner.⁵

Reglene er et resultat av en grunnlovsfestet lovgivningsprosess med dype røtter i rettsstaten. Grunnen til at vi finner det pågående digitaliseringsarbeidet både viktig og interessant, er derfor relatert til hvilke implikasjoner det kan ha hvis man lar reglene tilpasses utviklingen av digitale systemer uten at man diskuterer bakgrunnen for dagens utforming av reglene. Dette forholdet mellom premissene som må ligge til grunn for rettens utforming for å gjøre lovvilkår digitaliserbar, og begrunnelsen for rettens faktiske utforming er en problemstilling som etter vår oppfatning er lite omtalt i den politiske debatten om digitalisering, og også i liten grad berørt i forskning.

I artikkelen velger vi derfor, gjennom en rettssosiologisk tilnærming, å sette søkelyset på hensynene bak utformingen av reglene om arbeidsavklaringspenger og betydningen dette har for hvem som må involveres i forkant av en digitaliseringsprosess. Det er flere grunner til at reglenes utforming vekker vår interesse, men vi vil her fremheve dem vi vurderer som mest sentrale i denne sammenheng. For det første er arbeidsavklaringspenger én av flere velferdsytelser med formål å ivareta grunnleggende behov hos borgerne.⁶ Slike velferdsytelser kan ses i sammenheng med statens forpliktelser etter menneskerettighetene. Navs samfunnsmandat omfatter å sikre borgernes rett til arbeid, samt tilgang til arbeidsrettet bistand og økonomisk trygghet.⁷ Dette er forankret i internasjonale konvensjoner som er inkorporert i menneskerettsloven og har status som norsk rett.⁸ Ivaretakelse av menneskerettigheter handler dypest sett om borgernes velferd og rettssikkerhet. Hvordan lovgivningen utformes, påvirker både hvordan reglene forstås og hvordan de etterleves. Derigjennom er borgerens rettssikkerhet tett forbundet med både reglenes utforming og etterlevelse.

For det andre pågår det en omfattende digitaliseringsprosess i offentlig sektor, hvor også velferdsytelser til utsatte borgere omfattes. Det politiske målet synes å være å «digitalisere mest mulig» innenfor offentlig forvaltning.⁹ Digitalisering fremstilles ofte som et virkemiddel for effektivisering, med positive konnotasjoner knyttet til bedre utnyttelse av ressurser,¹⁰ og assosieres gjerne med fornyelse, forenkling og forbedring.¹¹ Det analoge alternativet omtales som «fossilt» – som gir negative assosiasjoner til noe gammeldags, ineffektivt og ressurskrevende.¹²

I Navs omverdensanalyse 2023-2025 vektlegges hvordan den teknologiske utviklingen kan bidra til å forbedre og effektivisere Navs saksbehandlingsprosesser.¹³ De viktigste områdene som trekkes frem, er Navs brukerkontakt, saksbehandlingsprosesser, beslutningsstøtte og utvikling av mer sammenhengende og tilpassede tjenester.¹⁴ Digitaliseringsarbeidet i Nav favner dermed bredt og berører både tjenestemottakere, profesjonsutøvere og organisasjonen som helhet.

Forskningsprosjektet PåDigVel¹⁵ har fulgt deler av digitaliseringsarbeidet i AVdir. Gjennom deltakelse i dette prosjektet har vi undersøkt ulike problemstillinger som oppstår når lovgivning med skjønnsmessige bestemmelser skal digitaliseres, blant annet reglene om arbeidsavklaringspenger, som er temaet i artikkelen. Ettersom digitalisering av rettsregler forutsetter at reglene er utformet på en bestemt måte, har vårt fokus vært særlig rettet mot forholdet mellom lovgivning og digitalisering av Navs saksbehandlingssystemer, med vekt på helautomatiserte og regelbundne (ikke maskinlærende) løsninger.

1.2 Forskning på implikasjoner ved digitalisering av regelverk i offentlig sektor

Ifølge myndighetene handler digitalisering blant annet om å forenkle hverdagen for de offentlig ansatte.¹⁶ I to nylige publikasjoner problematiserer henholdsvis Ikdahl og Köhler-Olsen Navs digitaliseringsprosesser i lys av hensynene til – og risikomomenter for – borgernes rettssikkerhet. Ikdahl fremhever ulike utfordringer knyttet til Navs strategier om økt grad av automatisering og data, og aktiv, oppsøkende og brukersentrert forvaltning.¹⁷ Utfordringene knyttes blant annet til rettssikkerhet og personvern i ulike grenseganger, som eksempelvis hvorvidt individuelle avgjørelser baseres på informasjon fra brukeren selv eller på «mer eller mindre etterrettelig» informasjon hentet fra internett. En annen utfordring som skisseres er balansen mellom effektivitetshensyn og rettssikkerhets- og forsvarlighetshensyn i saksbehandlingsprosessen. I tillegg problematiserer Ikdahl grensegangen mellom utvikling av «digitaliseringsvennlig regelverk» og en tradisjonell, grundig lovgivningsprosess. Köhler-Olsen peker på tre forutsetninger for rettssikkerhet i digital saksbehandling: lover med ordlyd egnet til å bli omformet til et programmeringsspråk, god datakvalitet, og at digitaliseringen ivaretar både mål-, rimelighets- og rettferdighetsbetraktninger i rettsanvendelsen.¹⁸

Reutter har gjennomført en empirisk studie av det indre digitaliseringsarbeidet innenfor offentlig sektor – det vil si hvordan slike systemer forankres og utvikles før de tas i bruk. I studien fulgte hun to datateam hos henholdsvis AVdir og Skatteetaten.¹⁹ Funn fra hennes arbeid peker på mye frustrasjon i teamene som følge av både tekniske, juridiske, organisatoriske, metodiske og politiske hindringer.²⁰ Særlig oppleves det stor usikkerhet knyttet til lov, personvern og sikkerhetsspørsmål.²¹ Hun fant at Skatteetaten i mindre grad ble utfordret i arbeidet med å produsere maskinlæring enn hos AVdir, som følge av «lange tradisjoner for dataanalyse og hvis/så-automatisering».²² På bakgrunn av sine funn stiller Reutter likevel spørsmål ved om mange av de nevnte utfordringene knyttet til digitaliseringsarbeidet i offentlig sektor underkommuniseres i politiske dokumenter og offentlige debatt.

I det følgende vil vi først behandle forholdet mellom menneskerettighetene og de rettsstatlige kravene til å sikre borgernes grunnleggende behov. I den forbindelse kommer vi inn på Grunnlovens²³ angivelse av fremgangsmåten for å etablere nasjonale regler. Deretter belyser vi den konkrete utformingen av disse reglene ved å foreta en gjennomgang av vilkårene for å motta ytelsen arbeidsavklaringspenger etter folketrygdlovens kapittel 11. For å forstå betydningen av reglenes konkrete utforming, og hvilke formål denne utformingen er ment å ivareta, trekker vi veksler på Teubners teori om refleksiv rett. Med utgangspunkt i intervjuer med ansatte i AVdir presenterer vi deretter opplevde utfordringer knyttet til omformingen av lovtekst til maskinlesbare koder i forbindelse med digitaliseringen av arbeidsavklaringspenger. Avslutningsvis drøfter vi noen implikasjoner ved digital omforming av skjønnsmessige regler i lys av teorien om refleksiv rett, herunder spørsmålet hvorvidt det utgjør et demokratisk problem at omformingen av slike regler overlates til IT-teknikere og maskiner.

1.3 Lover – en del av rettsstatens fundament og redskap for å fremme rettssikkerhet

Rettssikkerhet²⁴ og rettsstat²⁵ er tett forbundet. Rettsstaten utgjør strukturen som muliggjør rettssikkerhet, mens rettssikkerheten gir rettsstaten praktisk betydning ved at lovgivningen regulerer forholdet mellom staten og borgerne.²⁶ I tillegg til materielle velferdsrettigheter identifiserer Ikdahl og Eriksen tre regelsett som ivaretar ulike sider ved rettssikkerheten: straffelovgivningen, legalitetsprinsippet og saksbehandlingsregler.²⁷ Felles for regelsettene er at de både angir hva myndigheten kan fatte vedtak om, og hvordan vedtakene skal fattes – som er beskrivende for sentrale egenskaper ved en rettsstat.²⁸

Menneskerettighetene inngår i et samspill med rettsstaten og demokratiet.²⁹ Rettssikkerhetsbegrepet innebærer også at retten må være i samsvar med slike grunnleggende rettigheter.³⁰ FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) har status som norsk lov gjennom menneskerettsloven § 3.³¹ Etter ØSK art. 2 nr. 1 påhviler det staten en forpliktelse til at […] «de rettigheter som anerkjennes av denne konvensjonen, gradvis blir gjennomført fullt ut med alle egnede midler, og da særlig med lovgivningstiltak». I denne sammenheng er det vesentlig at reglene springer ut av demokratiske prosesser, da dette gir dem legitimitet og styrker rettsstatens stilling.³² Vår nasjonale lovgivningsprosess innbefatter at lovforslag, eksempelvis fra regjeringen, fremlegges for Stortinget, som har vedtaksmyndighet. Vedtatte lover sanksjoneres så av kongen.³³ Prosessen tilrettelegger for at forslag kan godtas, eventuelt avvises og deretter fremmes på nytt, og slik understøtte nødvendige politiske prosesser gjennom høringer, før lover vedtas.

Retten til arbeid og sosial trygghet som følger av ØSK art. 9, er nedfelt i Grunnloven § 110 første ledd.³⁴ Arbeidsdeltakelse har både samfunnsøkonomisk og sosial betydning: Den sikrer nødvendig kompetanse på ulike samfunnsområder, og skatteinntekter, samtidig som den bidrar til å forebygge psykisk uhelse, fattigdom og generasjonsoverføring av sosiale problemer.³⁵ Retten til arbeid og sosial trygghet etter grunnlovsbestemmelsen utgjør ikke alene et hjemmelsgrunnlag for borgeren, men bestemmelsen pålegger staten å etablere et system for sosiale rettigheter.³⁶ Den menneskerettslige forpliktelsen operasjonaliseres blant annet gjennom folketrygdloven, selv om dette ikke eksplisitt fremgår av lovteksten.³⁷

Selv i tilfeller der lovens funksjon ikke direkte kan tolkes som en operasjonalisering av menneskerettighetene, har disse likevel betydning. Norsk lovgivning skal tolkes i samsvar med menneskerettighetene, som har til formål å ivareta menneskeverdet i alle rettssystemer – også det norske.³⁸ Med andre ord er rettssikkerhet innbakt i de grunnleggende menneskerettslige forpliktelsene.³⁹

4.1 Datamateriale og metode

Artikkelen utgjør ett av flere delprosjekter innenfor forskningsprosjektet PåDigVel,⁷⁸ delfinansiert av AVdir. Artikkelens problemstilling bygger på datamateriale innsamlet i perioden primo oktober 2022 – ultimo desember 2023, hvor tematikken omhandlet Navs digitaliseringsprosesser. Forskningsprosjektet er godkjent av Kunnskapssektorens tjenesteleverandør.⁷⁹ Artikkelens problemstilling bygger på deler av dette materialet, hvor vi har analysert deler med relevans for ytelsen arbeidsavklaringspenger. Til sammen ble det gjennomført 23 intervjuer.⁸⁰ Informantene var alle tilhørende AVdir og ble rekruttert på bakgrunn av sitt ansvar for og/eller direkte arbeid med digitalisering av regelverk og/eller systemutvikling i Nav. Intervjuene varte i 1–1,5 timer og ble tatt opp og transkribert. Intervjuguiden var relativt åpen, med vektlegging av de ansattes erfaringer knyttet til digitaliseringsarbeidet. I det følgende vil vi gjøre rede for det intervjumaterialet vi har analysert, med relevans for regelverk og systemutvikling tilknyttet artikkelens tema: digitalisering av arbeidsavklaringspenger.⁸¹

Vi gjennomførte en induktiv tematisk analyse av intervjuer, inspirert av Braun og Clarke.⁸² Metoden tar utgangspunkt i informantenes egne ord og begrepsbruk, og egner seg godt til å oppdage sammenfallende meninger i et datamateriale. Vi startet med å lytte oss igjennom intervjuene, ettersom det var andre forskere i gruppa som hadde stått for gjennomføringen av disse. Dernest leste vi igjennom intervjuene i flere runder for å danne oss et inntrykk av teksten og finne ut av hvilke tema informantene var opptatt av. Vi understreket og uthevet utsagn hos informantene, og noterte ned innledende utsagn for å fange opp ulike sider ved digitaliseringsarbeidet som de snakket om. Det kom frem av intervjuene at flere var opptatt av forholdet mellom juridisk metode og systemlogikk. I første omgang var oppmerksomheten vår rettet mot hvordan informantene snakket om dette forholdet. Eksempelvis: «[F]or når vi sitter med jussen, så er det ikke sånn at når vi går fra et gammelt saksbehandlingssystem til et nytt, så endrer vi helt på tolkningen, det kan vi ikke helt gjøre.» Et annet eksempel omhandlet det «å skape kulturer og mekanismer som tillater at man kan jobbe mer utforskende, og i det å jobbe utforskende [i digitaliseringsprosessen] så betyr det også at man må tørre å ta risiko». I neste omgang tolket vi etter beste evne utsagnene som vi hadde streket under eller uthevet. Det tredje steget var å diskutere hvilke ord eller begreper som best ville gjenspeile det informantene hadde på hjertet når de snakket om sine erfaringer og refleksjoner knyttet til digitaliseringsarbeidet. Det var særlig tre forhold som vi mener utpekte seg i de ansattes utsagn: (1) motsetninger, (2) kulturkløft og (3) hierarkisk frustrasjon.

I materialet refererte informantene, både eksplisitt og implisitt, til sin faglige tilhørighet. Denne delte seg i to grupper, som vi har valgt å benevne som Rettssiden og IT-siden. Bakgrunnen for denne inndelingen er at motsetninger, kulturkløft og hierarkisk frustrasjon i materialet synes å knytte seg til kunnskapsgrensene mellom rettsvitenskap og teknologi. Vi vil derfor videre i artikkelen referere til informantene ut fra hvilken posisjon de inntok.

4.2 Motsetninger, kulturkløft og hierarkisk frustrasjon

Intervjuene illustrerer ulike tenkemåter mellom Rettssiden og IT-siden. Motsetninger handler blant annet om prioriteringen av mål versus prioritering av metoder, og hvorvidt arbeidet bør styres gjennom komplekse kriteriespesifikasjoner fra lovgiver, eller kontinuerlige kriteriespesifikasjoner fra brukerne av systemene. Rettssiden hegner om lovmessighet og transparens, mens IT-siden vektlegger hastighet og foranderlighet. Rettssiden refererer til personvern, mens IT-siden fremsnakker «korte læringssløyfer». Motsetningene forsterker kulturkonflikten mellom Rettssiden som forstår «pålitelighet» i digital forvaltning som et resultat av å overholde regler som fremmer brukeres rettssikkerhet, og IT-siden som i større grad vurderer pålitelighet i retning av noe teknisk – som skjer gjennom smidighet, sporbarhet og effektivitet. Vi forstår dette som et uttrykk for spenninger mellom en Rettsside med faglige tradisjoner om å se tilbake på og være tro mot det lovgiver har vedtatt, og en mer fremoverlent IT-side hvor faglige tradisjoner ansporer til å finne nye, kreative måter man kan saksbehandle på. Og hvor det må kunne godtas noen feil, for så å rette dem.

Kulturkløft refererer til frustrasjonen som kom til syne i intervjuene, over at de ansatte opplevde å befinne seg ulike «verdener» med hensyn til hva de så som viktig og verdifullt i Navs tjenesteyting. Rettssiden og IT-siden formidler ulike syn på hva som bør være målet med digitaliseringsarbeidet. I intervjuene uttrykte Rettssiden frustrasjon over IT-sidens uttalelser om at dersom en saksbehandlingsprosess ikke er digitalisert, så har myndighetene sviktet. IT-siden uttrykte frustrasjon over Rettssidens uttalelser om viktigheten av rettssikkerhet, fordi juridiske rammer tidvis opplevdes som uforenlige med den valgte digitale utviklingsmodellen. Rettssiden uttrykte på sin side at man må forstå «hva det er som passer og hva det er som ikke passer fullt så godt inn i norsk offentlig forvaltning». Både Rettssiden og IT-siden er opptatt av at de har ulike prioriteringer, og at dette gjør både digitaliseringsarbeidet og samarbeidet krevende. Samtidig knyttes ikke alle ulikheter til fagtilhørighet; det vises også til organisatoriske strukturer. En sentral faktor som trekkes frem i den forbindelse, er «dissonansen mellom det klassiske organisasjonskartet og måten man har rigget seg på det digitale».

IT-siden fremmet synspunkter om at man burde kunne finne svar underveis ved å kommunisere med systembrukerne, i stedet for alltid å måtte utføre de grundige analysene som kreves av Rettssiden. Denne frustrasjonen kom til syne gjennom sitater som at de opplevde seg «presset av loven, lenger enn mulig, på formelle spørsmål», at de anerkjenner personvern som viktig, men personvern er «ikke alt», og «hvor detaljert ønsker brukeren å forstå»? IT-siden problematiserte også hvorvidt man skal vektlegge «perfekt» eller «realistisk» saksbehandling, og hvor nøyaktig og korrekt saksbehandlingen må være for å være pålitelig: «Streber vi etter det perfekte – og er perfekt realistisk?»

Videre uttrykker IT-siden en viss frustrasjon over Rettssiden som krever at «alt må være 100 % korrekt», fordi fra et digitaliseringssynspunkt må det være «korte læringssløyfer», som betyr at du gjør feil, men retter dem – du «tør å ta en risiko». I motsatt fall vil du «miste fart, endringsevne og motivasjon». Her løfter Rettssiden frem bekymringer for at nødvendige individuelle vurderinger og hensyn kan bli ikke-eksisterende dersom all informasjon fra en bruker må være forhåndsbestemt i digitale systemer.

Hierarkisk frustrasjon refererer til at faglig hierarki utfordrer faglig autonomi. Resultatet blir at de ansatte opplever manglende innflytelse og handlingsrom. IT-siden knytter frustrasjonen til sin forståelse av at Rettssiden har myndighet til å definere juridiske prioriteringer som viktigere enn de IT-tekniske. Det vises til kravet om «compliance på alt» som noe konfliktfylt som det oppleves som utfordrende å forholde seg til. IT-siden vektlegger hastighet og egen motivasjon til å drive systemutviklingen videre, og uttrykker bekymringer for at samarbeidet blir vanskelig dersom rettslige hensyn har forrang. IT-siden viser til at Rettsiden fremmer urealistiske premisser for arbeidet gjennom uttalelser som «at all saksinformasjon må være gjennomsiktig». Denne «jakten på at alt skal være så riktig, setter oss 10 år tilbake i tid», ifølge IT-siden. De knytter Rettssidens definisjonsmakt om hva som skal prioriteres, til kontroll av IT-siden, og hevder at «hierarkier fungerer dårlig i produktutviklingsmodeller».

IT-sidens opplevelse av juristenes dominans gjenfinnes imidlertid ikke hos Juristforbundet i AVdir, som fremholder at av ca. 1720 ansatte i direktoratet er kun 88 jurister. De hevder at antallet jurister ikke gjenspeiler det ansvaret direktoratet har for regelverksarbeidet, og peker på risikoen for feil regelforståelse og -etterlevelse samt vilkårlig saksbehandling. Og det er nettopp spenningsforholdet mellom hensynet til rettssikkerhet i form av rettsriktighet og hensynet til effektivitet vi oppfatter at Rettssiden og IT-siden opplever som motsetningsfylt. Intervjuene med ansatte i AVdir reiser imidlertid andre interessante og viktige spørsmål ut fra lovgivers krav til individuelle vurderinger av enkeltsøkeres ressurser, systemenes krav til vilkårenes mer faste utforming og det faktum at lovgivende myndighet ligger grunnlovsfestet hos Stortinget. Med dette som bakteppe vil vi diskutere noen utfordringer knyttet til Navs digitalisering av arbeidsavklaringspenger.

5.1 Digitalisering og refleksive regler – en besværlig kombinasjon?

Arbeidsarbeidsavklaringspenger omhandler mål som står overfor ulike utfordringer i omfang og styrke, og av den grunn inneholder reglene mye rom for skjønn. Regeletterlevelsen av slik refleksiv lovgivning forutsetter dermed også faglig skjønnsutøvelse. Som vi tidligere har vært inne på, er ikke denne type lovgivning spesifikt utformet for digitale løsninger: Vilkåret «18–67 år» lar seg kode. Det samme kan ikke sies å gjelde for vilkåret «arbeidsevne nedsatt med minst halvparten» grunnet helse. Her kan sammensatte forhold som ulike diagnoser, sosiale problemer, hindringer og behov være momenter som spiller inn. Kjønstad og Haider peker på at flertallet av de potensielle mottakere av arbeidsavklaringspenger heller ikke vil ha de samme kjennetegn, slik det er vanlig for mange av de andre ytelsene etter folketrygdloven, som eksempelvis sykepenger, dagpenger mv.⁸³ Arbeidsavklaringspenger krever derfor konkrete vurderinger ettersom implikasjonene for det enkelte individ ikke er gitt på forhånd.

Sykdomskravet er hverken konkret eller klart avgrenset. Dette gjenspeiles i diagnosegruppene som øker mest i sykefravær: lettere psykiske plager eller symptomer⁸⁴ og muskel- og skjelettlidelser.⁸⁵ Øyeflaten hevder at slike plager og symptomdiagnoser som regel er basert på legens vurdering av pasientenes ontologiske subjektivitet – og dermed er langt fra en vitenskapelig målbar størrelse.⁸⁶ Nedsatt arbeidsevne er ofte basert på komplekse årsakssammenhenger, og det er ikke alltid klare grenser mellom det å være «syk» i medisinsk forstand og ulike tilstander som skyldes en vanskelig livssituasjon.⁸⁷ Arbeidslinja krever dermed en forståelse og sammenligning av forholdene hos den enkelte som befinner seg utenfor arbeidslivet, kravene som stilles til dennes muligheter om å ta del i arbeidslivet, og hva som konkret må til for å komme i en slik posisjon.

Forsvarlig saksbehandling innebærer blant annet å sikre at saken er «så godt opplyst som mulig» før det treffes et vedtak.⁸⁸ Det skriftlige vedtaket i form av en innvilgelse eller et avslag på en søknad skal begrunnes gjennom å synliggjøre både de rettslige, faktiske og skjønnsmessige forhold som ligger til grunn for avgjørelsen.⁸⁹ Eriksen og Eriksen hevder at «[k]valiteten på begrunnelser er vår beste indikator på hvorvidt rettssikkerhet er oppfylt».⁹⁰ De følger opp med hva de tenker kvalitetsbegrepet rommer i en begrunnelsessammenheng: nemlig praktisk dømmekraft gjennom deliberasjon hvor formidling, faglighet, balanse og likebehandling står sentralt.⁹¹ Det illustrerer at individuelle vurderinger og tilpasninger også omfatter selve saksbehandlingsprosessen. Det er denne vi oppfatter at oftest fremsnakkes politisk for en digitalisering.

Vårt datamateriale har imidlertid synliggjort hvordan Rettssiden og IT-siden divergerer i sine perspektiver på hva som er «riktig» rettsanvendelse. Det omfatter både hvordan rettsreglene best sikres i de digitale beslutningssystemene, og hvordan teknologi kan bidra til etterlevelse av eksisterende regelverk. Lanestedt peker på at etterlevelse av gjeldende regelverk – per definisjon – er konserverende, og at teknologene motsetningsvis aktivt leter etter innovative endringer.⁹² Samtidig mener han at konflikten ikke bør tilskrives fagdisiplinene, men heller adresseres som en konflikt mellom ulike politiske mål.⁹³

Både Rettssidens og IT-sidens oppmerksomhet i intervjuene rettes mot hvordan lovgivningens skjønnsmessige utforming utfordrer systemenes behov for hvis/så-algoritmer. De var også i mindre grad opptatt av hvorfor reglene legger opp til skjønnsmessige vurderinger, enn av hvilke formål dette tjener sett fra lovgivers perspektiv. Vi kan forstå deres fokus i lys av datamaskinens avhengighet av logisk karakter, og at det av den grunn må tas stilling til alle relevante tolkningsspørsmål før reglene gjøres om til programkode – vilkårene må med andre ord omformes til algoritmer.⁹⁴ Ifølge Schartum blir imidlertid algoritmene ikke til av seg selv; de er også produkter av menneskelige beslutninger.⁹⁵ I forlengelsen av dette bør det tas i betraktning at teknologien ikke er nøytral, men at den designes under bestemte sosiale, økonomiske og politiske betingelser for å oppnå definerte mål.⁹⁶

Den refleksive rettens intensjon, derimot, er å legge til rette for avgjørelser på områder som er preget av komplekse forhold og stor usikkerhet, og overlater derigjennom et større tolknings- og handlingsrom til beslutningstakeren. Jo mer kompleks virkeligheten er, desto større krav stilles det til reglenes evne til å ta høyde for kompleksiteten de skal virke i. Utøving av skjønn i dette handlingsrommet dreier seg om konkrete, ikke-forhåndsbestemte vurderinger.⁹⁷ Reglene om arbeidsavklaringspenger sin «mangelfullhet» i form av skjønnsmessige vilkår som ikke på forhånd beskriver utfallet av avveininger, kan dermed synes å være en ønsket egenskap ved reglene. Dette særlig med tanke på å ivareta utsatte borgeres rettssikkerhet, som kan tenkes å svekkes gjennom mindre forutsigbarhet. Samtidig kan skjønnsmessige vilkår også bidra til større rettssikkerhet for individet ved at lovgiver har overlatt til den fagkyndiges kompetanse å avveie borgerens erfaringer, behov og muligheter i det konkrete tilfellet. Videre, selv om det i mange tilfeller er hensiktsmessig med klare og forutsigbare regler, vil det på noen samfunnsområder være helt avgjørende å ta hensyn til særpreget ved det enkelte saksforhold for å nå de formål som er bakgrunnen for rettsliggjøringen.⁹⁸

Det er her de politiske målene ser ut til å komme i konflikt. På den ene siden er det utformet regler som er ment å ivareta sentrale velferdspolitiske målsettinger. Arbeidsavklaringspenger handler ikke utelukkende om en pengemessig ytelse, men like mye om å støtte opp under helserelaterte og sosiale prosesser i form av kartlegging, motivering, utprøving og vurdering av individets evne til arbeid. På den annen side finner vi klare politiske mål om digitalisering. Konflikten ligger i at de politiske målene om digitalisering synes å være helt frakoblet politiske betraktninger rundt digitaliseringens egnethet, ikke bare ut fra reglenes utforming, men også med tanke på bakgrunnen for hvorfor de er utformet på en bestemt måte. Ut fra foreliggende rapporter, forskning og vårt datamateriale finner vi ikke at Nav selv berører dette spørsmålet. De senere årene har en rekke forvaltningsorganer egne hjemler i særlovgivningen som gir en generell adgang til å treffe automatiserte avgjørelser, uten at avgjørelsesbegrepet og forholdet til enkeltvedtak i særlig grad er berørt, men hvor det presiseres at behandlingen må sikre kravet til forsvarlig saksbehandling.⁹⁹ Det påpekes videre at i tilknytning til dette vil det være vesentlig å se hen til vilkårenes utforming.¹⁰⁰ Etter vårt syn bør derfor lovgiver komme på banen og ta stilling til hvilken type reguleringsform som egner seg for å regulere arbeidsavklaringspenger-området – skjønnsmessige eller klare og entydige vilkår? Det innebærer å vurdere og ta stilling til hva som er målet med reglene, og i hvilken grad digitaliseringsarbeidet på dette området kan komme i konflikt med borgerens grunnleggende menneskerettigheter. Sagt med lånte, men treffende ord: «Den som utvikler regelverket må gjøre en avveining av verdien av automatiseringsvennlighet mot det en taper på et slikt regelverk.»¹⁰¹

5.2 Kan digitalisering fremme lovformål om arbeidsinkludering og økonomisk sikring?

Navs beslutninger og vedtak knyttet til borgeres søknader om trygdeytelser utgjør betydelige endringer i den enkeltes rettsstilling, og de plikter som stilles for å motta slike ytelser, griper betydelig inn i deres rettigheter. Høyesterett har slått fast at inngrep i retten til stønad etter folketrygdloven krever klar hjemmel i lov.¹⁰² Borgerens rettssikkerhet kan imidlertid ikke bare ses i lys av hvilke plikter og rettigheter som følger av lovgivningen alene; den må også ses i lys av hvordan reglene etterleves i praksis. Regeletterlevelse er en sentral faktor på både system- og individnivå for borgerens rettssikkerhet. At riktig lov skal anvendes på riktig faktum, kan utledes av kravet til riktige avgjørelser.¹⁰³ Kravet kan forstås som en rettssikkerhetsgaranti, og gjelder uavhengig av om saksbehandlingen foretas manuelt eller digitalt. Rettssikkerhet favner, som nevnt, ikke bare de innholdsmessige, men også de prosedurale sidene ved forvaltningens avgjørelser. Det påhviler dermed de ansatte i Nav et ansvar for at deres vurderinger og beslutninger – om arbeidsavklaringspenger i denne sammenheng – er i tråd med de rettslige kravene til saksbehandling. Forvaltningslovens krav om at hver sak skal være så godt opplyst som mulig før vedtak treffes,¹⁰⁴ sammenholdt med Navs lovformål om å sikre borgernes menneskerettslige krav knyttet til arbeid, arbeidsrettet bistand og økonomisk sikring, utgjør derfor en rettssikkerhetsgaranti i form av et krav om forsvarlig saksbehandling. I motsetning til øvrig velferdslovgivning, herunder sosialtjenesteloven,¹⁰⁵ helse- og omsorgstjenesteloven, spesialisthelsetjenesteloven mfl.,¹⁰⁶ inneholder ikke folketrygdloven et eksplisitt forsvarlighetskrav. Sett i lys av forvaltningslovens utredningskrav løfter vi frem viktigheten av tilstrekkelig fokus på forsvarlighet i digitaliseringen av Navs saksbehandlingsprosesser, som en del av samfunnsmandatet for å fremme arbeidsinkludering og økonomisk sikring.

5.3 Kan digitalisering utgjøre et demokratisk problem?

Som tidligere nevnt er politiske diskusjoner om regelverksutforming i en digital forvaltning svært begrenset. Vår problemstilling knytter seg dermed til spørsmålet om hvem som skal ta stilling til nødvendigheten av regler og definere utforming av disse. Fra politisk hold både fremsnakkes og vektlegges effektivitet – uten at tilsvarende oppmerksomhet rettes mot rettssikkerhet.

Våre informanter fra AVdir har synligjort ulike områder hvor Rettssiden og IT-siden har ulike forståelser og prioriteringer. Intervjuene i Nav indikerer at begge sider er opptatt av både effektivitet og rettssikkerhet, men at man forstår disse to elementene som motsetninger, og at de vektes ulikt, avhengig av profesjonstilhørighet. Det hevdes i juridisk teori at rettssikkerhet kan favne effektivitet.¹⁰⁷ I lovproposisjonens motiver til ny forvaltningslov pekes det imidlertid på at det kan være et spenningsforhold mellom rettssikkerhetshensyn og effektivitetshensyn, som innebærer konkrete valg når det gjelder hvilket hensyn som skal tillegges størst vekt.¹⁰⁸ Rettssiden gir ikke uttrykk for at rettssikkerhet ikke kan favne effektivitet. De søker heller ikke å oppnå maksimal rettssikkerhet, men uttrykker tydelig skepsis til IT-sidens argumentasjon om behovet for at endringer må skje raskt. De begrunner sin skepsis med at raske endringer kan bidra til flere feil som vil svekke borgerens rettigheter med hensyn til riktige vedtak – som støttes av IT-siden. Sett utenfra oppfattes likevel diskusjonen som noe fastlåst.

I digitaliseringsrundskrivet heter det at «[d]et enkelte departement er ansvarlig for å gjennomføre de regelverksendringene som er nødvendige for å kunne oppnå gevinster ved digitalisering på eget område».¹⁰⁹ Hva som ligger i det å gjennomføre regelverksendringer», er ikke nærmere utdypet. I intervjuene fremstår dermed regelutforming som en hovedutfordring i digitalisering av arbeidsavklaringspenger. Denne utfordringen peker, etter vårt syn, mot forhold utenfor direktoratets myndighetsområde. Ansvaret for å ta stilling til nødvendigheten av skjønnsmessige regler og den konkrete utformingen av disse er nemlig ikke lagt til hverken forvaltningsansatte jurister eller IT-teknikere, men til Stortinget som lovgivende organ. Det faktum at lovforslag fremmes av regjeringen, og at AVdir utferdiger rundskriv, har heller ingen avgjørende betydning i denne sammenheng ettersom demokratiet krever at ny eller endret lovgivning er godkjent av et demokratisk flertall.¹¹⁰ Sånn sett kan vi betrakte konflikten mellom hensynet til effektivitet og hensynet til rettssikkerhet i form av rettsriktighet i AVdir som en tilsløring av et underliggende demokratisk problem.¹¹¹

Kravene til lovgivningsprosessen er, som vi tidligere har nevnt, nærmere angitt i Grunnloven. Både grunnleggende menneskerettigheter og Grunnloven kan dermed komme i spill dersom digitaliseringsvalg i uforholdsmessig grad påvirker forståelse og bruk av nasjonal lovgivning. Lovgivningen er sentral i demokratiet, og representerer politiske valg basert på «ideologi, uenighet og debatt».¹¹² Avgjørelser knyttet til inntektstap grunnet helsemessige problemer skal fremme den enkelte borgers velferd og rettssikkerhet. Navs beslutningsprosesser og beslutninger skal være i tråd med lovgivning – et ansvar som tilligger Stortinget, ut fra demokratiske politiske prosesser og prioriteringer. En utvanning av dette, begrunnet med eksempelvis effektiviseringshensyn, vil utgjøre et demokratisk problem. Behovet for forenkling av regler for å kunne digitalisere Navs tolking og bruk av disse kan i ytterste konsekvens endre den maktbalansen som Grunnloven vår er tuftet på, og som kjennetegner et moderne demokratisk samfunn. Slik vi ser det, vil dette også bidra til å redusere borgerens rettssikkerhet, ettersom en forenkling av regler kan fortrenge behovet for skjønnsmessige vurderinger – i strid med lovgivningens forutsetninger. Rettssikkerhet handler ikke bare om forutsigbarhet. Det omfatter også det forhold at individet får dekket sine faktiske, grunnleggende behov. At det i digitaliseringsstrategien argumenteres med at økt deling av data og mer sammenhengende tjenester krever regelverk uten skjønnsbestemmelser og kompleksitet,¹¹³ endrer ikke på det faktum at behovet for skjønnsmessige bestemmelser skyldes at det er komplekse forhold de er ment å regulere. Vi håper derfor at Ikdahl får rett i sin spådom om «at digitaliseringen av det offentlige vil prege debatter om lovgivning […] i årene fremover»¹¹⁴ – også i Stortinget!