Juridisk biografi: Carsten Smith –Outsideren som reformerte Høyesterett

Juridika Innsikt og Universitetsforlaget publiserer selvbiografien til tidligere høyesterettsjustitiarius (1991-2002) og jussprofessor Carsten Smith i ni digitale kapitler. Smith selv er snart 90 år. Hans juridiske biografi Dømmekraft og drømmekraft avslutter et 70 år langt juridisk forfatterskap. Carsten Smith er på mange vis en unik skikkelse i norsk rettsvitenskap og står igjen som en av 1900-tallets absolutt viktigste størrelser i norsk juss.

Carsten Smith tilskrives mye av æren for Høyesteretts omforming til «de lange linjers domstol» – en moderne prejudikatsdomstol på 1990-tallet. Det var i hans tid i Høyesterett de internasjonale menneskerettighetene fikk forrang for norsk lov, og han la gjennom 30 års engasjement grunnlaget for mye av den moderne sameretten. I 2022 kan den tidligere jussprofessoren og domstolslederen se tilbake på et århundre med store forandringer og fremskritt i norsk og internasjonal rett. Tittelen på boka er hentet fra Olaf Bulls dikt «De hundre år». Smiths memoarer kaster nytt lys over mange kapitler av norsk rettshistorie og politisk historie.

Den eneste ikke-dommer i Høyesteretts historie

Carsten Smith er den eneste justitiarius som i Høyesteretts over 200 år lange historie som har gått rett fra akademia til landets øverste rett. Han er også den ene av kun to som noensinne har kommet utenfra dommernes rekker. Dermed er han unik i rettshistorien, og vil kanskje alltid forbli det, fordi reglene nå er noe endret og Høyesteretts leder i fremtiden mest sannsynlig alltid vil komme fra dommernes rekker.

– Regjeringen brøt jo faktisk en lang tradisjon med å utnevne en av Høyesteretts dommere som justitiarius, sier han selv, og hvordan det skjedde forteller han litt om i bokas sjette del. Smith var på mange måter den nødvendige «ryddegutten» som reddet et stadig mer nedtynget Høyesterett. I løpet av hans 12 år ble saksmengden halvert – for å gi plass til prejudikatene.

Carsten Smith er den eneste justitiarius som i Høyesteretts over 200 år lange historie som har gått rett fra akademia til landets øverste rett. Han er også den ene av kun to som noensinne har kommet utenfra dommernes rekker.

Juridisk biografi som letter på sløret

I sin juridiske selvbiografi tar Carsten Smith leseren med bak kulissene på to av de store revolusjonene i norsk juss han selv har vært med på og på innsiden av sameretten i sin tid. Han forteller også om mindre kjente sider av sitt mangfoldig jussliv, som hvordan loven om Norges Bank ble til, hvordan Kystfiskeutvalgets konklusjon mer eller mindre ble lagt i en skuff, om bankrett, statsrett, folkerett, jusstudiet på 1950-tallet og historien til Grunnlovens paragraf 93. Smith har vært på innsiden av mange sentrale forarbeider til dagens lover og dommer som laget dagens rettspraksis. I boka slipper norsk offentlighet inn i Smiths Høyesterett og lovutvalgene han satt i. Rettshistorien får dermed noen nye kapitler med denne boka, som kommer som serie.

Prejudikatsdomstolen Høyesterett

Smith har altså æren – eller skylda – for at Høyesterett på 1990-omformes til en ganske rendyrket prejudikatsdomstol – en domstol som tar de store og prinsipielle sakene, slik at underretten kan bruke avgjørelsene som veiledning. Tre-instansordningen kom i hans tid i retten. Samtidig ble en selvstendig domstolsadministrasjon utenfor Justisdepartementet etablert.

– Vi barberte mengden saker og konsentrerte oss om de prinsipielle. Høyesterett velger jo ikke sine saker selv, men prioriterer dem, skriver Smith om reformene rundt 1991.

Han lanserte tanken om en tydeligere prejudikatsdomstol allerede på det nasjonale dommermøtet i Tromsø i 1974. Det førte ifølge ham selv til at «dommermøtet ikke lenger var hverken fredelig eller dannet», og at en kjent advokat spurte om han «hadde vært nordpå for å drive ungdomsopprør». Smiths outsiderposisjon var etter fire tiår blitt institusjon. Hans kongstanke ble hyllet som en milepæl da Høyesterett i 2015 fylte 200 år. «Endringen i Høyesterett ville skjedd før eller siden, men jeg har bidratt til at den kom raskere enn den ellers ville gjort», skriver Smith. Han diskuterer om endringene nå er irreversible, eller om pendelen kan få en ny sving.

En hyllest til den gode dissens

«Er Høyesterett egentlig politisk?» er et spørsmål som har gått som en rød tråd gjennom Smiths juridiske virke siden historikeren Jens Arup Seip reiste den debatten på 1960-tallet og kalte juridisk fakultet for en «presteskole». Smith inntok en slags mellomposisjon den gang der man «erkjenner og anerkjenner at Høyesterett har en politisk funksjon». Han bruker blant annet ordet domspolitikk, i tillegg til rettspolitikk og mener vi ikke må skyve under en stol at det får betydning for enkeltsaker og rettsutviklingen hva den enkelte dommer mener, og hvordan dommerpanelene er sammensatt.

– Mange saker for Høyesterett er tvilsomme. Det er derfor de er kommet dit og derfor er det ofte nyanseringer i hvordan ulike dommere ser på enkelte rettsspørsmål, sier han.

Dommerne bør helst ha noe ulike verdisyn (...) Jeg ville hylle den gode dissens.

– Dommerne bør helst ha noe ulike verdisyn, mener han og ønsker hylle «den gode dissens». Smith har med sin klare tale gjort den tredje statsmakt mektigere og tydeligere enn den var før.

Rettshistorikeren Jørn Øyrehagen Sunde snakker om «ein langt mektigare Høgsterett enn i 1965», og jussprofessor Hans Petter Graver om «en mer rendyrket politisk makt – på linje med de to andre statsmaktene: den lovgivende og den utøvende».

Menneskerettighetene et fremskritt for menneskeheten

Den dømmende statsmakten er den av de tre som er mest opptatt av enkeltmennesket. – Det handler om mennesker, skriver Smith, – iblant er domstolene den største forsvarer av enkeltmennesket og all rett dreier seg i siste omgang om den frihet og rettigheter som det enkelte mennesket har.

I sin biografi ser han tilbake på den gradvise innføringen av de internasjonale menneskerettighetene på 1900-tallet. Han trekker linjene for sitt engasjementet for disse helt tilbake til 9. april 1940, da «de tyske flyene fløy lavt over husene» og familien Smith på flukt i Valdres så «norske soldater i hvite kamuflasjedrakter og kunne høre kampene da tyskerne slo seg gjennom».

FNs verdenserklæring om menneskerettigheter i 1948 skinte som en ledestjerne for oss unge jurister. Det var mitt mål at disse rettighetene måtte bli gitt en førsteplass i min generasjon

Carsten Smith

Som barn ba han i sin aftenbønn om et fritt Norge og at Kongen skulle komme tilbake, og som ung jusstudent i et fritt Norge studerte han forsvaret av de tiltalte i rettsoppgjøret, leste i Undersøkelseskommisjonen av 1945 om at «Høyesterett fortjener folkets tak» og leste FNs verdenserklæring om menneskerettigheter i 1948. Erklæringen «skinte som en ledestjerne for oss unge jurister».

– Det var mitt mål at disse rettighetene måtte bli gitt en førsteplass i min generasjon, skriver Smith. «Kampen var kronet med seier» da Stortinget i 2014 vedtok et eget kapittel i Grunnloven om menneskerettighetene.

– Reformen har medført en viss overføring av makt fra Stortinget til Høyesterett og nå begynner striden om tolkningen, skriver han om hvordan han ser det fremover, – Det viktige prinsippet om universalitet sier at menneskerettighetene skal gjelde i alle land, derunder Norge, og alle mennesker, både gode borgere, skattesnytere, terrorister og forbrytere. De rettslige fremskritt som er gjort for menneskerettigheter i det 20. og 21. århundret, vil gi de som følger etter oss større trygghet for at borgerfriheten vil leve videre, hvis det kommer andre tider i landet.

Biografien hans tar oss med på en reise, til blant annet Kjuus-saken, Kvinnefengselsdommen, The Atlantic Charter, beredskapslovgivningen av 1950, den ferske Romatraktaten, saken om «dobbeltstraff» i 2000 og kampen mot terrorisme – Smith følte på Høyesteretts vilje og uvilje til å bruke «presumsjonsprinsippet» og politikernes uvilje til å vedta Menneskerettsloven så sent som i 1999. Han mottok selv Rettssikkerhetsprisen i 2010, særlig for sitt arbeid for innføring og styrking av menneskerettighetene i Norge.

Samerettens far

Smith har ikke minst bidratt til store endringer i sameretten. Jussprofessoren engasjerte seg i samiske rettigheter så kraftig og så tidlig at mange regner ham som den moderne sameretten far. «Når bunnlinjen skal skrives, tror jeg det viktigste jeg har utrettet gjelder samenes rett», skriver han selv og at det var «en personlig lykke at dette arbeidet ble del av mitt liv».

Smith ble nesten motvillig satt på oppgaven i 1980 da den daværende justisministeren fra Arbeiderpartiet nærmest tryglet ham om å lede et nytt utvalg om samiske rettigheter. Det ble nedsatt i kjølvannet av den store konflikten om Alta-vassdraget. «Det vil bli et forferdelig arbeid», sa ministeren, «og nå spør regjeringen deg – for fedrelandets skyld». Smiths kvalifikasjon var at han ikke hadde tatt parti i samesaken før eller kjente godt til den. «Den første tid var jeg ofte engstelig for at utvalget skulle gå i oppløsning», skriver han.

Den første tid var jeg ofte engstelig for at (samretts)utvalget skulle gå i oppløsning.

Carsten Smith

Han ble raskt forferdet over hvor brutalt Norge hadde vært i sin fornorskning av samer opp til 1960-tallet – en «fornorskningspolitikk som for samene var en fornedringspolitikk» – og hvor få kilder jussen hadde. – Rettsvitenskapen, mitt eget fag, hadde marginalisert samiske rettsspørsmål, sa han.

Det har forandret seg. I dag er sameretten et eget fag, samiske saker delvis et eget rettssystem og samene har et eget ting. Rettskildene er flere og nylig vant reindriftslag i Fosen en stor seier i Høyesterett, da retten kom til at FNs menneskerettigheter sikrer reindrift gjennom sitt vern av urfolks kultur.

– Grunnsetningen er og forblir at staten Norge er bygget på territoriet til to folk: nordmenn og samer, sier Smith, – og det internasjonale minoritetsvernet er plattformen samenes rett må hvile på.

Dette var ikke selvfølgelig i 1980. Men i 1984 kom utredningen som la grunnlaget for «nytt grunnsyn på samepolitikken, loven om Sametinget og tillegget i Grunnloven om vern av samisk språk, kultur og samfunnsliv».

– Det er en av mine store gleder i livet at vi senere har fått gode ord for dette arbeidet.

Et vendepunkt fant sted i Finnmark fylkesting 4. desember 1985 da forslaget fikk regionens støtte, etter en tids motstand. «Jeg vil hele livet huske den 29. mai 1987 i Odelstinget da sameloven som etablerte Sametinget ble vedtatt», skriver Smith, «det var en lovutreders drøm som gikk i oppfyllelse». Siden årtusenskiftet har han også tatt del i arbeidet med en nordisk samekonvensjon og ledet Kystfiskeutvalget – om sjøsamenes rett – som ble oppnevnt 2006. En av hans livs skuffelser er at utvalgets forslag om sjøsamiske rettigheter havnet mer eller mindre i skuffen.

Sjøsamene kan nå gå rettens vei i lys av Fosen-dommen.

Carsten Smith

Sjøsamenes rett etter Fosen-dommen

I et eget spesialkapittel skriver Smith om sjøsamene. Fosen-dommen av 2021 kan forandre situasjonen for sjøsamene, skriver han.

– Det finnes som kjent ingen gjenopptakelseskomité for offentlige utredninger. Men sjøsamene kan gå rettens vei i lys av Fosen-dommen.

Hans brannfakkel og råd til «dem som ønsker å sikre sjøsamenes rett til å fiske i havet nord for Finnmark, er å prøve en sak for domstolen» – med Fosen-dommen og og Grunnlovens nye § 108 om kulturvern som utgangspunkt.

– Kystfiskeutvalget kom til at sjøsamene har rett til fiske i havet på grunnlag av historisk bruk og folkerettens regler om urfolk og minoriteter, skriver Smith. Han er opptatt av sjøssamene som har vært hardt rammet siden fiskerireguleringene og de nye torskekvotene kom i 1989.

– Det var noen få professorer med sterke personligheter. De var alle menn og delte fagene mellom seg slik at den enkelte professor nærmest eide sitt eller sine fag.

Carsten Smith

Juss con amore

I tillegg til inside-informasjon om reform og revolusjon, deler biografien minner fra et av de lengste aktive liv i norsk juss og det lengste juridiske forfatterskap med 70 års spenn fra første til siste jussbok. Smith snakker om sitt «Juss con amore», kjærlighet til faget, og «The magic of the campus» og ikke minst sine minner – som student av jussprofessorenes gullalder på 1950-tallet.

– Det var noen få professorer med sterke personligheter. De var alle menn og delte fagene mellom seg slik at den enkelte professor nærmest eide sitt eller sine fag.

Så ble de juridiske instituttene etablert og rettstenkning mindre personstyrt. Etter hvert kom kvinnene til og Carsten Smiths kone, hans største amore, var pioner: Lucy Smith ble den første kvinnelige doktor juris, den første kvinnelige jussprofessor og dessuten første kvinnelige rektor ved Universitetet i Oslo.

«Livet med Lucy var, i tillegg til barn og barnebarn, et livslangt kollokvium». Begge ble de kommandører av St. Olavs Orden (Carsten fikk siden også storkors) og Lucy og Carsten er nok det eneste ektepar i Norge foruten Kongen og Dronningen der begge er portrettert av kunstmaler Håkon Gullvåg. Det sier jo mye om parets store påvirkning på norsk samfunnsliv i sin tid.

Den politiske Carsten Smith

Biografien byr også på interessante og stadig aktuelle diskusjoner om grunnlovsjussen hvis Norge blir med i EU. Smith mente det i 1972 var en «særdeles hasardiøs fremgangsmåte» som kunne gitt konstitusjonell krise og at problemet er uløst til denne dag. Han er for et norsk medlemskap, mens hans argumenter er brukt av både ja- og nei-siden. I det hele tatt har Smith aldri flagget partipolitiske standpunkter utover sitt EU-ja.

– En av mine politisk radikale venner sa en gang at jeg egentlig var nokså konservativ, men på de områdene hvor jeg har ordentlig greie på ting, blir jeg radikal, sier han selv, – jussen må være både radikal og konservativ på en gang. Vi skal jo pleie et rettssystem bygget opp av generasjoner, men også sørge for fremdrift i statsskipet.

Biografien løfter på sløret om den politiske Carsten Smith og selv håper han Høyesterett kunne løfte litt av sitt: «Høyesteretts rådslagninger er iblant som de aller beste universitetsseminarer. Drøftelsene i retten er i høy grad levende. Jeg har ofte tenkt at det er synd de ikke kan være offentlige», skriver han.

Jussen må være både radikal og konservativ på en gang. Vi skal jo pleie et rettssystem bygget opp av generasjoner, men også sørge for fremdrift i statsskipet.

Carsten Smith

Han diskuterer blant annet frie vurderinger vs. reelle hensyn, en konstitusjonell domstol og hvordan «advokatene bringer livet inn i Høyesterett», der man «undertiden kunne ønske at et rettsmøte var en forestilling som kunne spilles en gang til». Blant de mange minner han deler er den politiske striden om granskning av de hemmelige tjenestene på 1990-tallet. Både lederen av Stortingets granskningsutvalg Ketil Lund og lederen av kontrollutvalget for de samme tjenestene Jens Bugge, satt sammen som dommere og det ble et eksempel på det Øyrehagen har kalt «Høyesteretts hardt tilkjempede harmoni».

Prøvingsrett, sentralbanken og et politisk høyesterett

Smith avrunder serien med tanker om maktfordelingen i Norge og den rett og plikt Høyesterett har til å prøve Stortingets lovgivning – og hvorfor 1976, 2010, 2015 og 2020 er merkeår for denne prøvingsretten.

– Grunnspørsmålet er valget mellom «judicial activism» og «judicial restraint», sier han og omtaler domstolsmakt som «motmakt».

Han tror diskusjonen om både dette og prøvingsretten – ikke minst når kapitlet i Grunnloven om menneskerettigheter skal tolkes inngående – vil øke og bli hardere. Acer-saken i 2021 og Stortingets spørsmål til Høyesterett om en betenkning, den første siden 1945, passer inn i dette bildet.

– Når de skrives inn i Grunnloven, griper menneskerettigheter ikke bare inn i forholdet mellom borger og stat, men i maktfordelingen mellom statsmakter.

Det siste er jo blitt ekstra aktuelt denne våren, når mange snakker om at Høyesteretts nye narkotikapraksis indirekte innfører en rus-reform som Stortinget ikke vedtok i fjor. Den «fjerde statsmakten», sentralbanken, diskuteres også i biografen. Smith var nemlig med på utrede den forrige loven om sentralbank av 1985, som gjaldt til ny lov i 2020.

Smith skriver om sitt verv i Høyesterett at han brått «ikke lenger var en fri akademiker og løs kanon på dekk». 30 år senere står han igjen fritt til å ta bladet fra munnen. Biografien kaster dermed nytt lys over nyere norsk juridisk historie.