Tilfeldighetenes spill?

1.1 Statens sikringsplikt

Formålet med internasjonale menneskerettigheter er å sikre at de verdier og prinsipper disse bygger på, gjennomføres nasjonalt. Grunnloven § 2 viser i første punktum til verdigrunnlaget og angir i andre punktum formålet, som blant annet er å sikre menneskerettighetene. Formålet gjenfinnes i § 92 hvor det heter at statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene. Bestemmelsen uttrykker dermed menneskerettighetenes sentrale plass i norsk rett.² Høyesterett i plenum har enstemmig klargjort bestemmelsens ordlyd ved å fastslå at Grunnloven § 92 ikke er en inkorporasjonsbestemmelse, «men må forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett».³ Etter ordlyden omfatter «statens myndigheter» også kommunene.⁴ Det kan derfor anlegges søksmål mot en kommune med krav om erstatning for ikke-økonomisk tap ved menneskerettsbrudd.

Grunnlaget for statens forpliktelse følger av Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 1 hvor det heter at konvensjonspartene skal sikre enhver sine rettigheter og friheter innenfor sitt myndighetsområde. Staten kan dermed holdes internasjonalt ansvarlig også for handlinger utført av en kommune – en forpliktelse som både har en positiv og en negativ side. Den negative forpliktelsen innebærer blant annet å avstå fra visse handlinger, som å utsette noen for tortur eller umenneskelig behandling. Den positive forpliktelsen stiller krav om aktivt å bidra til å sikre gjennomføring av rettighetene og hindre krenkelser fra private i tilknytning til eksempelvis urettmessige tiltak som følge av feil rettsanvendelse.

Med ordlyden enhver menes både fysiske og juridiske personer uavhengig av diagnose, livssituasjon eller forhold som skulle tilsi en særlig sårbarhet. Enhver forstått som rettighetssubjekt etter konvensjonen må også ses i sammenheng med kretsen av klageberettigede til Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) etter EMK art. 34, hvor det heter at individklager omfatter «enhver person, organisasjon eller gruppe av enkeltpersoner, som hevder å være utsatt for en overtredelse av rettigheter fastsatt i konvensjonen».

Et eksempel som viser både hvor utsatt særlig sårbare voksne er for krenkelser, og hvilken betydning menneskerettighetene har for denne gruppen når de etterleves i praksis, er en dom fra Oslo tingrett. I dommen ble det å bli satt under vergemål uten hjemmel vurdert til å overskride terskelen for nedverdigende behandling etter EMK artikkel 3, jf. artikkel 8.⁵ Som en følge av avgjørelsen gjennomførte Statens sivilrettsforvaltning en undersøkelse blant alle vergehavende som i saksbehandlingssystemet sto registrert som ikke samtykkekompetente. De ble spurt om de ønsket bistand fra verge. Undersøkelsen førte til at 255 vergemål ble avsluttet.⁶

1.2 Konvensjonsbrudd i norske kommuner

Den nevnte dommen fra Oslo tingrett er imidlertid et sjeldent eksempel på prøving av særlig sårbare voksnes rettssikkerhet. I den senere tid er flere menneskerettsbrudd i norske kommuner overfor særlig sårbare voksne blitt omtalt i media. Bruddene gjelder eksempelvis forhold som urettmessig tvangsflytting og frihetsberøvelse av voksne med diagnosen psykisk utviklingshemming.⁷ I en av de omtalte sakene ble en ung voksen kvinne hentet i eget hjem for å dra på en «hyggelig utflukt». Fire dager senere får foreldrene et brev fra kommunen om at datteren, som har et døgnkontinuerlig hjelpebehov, nå skulle få tjenestene sine i nabokommunen.⁸ Hjemkommunen avviste at flyttingen var tvang, og kalte inngrepet «endring av adresse for tjenesteutøvelse». Hvor ofte kommunene har flyttet noen av de mest sårbare voksne mot deres eller de pårørendes vilje, finnes det ikke eksakte tall på. Men ifølge kartleggingen gjort av VG kan slike tvangsflyttinger ha vært gjennomført 107 ganger de siste fem årene.⁹ Det er alvorlig når en person flyttes mot sin vilje til en annen kommune og holdes tilbake der slik at vedkommende ikke kan flytte hjem igjen. Etter forfatternes syn anses dette for å være brudd på forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 og brudd på retten til bevegelsesfrihet og frihet til å velge bosted etter tilleggsprotokoll nr. 4 artikkel 2.

I en rapport fra Helsetilsynet, etter tilsyn med helse- og omsorgstjenester til personer med utviklingshemming, bekreftes mangler ved bistanden, ved at helsehjelpen i hjemmet ikke blir dekket på forsvarlig nivå. Rapporten konkluderer med at «det utføres uhjemlet tvang og makt i gjennomføringen av personlig assistanse uten at dette er fanget opp og korrigert».¹⁰ Et annet eksempel er fra nyere forskning som viser begrensning av adgang til mat i eget hjem.¹¹ Forskerne viser til at vedtakene i de undersøkte tilfellene er uten helsefaglig begrunnelse, men at de allikevel er opprettholdt av klageinstansen.¹² Tiltak beskrevet som matbegrensning uten helsefaglig begrunnelse er brudd på retten til helse etter konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 12.

Stortingets eksterne kontrollorgan, Sivilombudet og Riksrevisjonen, har en viktig rolle i å føre kontroll med og overvåke forvaltningens virksomhet. Sivilombudet har ved flere anledninger avdekket konvensjonsbrudd ved kommunenes utøvelse av helse- og omsorgstjenester.¹³ Rapportene viser eksempelvis ulovlig skjerming, innlåsing, utgangsbegrensninger, tvang under stell, og kontroll og begrensninger i bruk av private eiendeler, noe som er brudd på EMK artikkel 3, 5 og 8.

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM), som har et særlig ansvar for å overvåke og rapportere om menneskerettighetenes stilling i Norge, har påpekt at det er «mangler og svakheter på flere områder i gjennomføringen av menneskerettighetene på kommunalt nivå».¹⁴ De vurderinger som ligger til grunn for inngrep i menneskerettighetene, utfordrer krav til begrunnelse og prosess. Kommunenes særlige ansvar for riktig rettsanvendelse innebærer dermed forståelse for det absolutte kravet til lovhjemmel for inngrepet, at det foreligger et legitimt formål, og at inngrepet er forholdsmessig med henblikk på det formål man ønsker å oppnå.¹⁵

Det er lite sannsynlig at befolkningen for øvrig ville akseptert slike urettmessige inngrep, uten at det ville ført til konsekvenser for de ansvarlige. Fellesnevneren for de nevnte eksemplene er imidlertid at de alle omhandler personer som av ulike årsaker betegnes som særlig sårbare voksne. Persongruppen er aktuell fordi det i flere tilfeller er avdekket at disse er utsatt for svekket rettssikkerhet på grunn av prosessuelle hinder og mangelfull og/eller feil rettsanvendelse.¹⁶ Denne persongruppen demonstrerer ikke utenfor Stortinget når de utsettes for myndighetsmisbruk. Ei heller skriver de leserinnlegg i riksdekkende aviser, eller blir invitert til å delta i NRK Debatten med Fredrik Solvang. Dette er personer som trenger støtte og bistand for å kunne fremme sine synspunkter og hevde sin rett. I møte med de særlig sårbare voksne hviler det derfor et ansvar på kommunene for å sikre at rettigheter oppfylles, herunder at tjenester tildeles og utføres på riktig rettslig grunnlag.

Med dette som bakgrunn ønsker vi med artikkelen å belyse faktiske og prosessuelle hinder for å oppnå reparasjon ved menneskerettighetsbrudd. Vårt formål er å påpeke koblingene mellom de nevnte hindrene, for å synliggjøre den samlede rettslige situasjonen denne gruppen står i. Vi stiller derfor spørsmål ved om særlig sårbare voksne har effektiv prøvingsrett, eller om denne i virkeligheten kun er illusorisk.

3.1 EMK artikkel 13

Ethvert individ som får sine rettigheter etter EMK krenket, skal ha en «effektiv prøvingsrett» ved en nasjonal myndighet, jf. EMK art. 13. Ordlyden «effektiv prøvingsrett» er en nærmere konkretisering av det virkemiddelet som skal foreligge, sammenlignet med konvensjonens engelske ordlyd «effective remedy». Etter sin ordlyd er «remedy» noe som er egnet til å gjenopprette den skade som har oppstått. Det at individet skal ha en effektiv «prøvingsrett», tilsier dermed at det skal være mulig å foreta en reell prøving av om og eventuelt i hvilken grad individet har blitt utsatt for et menneskerettighetsbrudd.

Konvensjonsbestemmelsens ordlyd er ikke ment å gi særlig veiledning. For det første vil hva som anses som effektivt, variere med forholdene i den konkrete saken. EMD i storkammer har uttalt at effektivt heller ikke er ensbetydende med et positivt utfall i klagerens favør ved rettslig prøving.²⁸ Ordlyden er ment som en henvisning til at individets adgang til rettslig prøving ikke skal være illusorisk. Noe annet ville medføre at prøvingen ikke kan tillegges reell virkning.

Staten har det primære ansvaret for å beskytte og oppfylle individets menneskerettigheter. Imidlertid har staten en viss skjønnsmargin ved valg av hvilke rettslige midler som skal brukes for å oppfylle dette ansvaret, jf. subsidiaritetsprinsippet.²⁹ EMD i storkammer har presisert at til tross for statens skjønnsmargin bør den rettslige prøvingen i alle fall innebære en mulighet for å stille staten rettslig ansvarlig for det menneskerettighetsbruddet som har oppstått.³⁰

En direkte oversettelse tilsier at ordet «rettsmiddel» er mer treffende enn «prøvingsrett». Imidlertid brukes ordet «rettsmiddel» knapt i daglig tale.³¹ Ordlyden er likevel å finne i den norske oversettelsen av konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 2 nr. 3. Her heter det at individet har adgang til effektive rettsmidler (bokstav a), en rett til å få prøvd sitt krav (bokstav b) og en rett til at et berettiget krav tas til følge (bokstav c).

Sett i sammenheng gir EMK art. 13 en anvisning på (i) et krav om å få prøvd sin påstand om et eller flere menneskerettighetsbrudd, og (ii) et krav på et virkemiddel med rettslig virkning som kan bøte på den uretten som har oppstått.³²

3.2 Forutsetninger for rettslig prøving

5.1 Materielle og prosessuelle hinder

Spørsmålet er etter dette om og eventuelt i hvilken grad det foreligger reell, effektiv prøvingsrett for særlig sårbare voksne. Det er som nevnt ikke tvilsomt at EMK er like bindende for en kommune som for staten i de tilfeller der myndighetsutøvelsen griper inn i den enkeltes rettigheter eller friheter.¹⁰²

I de tidligere nevnte sakene om tvangsflytting burde statsforvalterne (der pårørende har påklaget flyttingen) ha sett at vedtakene er urettmessige i og med at det i sakene er lagt feil lovforståelse til grunn. Verken formål eller virkeområde for helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 eller pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A gir hjemmel for slik tvangsflytting. Høyesterett har heller ikke avklart hjemlenes anvendelse nærmere. Høyesterettsjustitiarius Øie viser til at disse sakene som er blitt behandlet i ankeutvalget, ikke inneholder spørsmål som er egnet for rettslig avklaring i landets øverste domstol.¹⁰³ Dette fordi spørsmålene ikke er av prinsipiell betydning, og de tillates ikke fremmet for landets øverste domstol. Den rettslige prøvingen er i realiteten forbeholdt de lavere rettsinstanser. I tillegg viser forskning at flere ikke-jurister mangler kunnskap om riktig rettsanvendelse, og søker å finne svar utenfor jussens område.¹⁰⁴ Et eksempel på dette er at en kommune ikke anser sin egen praksis for å være tvang, men heller flytting av tjenesteområde.¹⁰⁵

Vi er av den oppfatning at til tross for at prøvingsretten formelt sett eksisterer, anses ikke denne for å være tilgjengelig med mindre den særlig sårbare voksne har forsert en rekke prosessuelle og materielle hindre.

5.2 Første hinder: Mangel på vedtak, ingenting å prøve

Første hinder kommer til syne i saker hvor de urettmessige handlingene ikke følger av formelle vedtak, jf. flere av tvangsflyttingssakene. Når en kommune mener seg berettiget til å sette loven til side, for selv å bestemme noe så grunnleggende som å tvangsflytte en hjelpetrengende ut av egen bolig til en bolig i en nabokommune, vitner dette om svært manglende forståelse for hjemkommunens juridiske og faktiske handlingsrom. Det er ikke vanskelig å tenke seg den avmakt personer med hjelpebehov føler når grunnleggende menneskerettigheter tilsidesettes på denne måten. Når heller ikke pårørende når frem med klage til statsforvalter på kommunens urettmessige behandling av den særlig sårbare voksne, blir møtet med overmakt og følelsen av avmakt et faktum. Vi kan vanskelig se at det i slike tilfeller foreligger reell, effektiv prøvingsrett av disse sakene, da angjeldende kommuner har sørget for at det ikke er «noe å prøve».

5.3 Andre hinder: Urettmessige vedtak opprettholdes

Andre hinder viser seg i de tilfeller vedtaket inneholder feil rettsanvendelse både når det gjelder det faktum som man finner å kunne legge til grunn, og den rettsregel som anvendes. Dette er saker som likevel blir opprettholdt av statsforvalteren ved klage, noe som var tilfellet i flere av de tidligere omtalte sakene. Statsforvalteren har blant annet ansvar for å føre lovlighetskontroll av avgjørelser truffet av kommunale helse- og omsorgstjenester.¹⁰⁶ Det er en forutsetning for riktig kontroll med tjenestene at statsforvalteren forstår det lovgrunnlag de påklagede sakene bygger på. Det holder eksempelvis ikke å vise til at kommunene har ansvar for saksutredningen. Statsforvalteren har en selvstendig plikt til å undersøke sakens rettslige og faktiske side. Illustrerende er at statsforvalteren i Møre og Romsdal sitt klagevedtak om tvangsflytting ble opphevet av Helsetilsynet.¹⁰⁷

5.4 Tredje hinder: Tilgangen til domstolsbehandling

Det tredje hinderet kommer til syne i de tilfeller der den særlig sårbare voksne som tvangen retter seg mot, ikke får medhold i klageinstansen. Da er neste alternativ å reise søksmål om vedtakets materielle og prosessuelle innhold, typisk i form av en påstand om at et vedtak skal kjennes ugyldig. Søksmålet kan også inneholde krav om erstatning for et ugyldig vedtak. Høyesterett har påpekt at det i utgangspunktet ikke skal være mer komplisert å rette krav om erstatning på grunnlag av EMK enn på andre grunnlag.¹⁰⁸ Det er imidlertid flere forhold som vanskeliggjør rettslig prøving for gruppen særlig sårbare voksne.

Et forhold knyttet til rettslig prøving er behovet for rettslig representasjon. Det er ikke gitt at personer representert av verge samtidig får styrket sin reelle mulighet for rettslig prøving. Helsetilsynet har i en rapport fra 2024 vist til at verger ofte ikke er godt nok informert til å ivareta den vergehavendes interesser.¹⁰⁹

Et annet forhold er knyttet til tvl. § 36-1 (2), hvor søksmål ikke kan reises når et vedtak om tvang ikke lenger gjelder. Eksempelvis vil et vedtak om tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 løpe fra det tidspunkt statsforvalteren stadfester vedtaket.¹¹⁰ Lang saksbehandlingstid i klageinstansen medfører ofte at vedtakets virketid utløper før søksmål reises. Dermed vil denne prosessforutsetningen etter tvl. § 36-1 (2) umuliggjøre rettslig prøving.¹¹¹ Det kan imidlertid reises gyldighetssøksmål etter at vedtaket ikke lenger gjelder, men det forutsetter at aktualitetsvilkåret etter § 1-3 er oppfylt.¹¹² Høyesterettsjustitiarius Øie anser dette for å være en sentral årsak til at Høyesterett ikke får behandlet tvangsvedtak som har en maksimal varighet på ett år.¹¹³ Domstolen vil dermed avvise saken, uten at dette er til hinder for at forvaltningen fatter et nytt vedtak med samme innhold.¹¹⁴

Imidlertid er det en del saker som ikke formelt anses for å omhandle tvang, men som reelt sett er et inngrep i den sårbares grunnleggende rettigheter uten (riktig) rettslig grunnlag. I slike tilfeller vil domstolens kompetanse begrenses av påstander i stevningen.¹¹⁵ Dersom den særlig sårbare voksne eller dennes rettslige representant ikke evner å synliggjøre kravets aktualitet, risikerer vedkommende at saken avvises. Påstanden vil uansett begrense domstolens mulighet til å tilkjenne reparasjon (se artikkelens punkt 5.4).

Et tredje forhold gjelder individets økonomiske bæreevne. Allerede ved innsendelse av stevning for retten må saksøker være forberedt på å betale et rettsgebyr. Dersom saken ikke avvises, påløper de øvrige sakskostnadene. I mangel av tilstrekkelig egenkapital eller støtte fra andre privatpersoner eller ideelle organisasjoner vil den særlig sårbare personen være avhengig av å søke en offentlig stønadsordning for å få muligheten til domstolsbehandling.

Retten til fri sakførsel innvilges av statsforvalteren, jf. rettshjelpsforskriften § 4-2. Dette betyr at den særlig sårbare voksne risikerer å måtte rette et nytt krav til den samme instansen som har opprettholdt et urettmessig tvangsvedtak, i et forsøk på å hevde sin rett. Det høye kostnadsnivået ved domstolsprøving, sett i sammenheng med unntaksvis innvilgelse av fri sakførsel til uprioriterte saker, minsker sannsynligheten for at en særlig sårbar voksen vil ha økonomisk evne til å få prøvd sin påstand om menneskerettighetsbrudd for domstolene.

5.5 Effektiv reparasjon

Dersom en særlig sårbar voksen likevel har klart å oppfylle alle søksmålsbetingelsene, har økonomisk evne selv eller har skaffet seg støtte fra andre, og har fått sin sak til domstolsbehandling, oppstår det et nytt spørsmål om hvilke(t) virkemiddel domstolen kan tilby som er egnet til å bøte på den urett som er begått.¹¹⁶

I noen tilfeller vil det å konstatere krenkelsen i seg selv være tilstrekkelig.¹¹⁷ Dette er imidlertid ikke tilfellet ved inngripende integritetshandlinger,¹¹⁸ slik som ubegrunnet vergemål. I slike tilfeller vil det først og fremst være aktuelt å foreta de handlinger som er nødvendig for at menneskerettighetskrenkelsen opphører. Det å sikre at den tvangsflyttede flyttes tilbake til sin hjemkommune, eller gis tilbake kontroll over egen økonomi og selvbestemmelse, er eksempler på slike reparasjonshandlinger.

I andre tilfeller er ikke en reparasjonshandling i seg selv et tilstrekkelig botemiddel. I Tolga-saken uttalte tingretten at til tross for at brødrene ikke ble satt under vergemål ved vond vilje, var det å miste fullstendig kontroll over personlig økonomi, autonomi og selvbestemmelse så belastende, krenkende og nedverdigende at det etterlot et inntrykk av «at det er begått myndighets- og maktmisbruk».¹¹⁹ Tingretten la derfor vekt på sentralmaktens erkjennelse av feil i det offentlige rom. Likevel kan det reises spørsmål ved hvorvidt dette er en reparasjonshandling, dersom erkjennelsen ikke følges opp med eller inneholder en beklagelse direkte overfor den krenkelsen gjaldt.

Dersom staten pålegges en eller flere reparasjonshandlinger, eller at en eller flere av disse allerede er blitt gjennomført på tidspunktet for domstolsbehandlingen (for eksempel at et ubegrunnet vergemål har opphørt), kan det stilles spørsmål ved om det er noe igjen å reparere. Dette fordi reparasjonshandlingen(e) tilsier at fornærmede har mistet sin status som offer for statens menneskerettighetsbrudd. I tilfeller av inngripende menneskerettighetsbrudd følger det av både praksis fra EMD og norsk rett at det foreligger en sterk presumpsjon for oppreisning.¹²⁰

Oppreisning skal utmåles med sikte på å markere den urett som er begått, samtidig som den er egnet til å reparere den skaden som er oppstått.¹²¹ Etter norsk rett er utmålingen av oppreisning basert på en nøktern rimelighetsbetraktning.¹²² I utmålingen vil krenkelsens karakter og den belastning det er å hevde sin rett gjennom en eller flere rettsinstanser, stå sentralt.

I Tolga-saken la retten til grunn at uten annen reparasjon ville 200 000–250 000 kroner til hver av brødrene vært rimelig oppreisning. Denne utmålingen ble imidlertid nedjustert til 100 000 kroner til hver av brødrene grunnet opphøret av vergemålene og den offentlige unnskyldningen. Til tross for at norsk rett har en nøktern tilnærming til utmåling av reparasjonserstatning, kan det stilles spørsmål ved hva som anses for å være et egnet virkemiddel når en myndig, men sårbar person gjøres særlig sårbar i møte med samfunnsskapte barrierer, og som tilfeldigvis får medhold i sin påstand om et menneskerettighetsbrudd. Etter vårt syn bør reparasjonen i alle fall innebære et pålegg til statens myndigheter om å endre praksis slik at lignende krenkelser ikke skjer igjen. For å unngå at dette pålegget blir illusorisk, bør det også innebære en form for tilsyn utført av et uavhengig kontrollorgan.