Hva er rettskulturell kunnskap – og hvorfor jurister trenger det

Jussprofessorene Sören Koch (UiB) og Jørn Øyrehagen Sunde (UiO) underviser og forsker på komparativ rett og rettshistorie. I oktober utkommer de med en ny bok på engelsk. Boken bygger på ti års erfaring og introduserer en ny metode for å sammenlikne juss og rettstradisjoner i ulike land, for eksempel engelsk vs tysk rett. I denne artikkelen forklarer forfatterne hva som er nytt i boken og hvorfor de har skrevet den – og hvem de mener kan ha nytte av bokens kunnskap.

Dagens jurister må forholde seg til en mye mer pluralistisk rettsorden enn tidligere generasjoner. På begynnelsen av 1990-tallet var det fremdeles slik at norsk rett var rett produsert av norske institusjoner og praktisert innenfor norske jurisdiksjonsgrenser. I dag må man skille mellom norsk rett som er produsert innenfor og utenfor norske jurisdiksjonsgrenser og som praktiseres innen norsk jurisdiksjonsgrense med ulike juridiske metoder – alt etter hvor retten er produsert.

NAV-saken er kun ett eksempel. Men dette er ikke bare en utfordring for norske jurister. Brexit-debatten og den tyske forfatningsdomstolens angrep mot europeiske institusjoners rettshåndheving viser begge hvor aktuelt og relevant samspillet mellom nasjonale og overnasjonale rettsregimer er i dag. For å forstå dette samspillet og for å forstå andre lands rett, må man ty til sammenlikninger.

Komparativ rett og rettspluralisme

Å sammenlikne retten i ulike land er komplisert. Retten er ikke blitt til på samme vis overalt. Mens et prejudikat en rettskilde i norsk rett, var det frem til 1992 ulovlig for en dommer i Frankrike å vise til en tidligere dom som rettskilde. Forarbeider har en annen rettskildemessig betydning i Tyskland enn i Norge. Samtidig fremstår det klassiske skillet mellom common law og civil law for unyansert i en globalisert og pluralistisk verden. Det samme gjelder tradisjonelle inndelinger i rettsfamilier eller rettstradisjoner. Ofte finnes det til og med uenighet om rettens definisjon – er det det som står i lovbøker, eller det som jurister gjør for å løse konkrete juridiske problemstillinger? 

Mens et prejudikat en rettskilde i norsk rett, var det frem til 1992 ulovlig for en dommer i Frankrike å vise til en tidligere dom som rettskilde

Hvordan kan vi  manøvrere dette vriene landskapet? Hvordan unngår vi at det oppstår kommunikasjonssvikt mellom jurister fra ulike land eller i verste fall svikt i hele rettssystemet fordi det mangler kunnskap og evner til å forstå det komplekse samspillet av nasjonal og internasjonal rett i rettsanvendelsesprosessen. Her kreves et verktøy, og verktøyet er rettskulturell kunnskap og forståelse. 

Hvordan oppnår man slik kunnskap? Dette spørsmålet har beveget oss i over ti år. I boken Comparing legal Cultures presenterer 25 forskere et utvalg av 15 rettskulturer. I tillegg introduserer vi ulike analytiske modeller som hjelper til å systematisk kartlegge, undersøke og sammenligne rettskulturer. 

Den komparative rettens glemte halvbror

Rettskultur har vært et begrep i hundre år – like lenge som komparativ rett har vært en fagdisiplin. Men selv om det var nordmenn til stede på den første, store internasjonale konferansen om komparativ rett i Paris i 1900, er det først i den siste generasjon at dette virkelig siver inn i det moderne juristyrket. Komparativ rett ble ikke et obligatorisk fag for norske studenter før det ble innført på juridisk fakultet i Bergen i 2005. Verden er kraftig endret på den tiden som er gått siden da. Brexit-debatten har vist at rettens internasjonalisering kan oppfattes som en trussel for de nasjonale rettskulturene. Og NAV-skandalen her hjemme har vist oss hvor vanskelig det kan være å løse seg fra tradisjonelle forestillinger om rettens nasjonal-kulturelle forankring. 

Rettskultur var lenge den komparative rettens glemte halvbror. Den tradisjonelle kjernen i komparativ rett er å sammenlikne rettsdogmatiske løsninger for konkrete problemstillinger. Slik sett er det et strengt juridisk fag. Den tradisjonelle komparative retten fikk en ny blomstringstid etter Berlinmurens fall. Da oppstod ideen om å samle Europa politisk gjennom harmonisering av retten. Drømmen om en europeisk sivillovbok var i ferd med å bli en realitet. Jakten på den dogmatisk «beste» eller «mest effektive løsningen» begynte. Det var den funksjonelle metodens gullalder. 

NAV-skandalen her hjemme har vist oss hvor vanskelig det kan være å løse seg fra tradisjonelle forestillinger om rettens nasjonal-kulturelle forankring.

Det ble imidlertid fort klart at harmonisering av lovtekster alene ikke ville være tilstrekkelig. Uten dypere forståelse for håndheving av retten i de ulike europeiske rettsordenene, kan ikke harmonisering av retten lykkes. Det som trengtes var et paradigmeskifte, et nytt og bredere perspektiv – et rettskulturelt perspektiv.

Det første «roadmap» for komparative undersøkelser

Rett er et kulturprodukt, og kan følgelig bare forstås som en del av samfunnet den skal regulere. Kjernen i den rettskulturelle innfallsvinkelen er å studere rett i kontekst. Rettshistorikeren Jørn Øyrehagen Sunde var den første som beskrev historiske utviklinger i norsk rett ved å se på samspillet mellom institusjonelle og intellektuelle endringer i samfunnet og retten. Han oppdaget en korrelasjon mellom menneskenes ideer og forventninger til retten og rettens institusjons(liknende) praksis. For å analysere denne sammenhengen utviklet han den såkalte «rettskulturelle modellen». Dette analyseverktøyet bestå av seks kategorier som beskriver sentrale strukturelle elementer. Vi skiller mellom institusjoner som produserer (normproduksjon) og de som anvender rett for å løse konkrete rettstvister (konfliktløsning). I tillegg er det viktig å ta hensyn til en rettskulturs mentale bestanddeler: rettsferdighetsideal, juridisk metode, samt juristenes holdning overfor retten profesjonalisering og internasjonalisering.

Disse elementene finnes i nærmest alle rettskulturer verden rundt, noe som gjør det mulig å sammenligne utformingen av disse elementene i ulike rettskulturer. En kan for eksempel sammenligne hvilke institusjoner produserer rettsnormer i Kina, England eller Italia; eller spørre hvilke institusjoner som driver med «constitutional review» og hvorvidt domstolene kan gripe inn i lovgiverens sfære. Hva er de anerkjente rettskildeprinsippene i Østerrike sammenlignet med Romania, Norge og Spania? Eller hvilken betydning har føderale strukturer i USA, Australia og Tyskland for rettshåndhevelsen, jussutdanningen eller juridisk metode i de respektive rettskulturene?

Rettskulturelle forskjeller kan være grunnen til at en rettsregel som fungerer godt i tysk kontekst, ville gi urimelige resultater i norsk kontekst. Slike forskjeller kan også forklare hvorfor harmoniseringen av retten nettopp krever mer enn å vedta lovregler med tilsvarende ordlyd. 

Den tradisjonelle komparative retten fikk en ny blomstringstid etter Berlinmurens fall (...) Drømmen om en europeisk sivillovbok var i ferd med å bli en realitet.

Et nytt rettskulturelt perspektiv

Avgjørende er å forstå samspillet mellom materiell rett, rettens institusjoner og de bakenforliggende idealer for rettsanvendelse. Alt dette påvirker juristenes mentalitet, tenkemåte og metoder. Rettskulturens utforming og historie påvirker også juristenes håndtering av slike utfordringer som internasjonaliseringen og globaliseringen utgjør for de nasjonale rettstradisjonene. I boken Rendezvous of Legal Cultures av Øyrehagen Sunde og Skodvind (red.) fra 2010 ble den rettskulturelle modellen brukt å belyse utvalgte aspekter ved rettens internasjonalisering og globalisering. I en beskjeden første utgave av Comparing Legal Cultures (2017), har vi bedt en del kollegaer fra ulike land om å beskrive sine rettskulturer på grunnlag av denne modellen.

Vårt mål er derfor å nå flere enn jusstudenter (...) – også praktiserende jurister, dommere og lovgivere over hele verden.

Etter hvert oppdaget vi at det manglet en brikke i vårt teoretisk rammeverk. Vi hadde presentert leseren for rettskulturell kunnskap, men veiledning om hvordan en skal gjennomføre komparative analyser, manglet. Basert på egen rettskomparativ forskning og undervisning har Sören Koch derfor utviklet en modell basert på syv trinn, kalt COMPASS, inkludert en hypotese, sammenlikning av både likheter og forskjeller og en systematisk gjennomgang av sammenlikningene.

Forfatteren beskriver her trinn for trinn hvordan en bør gå til verks for å gjennomføre komparative undersøkelser. Compass er et nytt og unikt bidrag til komparativ rett, det første «roadmap» for komparative undersøkelser i den mangfoldige litteraturen om komparativ rett. 

Rettskulturens utforming og historie påvirker også juristenes håndtering av slike utfordringer som internasjonaliseringen og globaliseringen utgjør for de nasjonale rettstradisjonene

Små land også viktige

Boken dekker 15 rettskulturer. Vårt utgangspunkt er at rettskulturen i mindre land som Estland, Belgia og Romania gir like mange perspektiver og økt forståelse som den i store land som England, Frankrike og Tyskland. Vi har også med fremstillinger av rettskulturen i USA, Kina og Australia for å kunne sammenlikne europeiske rettskulturer med det vi finner andre steder i verden.

Vi tror rettskulturell kunnskap og forståelse vil bidra til at jurister med ulik bakgrunn kan kommunisere friksjonsfritt over lande- og jurisdiksjonsgrenser. Vårt mål er derfor å nå flere enn jusstudenter. Rettskulturell og rettskomparativ kunnskap er viktig for alle – også praktiserende jurister, dommere og lovgivere over hele verden.

Rettskulturen i mindre land som Estland, Belgia og Romania gir like mange perspektiver og økt forståelse som den i store land

Det er derfor vi har forsøkt oss på en reelt global bok, ikke «bare» en rent norsk. Bokens rettskulturelle innfallsvinkel brukes ikke bare i Bergen, Tromsø, Stavanger, Kristiansand og Lillehammer, men også på læresteder i Kina, Storbritannia, Tyskland, Spania, Sveits og Estland, og mye tyder på at den blir pensum andre steder også. Ambisjonen er at tredje og senere utgaver av Comparing Legal Cultures skal omfatte enda flere europeiske og ikke-europeiske rettskulturer.