Ny dansk høyesterettsdom: Refleksjoner om strenge habilitetskrav i gransking

En fersk dom fra dansk høyesterett om habilitetskrav i gransking er relevant for alle som er involvert i granskingsprosesser, også i Norge. Ikke minst bør dommen studeres i forbindelse med den pågående revideringen av Advokatforeningens Retningslinjer for private granskninger. Dansk høyesterett ga uttrykk for at det det kan gjelde skjerpede habilitetskrav i gransking, og at avklaring av uavhengighet må gjøres tilsvarende grundig. Fire advokater fra advokatfirmaet Bech-Bruun ble bøtelagt for brudd på god advokatskikk, og advokatfirmaet mistet retten til honorar for arbeidet. Noen frykter at dommen vil skremme advokater fra å ta slike oppdrag. Det tror jeg ikke. Det er viktig og riktig å ivareta interessene til oppdragsgivere, andre berørte og også advokater som utfører granskingsoppdrag, og dette gjøres blant annet ved å verne om tilliten til granskeres uavhengighet.

Høyesterett fant at det forelå interessekonflikt og dermed brudd på god advokatskikk knyttet til utførelsen av en advokatundersøgelse (gransking)

Dansk høyesteretts dom

Dansk høyesterett avsa 1. september 2022 dom som opprettholdt vedtaket fra det danske Advokatnævnet, det uavhengige disiplinærorganet for advokater, overfor fire advokater og advokatfirmaet Bech-Bruun (Sag BS-26376/2021-HJR). Høyesterett fant at det forelå interessekonflikt og dermed brudd på god advokatskikk knyttet til utførelsen av en advokatundersøgelse, tilsvarende det vi i Norge kaller privat gransking, utført på oppdrag fra den danske stat. Fire av advokatene involvert i undersøkelsen ble bøtelagt. Advokatfirmaet mistet retten til honorar for arbeidet med undersøkelsen.  

Bech-Bruun har kommentert dommen og mener at den innebærer en ny og skjerpet norm for advokaters konfliktsjekk. Den danske advokatforening har uttrykt bekymring for at mange advokatfirmaer, i frykt for å havne i tilsvarende situasjon, vil la være å konkurrere om slike granskingsoppdrag. Det er imidlertid ikke grunnlag for å forstå dommen slik, resultatet har gode grunner for seg og premissene bør være kjent for alle som har befatning med gransking.  

Utbytterefusjonssaken

Bech-Bruun ble etter en anbudskonkurranse i mars 2017 engasjert av den danske stat for å gjøre en uvildig (i betydningen uavhengig eller objektiv) undersøkelse av den såkalte utbyttesak. Folketinget ønsket en utenforståendes vurdering av statens skatteforvaltning og mulige krav på statens hånd. Det gjelder den største økokrimsaken i dansk historie, der staten mener det har skjedd grovt skattesvik for mer enn 12 milliarder danske kroner. I 2018, etter at undersøkelsen var ferdigstilt, ble det kjent at Bech-Bruun i flere år, og også samtidig med gjennomføringen av undersøkelsen for staten, hadde bistått en av bankene involvert i saken. Banken aksepterte i 2019 en bot på 110 millioner danske kroner for å ha bidratt til at flere pensjonsfond uhjemlet hadde fått utbetalt mer enn 1,1 milliard danske kroner i tilbakesøkning av utbytteskatt. Bech-Bruun er for øvrig frikjent i en annen sak relatert til samme sakskompleks for statens krav om 1,1 milliard danske kroner i erstatning som følge av advokatbistanden overfor banken. Denne dommen er anket av staten og står til behandling for høyesterett.

Dansk høyesteretts vurdering

Høyesterett tok utgangspunkt i de alminnelige advokatetiske regler, i det vesentlige tilsvarende de norske, og den danske advokatforeningens veiledning om advokatundersøkelser. I Danmark skilles det mellom alminnelige og uvildige advokatundersøkelser. En alminnelig advokatundersøkelse er etter veiledningen en utredning som advokaten gjør for egen klient, for eksempel som ledd i vurdering av om det er faktisk grunnlag for et eventuelt saksanlegg. Slike oppgaver tilligger gjerne virksomhetens faste advokatforbindelse. De uvildige undersøkelser forutsetter motsatt at det ikke foreligger en relasjon mellom advokaten og oppdragsgiver. Dette gjelder på tross av at det i Danmark, som i Norge, forutsettes at også en fast advokatforbindelse er en uavhengig rådgiver og skal etterleve de faglige og etiske krav som stilles til advokater. 

Advokatfirmaet mistet retten til honorar for arbeidet med undersøkelsen.

Den norske Advokatforeningens retningslinjer fra 2011 har ikke noe tilsvarende skille mellom alminnelige og uavhengige granskinger. Tvert om forutsetter de norske retningslinjene punkt 3.2 at granskere skal være uavhengige og upartiske overfor både oppdragsgiver, saksforhold og den eller de som antas å være berørte parter. Retningslinjene omfatter ikke advokaters vanlige saksvurderinger for sine klienter; her gjelder de alminnelige advokatetiske regler (blant annet Regler for god advokatskikk – RGA – punkt 2.1, 2.2, 2.3 og 3.2). 

Danske skattemyndigheter hadde allerede innhentet en juridisk utredning om det samme tema som ble utlyst som en uvildig advokatundersøkelse. Denne vurderingen var gjort av advokatfirmaet Poul Schmith, gjerne kalt Kammeradvokaten, og det var nettopp relasjonen mellom dette advokatfirmaet og den danske stat som gjorde at Folketinget i tillegg ønsket iverksatt en uvildig advokatundersøkelse. 

Dansk høyesterett presiserte at det ikke ligger noen skjerpelse av uavhengighetskravet overfor andre enn oppdragsgiver i å betegne undersøkelsen uvildig, men at det er undersøkelsens art og innhold som kan gi skjerpede habilitetskrav. Selv om det aktuelle sakskomplekset på mange måter var ekstraordinært, vil det nettopp i forbindelse med gransking ofte foreligge alvorlige og betydningsfulle problemstillinger, enten det er det offentlige eller næringsvirksomheter som er oppdragsgiver. Det tilsier skjerpede krav til advokaters uavhengighet og dermed intensiteten i avklaringen av mulig interessekonflikt.  

Dansk høyesterett var enig med Advokatnævnet i at oppdragets særlige karakter innebar skjerpede krav til advokatenes uavhengighet, herunder i forhold til selskaper med mulig tilknytning til uberettiget tilbakesøkning av utbytteskatt. Høyesterett la til grunn at advokatfirmaets kartlegging av mulige interessekonflikter i forkant av utførelsen av oppdraget ikke involverte alle relevante advokater i advokatfirmaet, og at disse dermed ikke ble gjort mer inngående kjent med de skjerpede habilitetskrav som gjaldt for granskingen, slik at de i dette lys kunne overveie om det fantes aktuelle saker. Høyesterett fant at en bredere konfliktsjekk ville ha vært egnet til å finne frem til den konkrete saken som involverte banken. 

Bech-Bruun har kommentert dommen og mener at den innebærer en ny og skjerpet norm for advokaters konfliktsjekk. Den danske advokatforening har uttrykt bekymring for at mange advokatfirmaer (...) vil la være å konkurrere om slike granskingsoppdrag

Under de foreliggende omstendigheter – hvor advokatenes konfliktsjekk for øvrig var begrenset – fant høyesterett at den foretatte konfliktsjekken ikke var tilstrekkelig.

Særlige hensyn i gransking

Gransking hviler på noen grunnleggende forutsetninger, en av disse er granskers habilitet. Betydningen av granskers uavhengige stilling er åpenbar; tilliten til en korrekt og balansert undersøkelse er avhengig av at gransker ikke har problematisk forbindelse med involverte interesser og interessenter forut for, under og etter undersøkelsen. Hensikten med granskingen er nettopp at resultatet kan og vil legges til grunn. Betydningen av granskeres habilitet understrekes av at dansk høyesterett fastslo at interessekonflikten utgjorde en vesentlig mangel ved undersøkelsen, og at advokatfirmaets honorarkrav dermed bortfalt i sin helhet, uten at det var konstatert noe galt med selve undersøkelsen som sådan.

Uavhengighet av egen klient

Et tilbakevendende spørsmål i Norge har vært hvorvidt virksomhetens faste advokatforbindelse kan påta seg granskingsoppdrag for virksomheten. For offentlige granskinger, iverksatt av Stortinget eller regjeringen, vil det være utelukket, jf. habilitetskravene i forvaltningsloven §§ 6 flg. Det samme er tilfellet for gransking etter aksjelovene §§ 5-25 til 5-28, der det i § 5-26 (3) vises til habilitetsbestemmelsene i revisorloven §§ 8-1 til 8-7. For privat gransking er det mer uklart. 

I de norske retningslinjene for private granskinger fremgår det i kommentaren til punkt 3.2 at «[d]et bør utvises forsiktighet med å bruke virksomhetens lovpålagte revisor eller faste advokatforbindelse som gransker fordi dette kan reise spørsmål om granskningen er uavhengig. Dette må vurderes konkret opp mot den undersøkelse som skal gjennomføres, og hva som anses mest hensiktsmessig.» Det har i denne forbindelse vært fremholdt at det kan være en fordel at gransker allerede har kunnskap om virksomheten, og at det avgjørende uansett er at arbeidet er lagt opp på en slik måte at resultatet av granskingen ikke er påvirket av utenforliggende hensyn. Synspunktene er nokså tvilsomt grunnet. 

Det gjelder den største økokrimsaken i dansk historie, der staten mener det har skjedd grovt skattesvik for mer enn 12 milliarder danske kroner.

Kunnskap om oppdragsgivers virksomhet innebærer nødvendigvis relasjon og gjerne også en viss tilknytning mellom oppdragsgiver og advokat.  På tross av ordlyden vil en slik forutsetning innebære at den spesielle retningslinjen om gransking egentlig bare uttrykker det samme som de alminnelige advokatetiske regler. At det alminnelige uavhengighetskravet etter RGA ikke hindrer advokater i å gjøre vurderinger som omfatter egen klient, er åpenbart. Det er og skal være forskjell på alminnelige advokatoppdrag og granskingsoppdrag. Advokater – og andre – som utfører gransking og granskingsliknende oppgaver skal være frie og ubundet av oppdragsgiveren i arbeidet. Nettopp derfor vil gransking iverksettes når det er særlige behov for uavhengighet og upartiskhet. Henvisningen til at det viktigste er at granskingen ikke påvirkes av uvedkommende hensyn, er enda vanskeligere å forholde seg til. Slike hensyn skal aldri påvirke noen vurdering eller konklusjon, det gjelder i gransking som i alle andre sammenhenger. 

I et utkast til reviderte retningslinjer, som Advokatforeningen sendte på høring tidligere i år, er punktet om uavhengighet endret til å uttrykke bare dette – at granskerne skal arbeide på «en uavhengig måte». Om retningslinjen for gransking skal ha noen selvstendig betydning ved siden av og i tillegg til RGA, må uavhengighetskravet forstås strengt, hvilket på samme måte som uttrykkelig forutsatt i Danmark, utelukker gransking av egen klient. Samtidig fremgår det av kommentaren til de foreslåtte retningslinjene at i «særlige tilfeller bør oppdragsgiver» unnlate å benytte sin faste advokatforbindelse i granskingen. Dette punktet i retningslinjen er dermed ikke ment absolutt. Som eksempel på slike særlige tilfeller nevnes situasjoner der gransker har eller kan oppfattes å ha bindinger til berørte. Tidligere oppdrag fra oppdragsgiver er, som det følger av den danske veiledningen og av dansk høyesteretts dom, noe annet enn mulige bindinger overfor andre berørte. Bindinger overfor den eller de som granskingstemaet omfatter, vil alltid innebære at tilliten til resultatet av granskingen uvegerlig blir svekket. Hensikten med granskingen blir da ikke oppfylt. Forslaget til reviderte norske retningslinjer  kan altså i realiteten bare oppfattes som en referanse til de alminnelige føringene i RGA. Det er utilfredsstillende.

I et utkast til reviderte retningslinjer, som Advokatforeningen sendte på høring tidligere i år, er punktet om uavhengighet endret til å uttrykke bare dette – at granskerne skal arbeide på «en uavhengig måte».

Samtidig som det i Norge – både basert på dagens retningslinjer og eventuelle reviderte – i endel tilfeller må være greit å oppnevne virksomhetens faste advokatforbindelse for et privat granskingsoppdrag, vil det klart kunne være i strid med uavhengighetskravet om advokaten har en relasjon til parter eller tema som skal undersøkes. Slik sett er kommentaren i forslaget som nå er fremmet, ikke helt enkelt å forstå. Situasjoner der det kan være forsvarlig å påta seg granskingsoppdrag for egen klient bør nok uttrykkelig eksemplifiseres. Ett eksempel som har vært ansett akseptabelt, er der advokaten allerede har rammeavtale med klienten, tildelt etter anbudskonkurranse, typisk omfattet av reglene om offentlige anskaffelser. Slike avtaler er definert saklig for rettsområder og begrenset i honorarbeløp og tid. Gransker som et eksternt element i undersøkelsen fremtrer her notorisk tydeligere enn i alminnelige klient-advokat forhold. Hensynene som tilsier at advokaten er uavhengig i sin oppdragsutførelse, fremstår i slike tilfeller tydeligere for omverdenen.  

Advokatens vurdering

Det er for øvrig også noe overraskende at det i forslaget til nye norske retningslinjer legges opp til at det er oppdragsgiveren som forutsettes å vurdere om det foreligger et særlig tilfelle hvor en fast advokatforbindelse ikke bør oppnevnes som gransker; retningslinjene gjelder for advokater, ikke andre. 

Uansett, det var altså ikke forholdet til oppdragsgiver som var problemstillingen i den danske saken; advokatene hadde ikke noen relasjon til skattemyndigheten, men til en av de impliserte i den saken som advokatene skulle undersøke. Advokaten må alltid gjøre en habilitetsvurdering, ikke bare av sitt forhold til oppdragsgiveren, men også av egen habilitet overfor den eller de som omfattes av undersøkelsen. Advokaten kan ikke vurdere egen rådgivning. Dermed utelukkes granskingsoppdrag som omfatter saker advokaten tidligere har jobbet med, både overfor oppdragsgiver og andre som vil berøres. Dette er i tråd med den alminnelige praksis i Norge om advokaters habilitetskrav; Disiplinærnemnden har vektlagt at reglene om interessekonflikt skal praktiseres strengt. Slik sett er det overensstemmelse mellom situasjonen i Norge og Danmark. 

Samtidig foreslås det altså nå å snu eksisterende norske retningslinje opp ned: Det nåværende utgangspunktet om at gransker skal være uavhengig overfor oppdragsgiver, saksforhold og berørte, foreslås endret til at man (bare?) i særlige tilfeller bør unngå å granske egen klient eller andre advokaten har bindinger til. Man står i realiteten igjen med henvisningen til det alminnelige og begrensede uavhengighetskravet i RGA. Det synes klart at en alminnelig, langvarig relasjon mellom advokat og klient, blant annet basert på full diskresjon nettopp for å sikre informasjonsutveksling, åpen dialog og gjensidig tillit, i mange tilfeller ikke vil være forenlig med utførelse av granskingsoppdrag for den samme klienten. Gransking forutsetter som presisert av dansk høyesterett, en økt objektivitetsdimensjon sammenlignet med alminnelige advokatoppdrag. Objektiviteten, eller habiliteten, må gjelde så vel overfor oppdragsgiver som øvrige involverte. Et grunnleggende utgangspunkt må være at det ikke med rimelighet kan stilles spørsmål ved granskeres nøytralitet – de må være og fremtre upartiske og upåvirkede.

Dommen i dansk høyesterett viser hvor galt det går om man tar for lett på avklaring av habilitet og uavhengighet, spesielt i gransking.

Alle involverte forventer – berettiget – at advokater som opptrer som granskere, i motsetning til for eksempel advokater når de er prosessfullmektiger i rettergang, ikke argumenterer ensidig for ett syn, men foretar en balansert og objektiv undersøkelse og vurdering. Fraværet av binding som en grunnsten i prinsippet om granskers uavhengighet blir derved i unødvendig grad utfordret i forslaget til nye retningslinjer. 

Strenge habilitetskrav

Dommen i dansk høyesterett viser hvor galt det går om man tar for lett på avklaring av habilitet og uavhengighet, spesielt i gransking. Gransking er et virkemiddel til bruk i uoversiktlige og konfliktfylte situasjoner der det faktiske nettopp er uklart. Det gjelder også hvem – oppdragsgiver eller andre – som eventuelt har begått kritikkverdige eller rettsstridige handlinger eller unnlatelser. Dansk høyesterett har gitt klart uttrykk for at habilitetskravene i gransking kan være strenge, og at avklaring av uavhengighet må gjøres tilsvarende grundig. Det samme er det god dekning for i norsk rett. Reell uavhengighet i form av grunnlag for utenforståendes tillit til fravær av binding fordrer klare linjer, også i relasjonen mellom oppdragsgiver og gransker. Skal interessene til oppdragsgivere, andre berørte og advokater som gjennomfører granskinger, ivaretas, og derigjennom at det skapes autoritet for resultatene av granskingsprosesser, kan vi se til Danmark for inspirasjon og veiledning. 

Mer litteratur om gransking på Juridika: