Ansvaret for uaktsom medvirkning etter straffeloven

2.3.1 Bedømmelsen

Straffebud som retter seg mot uaktsom og grovt uaktsom adferd, suppleres med medvirkningsansvaret etter § 15.²¹ Uaktsomhetsbedømmelsen skal skje i tråd med straffeloven § 23:

«Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom.

Uaktsomheten er grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.»

Med «forsvarlig opptreden» siktes det til hvordan en alminnelig fornuftig og samvittighetsfull person ville ha forholdt seg i en tilsvarende situasjon. I tillegg til at handlingen må stride mot en slik objektiv norm, må vedkommende ut fra sine subjektive forutsetninger kunne «bebreides» for handlingen. Uaktsomhetsansvaret omfatter både handlinger hvor vedkommende er bevisst, og handlinger hvor vedkommende er ubevisst om de forhold som innebærer overtredelse av gjerningsbeskrivelsen. ^{2222. Se Peter Asp, «Oaktsamhet och klandervärdhet», i Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland nr. 2–4 2017 – Festskrift till Dan Frände, s. 593–610.}

Av dekningsprinsippet følger at uaktsomheten må knytte seg til straffebudets gjerningsinnhold. Det avgjørende er om vedkommende ut fra sine forutsetninger har handlet slik det med rimelighet kan kreves vurdert opp mot gjerningsbeskrivelsen som er overtrådt. Og for medvirkningsansvaret har skyldkravet som nevnt to sider, idet uaktsomheten må dekke både det at gjerningsbeskrivelsen blir overtrådt, og bistandshandlingens tilknytning til denne overtredelsen.

Utgangspunktet ved kriminalisering er at det kreves grov uaktsomhet, noe som i tråd med skadefølgeprinsippet er begrunnet i et ønske om å verne om borgernes frihet; straff skal ikke benyttes i større grad enn nødvendig og forbeholdes de mest klanderverdige, samfunnsskadelige handlingene. ^{2323. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 115 og NOU 2002: 4 s. 87 flg.}

Det nærmere innholdet i uaktsomhetsansvaret og skillet mellom alminnelig og grov uaktsomhet må klargjøres for det enkelte straffebud. For enkelte straffebud og for visse grupper av straffebud har det i rettspraksis utkrystallisert seg retningslinjer for bedømmelsen. For eksempel er det på enkelte områder lagt til grunn at hva som er «forsvarlig opptreden», skal avklares ut fra eksterne handlingsnormer i form av bransjepraksis.²⁴ Også tidligere avgjorte saker kan kaste lys over normens innhold, ut fra likhetsbetraktninger.

2.3.2 Utvikling og utforming av ansvaret for uaktsom medvirkning

Hovedskyldformen under kriminalloven av 1842 var forsett. Og med dette som bakgrunn drøfter Bernhard Getz i 1875 ansvaret for «uforsætlig medvirken til retskrænkelser», og konkluderer med at lovens generelle krav til forsett også gjelder for medvirkere.²⁵

Straffeloven av 1902 var lenge uten straffebud som rammet uaktsomhet og som hadde medvirkningstillegg,²⁶ men enkelte følgedelikter omfattet uaktsomme bistandshandliger som følge av at årsakskrav ble tolket vidt, se punkt 5.²⁷ Et eventuelt øvrig ansvar for uaktsomme bistandshandlinger måtte i tilfelle også innfortolkes i straffebudene. I 1940 anså Andenæs det som «meget tvilsomt» om det kunne etableres et slikt ansvar, og mente det var gode grunner til fordel for begge løsninger.²⁸ Han la til at spørsmålet ikke hadde stor praktisk betydning på grunn av ordningen med følgedeliktene, og om handlingsdeliktene mente han det «neppe [ville] være påkrevet å strekke straffetrusselen så vidt».

Omfanget av straffebud som rammer uaktsomme handlinger, har siden vært sterkt økende. Nykriminalisering ved at straffebud som tidligere krevde forsett, suppleres med uaktsomhet som skyldform, er omtalt som et sentralt utviklingstrekk for strafferetten.²⁹ Særlig fra 1980-tallet kom det inn bestemmelser i straffelovgivningen som på samme tid rettet seg mot forsettlige og uaktsomme handlinger og som hadde medvirkningstillegg, blant annet § 162 om narkotikaforbrytelser.³⁰

Et trekk ved denne utviklingen er at bruken av uaktsomhetsansvar i det enkelte tilfelle ble begrunnet i konkrete behov og knyttet til bestemte straffebud. Høgberg og Tøssebro har pekt på at det for en rekke straffebud under 1902-loven var uklart om det gjaldt et ansvar for uaktsom medvirkning, fordi forholdet mellom uaktsomhetsansvaret og medvirkningsansvaret ikke fulgte av lovens ord eller øvrige kilder.³¹ Blant annet kunne ansvaret for uaktsomhet og medvirkning være angitt i samme lovbestemmelse, uten at det var klargjort om ansvaret kunne kombineres, se punkt 6.1.2.³²

Men det finnes også klare uttrykk for en generell oppfatning om at straffverdigheten ikke fulgte skillet mellom gjerningspersonen og den som yter bistand. Departementet ga klart uttrykk for dette i en proposisjon som gjaldt ansvaret for uaktsomme regnskapsforgåelser:

«Etter straffeloven § 40 første ledd straffes bare den som handler med forsett, med mindre det er uttrykkelig bestemt eller utvetydig forutsatt at også uaktsomme handlinger er straffbare. Skeie, Den norske strafferett 2 utg side 318 synes å anta at den uaktsomme medvirker kan straffes dersom straffebestemmelsen for øvrig rammer denne skyldgrad. I en artikkel i TfR 1940 side 271 flg, inntar Andenæs det samme standpunkt for så vidt angår straffebestemmelser i spesiallovgivningen. Departementet anser det som et naturlig utgangspunkt at samme skyldform bør gjelde hovedmann og medvirker. Lovtekniske hensyn taler for at dette ikke presiseres i hver enkelt medvirkningsbestemmelse, og at skyldformen ved medvirkning bare blir uttrykkelig angitt i bestemmelser hvor skyldformen for medvirkerne skal være en annen enn for hovedmannen.» ^{3333. Ot.prp. nr. 61 (1978–79) Om lov om endringer i rettergangslovgivningen, straffelovgivningen m m, s. 39.}

Særlig utbredt synes ansvarskategorien likevel ikke å ha vært under straffeloven 1902. Høgberg og Tøssebro har ut fra Høyesteretts praksis antatt at ansvaret først og fremst ble praktisert på to områder, henholdsvis ved profesjonell rådgiving og ved narkotikalovbrudd. ^{3434. Høgberg og Tøssebro (2013), s. 148.}

Dagens straffelov inneholder en omfattende katalog med bestemmelser rettet mot uaktsomhet.³⁵ Det er stor variasjon i den lovtekniske utformingen av ansvaret.³⁶ For enkelte straffebud kommer ansvaret til uttrykk ved at handlingsnormen og reaksjonsnormen står i samme paragraf. For andre straffebud er handlingsnormen delt ved at en paragraf angir skyldkravet og samtidig viser tilbake til gjerningsbeskrivelsen i et annet straffebud. For eksempel viser bestemmelsen om uaktsomt heleri i § 335 tilbake til heleribestemmelsen i § 332. Dette er også det vanlige i spesiallovgivingen, hvor gjerningsbeskrivelsene gjennomgående er skilt fra straffetrusselen. Andre straffebud deler paragraf med straffebudet for forsettlig overtredelse, som for eksempel § 317 første og tredje ledd om pornografi.

Og uaktsomhetsansvaret utvides med det generelle medvirkningsansvaret i straffeloven § 15. Det finnes også bestemmelser i straffeloven med særskilt ansvar for uaktsom medvirkning, se for eksempel § 367 om pengefalsk, som i annet ledd annet punktum retter seg mot den som uaktsomt medvirker til utgivelse av forfalskede eller ettergjorte penger som ekte eller uforfalsket.

3.2.1 Forsøk på medvirkning

Forsøksansvaret i straffeloven utvider gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle skade-, fare- eller handlingsdeliktet til også å inkludere handlinger som «leder direkte mot utføringen» av denne. Forutsetningen er at gjerningspersonen «har forsett​» om å fullbyrde et lovbrudd, jf. straffeloven § 16.³⁹

Dette ansvaret er begrunnet i skadefølgeprinsippet og handlingenes farepotensial. Det kriminelle sinnelaget danner ikke selv grunnlag for bruk av straff, men etter omstendighetene vil forsettet også kunne bære ansvaret for handlinger som er uten farepotensial eller med meget lav faregrad. ^{4040. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) Om lov om straff (straffeloven) s. 101.}

Forsøksansvaret gjelder også for bistandshandlinger som rammes av medvirkningsansvaret i § 15. Det omfatter dermed både situasjoner hvor gjerningspersonen kun har kommet til forsøksstadiet, og tilfeller der bistandshandlingen ikke resulterte i et medvirkende årsaksforhold til en overtredelse, som henholdsvis kan omtales som «medvirkning til forsøk» og «forsøk på medvirkning».

I juridisk teori er det imidlertid vanlig å omtale alle situasjoner hvor medvirkningsansvaret følger av § 16, som «forsøk på medvirkning».⁴¹ Det skyldes at medvirkningsansvaret er selvstendig, unntatt spørsmålet om medvirkeren skal straffes for forsøk eller en fullbyrdet forbrytelse, som beror på om gjerningspersonen har overtrådt straffebudet eller ikke.⁴² Så når terminologien «medvirkning til forsøk» velges bort, er det for å unngå assosiasjoner til fullbyrdet medvirkning når gjerningspersonen er på forsøksstadiet.

Ettersom medvirkeren i begge nevnte situasjoner har «forsett om å fullbyrde et lovbrudd», jf. § 16, kan ansvaret sies å ligge i forlengelsen av eller supplere kategoriene av forsettlig medvirkning (nr. 1–3). Og for uaktsom medvirkning (kategori nr. 4–6) innebærer forsøksansvarets vilkår om fullbyrdingsforsett at «uaktsomt forsøk på medvirkning» er en ansvarsform som ikke anerkjennes.⁴³ Av samme grunn er ansvarsformen «forsøk på uaktsom medvirkning» også utelukket.⁴⁴

3.2.2 Uaktsom medvirkning til forsøk

Straffeloven § 15 retter seg mot bistand til overtredelser av «straffebud», som i denne sammenhengen innebærer det å overtre straffebudenes gjerningsbeskrivelser, se punkt 2.1 og 4.⁴⁵ Begrepet medvirkning forutsetter årsakssammenheng mellom bistandshandlingen og overtredelsen av en gjerningsnorm slik den er uttrykt i straffebudet: «Utgangspunktet er […] at hovudgjerninga står i sentrum for oppfylling av gjerningsskildringa i straffebodet.» ⁴⁶

Medvirkningsansvaret i § 15 kunne imidlertid tenkes knyttet til straffebudenes gjerningsbeskrivelse supplert med forsøksansvaret i § 16, ut fra en tanke om at det strafferettslige interessevernet blir mest dekkende og effektivt ivaretatt om ansvaret omfatter uaktsom bistand til forsøkshandlinger.

I så tilfelle må kategoriinndelingen «forsettlig overtredelse av gjerningsbeskrivelsen» (nr. 1 og nr. 4) utvides med «forsettlig medvirkning til forsøk» og «uaktsom medvirkning til forsøk», jf. straffeloven § 16. En slik utvidelse av kategori nr. 1 vil, som det fremgikk i punkt 3.2.1, allerede omfattes av forsøksansvaret for medvirkningshandlinger etter § 16. Derimot vil utvidelsen av kategori nr. 4 til å omfatte «uaktsom medvirkning til forsøk» være en ansvarsform sui generis.

En slik mulig avgrensing av straffansvaret er nokså utematisert, og derfor grunn til å undersøke noe nærmere, ikke minst fordi underrettspraksis gir varierende svar på om dette er en ansvarsform gjeldende rett holder seg med. Den er anerkjent i en dom fra Borgarting lagmannsrett for grov uaktsom medvirkning til forsøk på bedrageri etter straffeloven 2005,⁴⁷ men det finnes også en avgjørelse fra samme domstol hvor det er tatt eksplisitt avstand fra ansvarskategorien under straffeloven av 1902.⁴⁸

Et første argument for en slik ansvarsform er at uaktsom fysisk, psykisk eller passiv bistand kan knyttes til handlinger med betydelig skadepotensial, og det vil kunne bero på tilfeldigheter om gjerningsbeskrivelsen blir overtrådt eller ikke. Begrunnelsene for bruk av straff og konsekvenshensyn kan derfor tale for ansvarskategorien «uaktsom medvirkning til forsøk».

Riktignok er skillet mellom fare og skade sentralt for strafferettens spørsmål om skyld og straffutmåling, for eksempel er det betydelig forskjell på straffenivået for faredelikter og skadedelikter, selv når det beror på tilfeldigheter at faren resulterte i skade. Skillet er antagelig utslag av tradisjon og betraktninger om rettferdighet, men det er ikke dermed gitt at det uaktsomme medvirkningsansvaret bør avgrenses langs disse linjer.

Lillehammer-saken inntatt i Rt. 1974 s. 382 kan tjene til illustrasjon. Saken gjaldt en likvidasjon som var planlagt over lang tid. Én av de tiltalte ble dømt for uaktsomt drap, ettersom hun ikke var fullt ut klar over aksjonens formål. Dersom aksjonen hadde blitt avverget på forsøksstadiet, ville det, uten aksept for ansvarsformen «uaktsom medvirkning til forsøk», vært utelukket med straff for denne personen.

For det andre synes ansvarskategorien et stykke på vei forutsatt i straffelovens systematikk og grunnstruktur. Forsøksansvaret utvider generelt området for straffbar adferd og utgjør med det en grunnleggende og sentral del av straffelovgivningens interessevern. Det å koble et uaktsomt medvirkningsansvar til denne utvidelsen fører uvegerlig helt ut i utkanten av strafferettens periferi – periferiens periferi –, men det gjelder også ellers for medvirkningsansvaret, som i utstrakt grad avgrenses ut fra rettsstridsbetraktninger, se punkt 6.1.2.

Det kan legges til at «straffebud» er tvetydig, se nærmere i punkt 4, fordi det i loven også benyttes som en samlebetegnelse på handlingsnormer og reaksjonsnormer. Og det er flere reguleringer hvor handlingsnormen omfatter og sidestiller gjerningsbeskrivelse og forsøk, se for eksempel § 80 bokstav j som gir adgang til fastsetting av straff under minstestraffen eller til en mildere straffart når lovbryteren har handlet i uaktsom rettsuvitenhet ved overtredelser av «straffebud» som krever forsett eller grov uaktsomhet.⁴⁹

Et tredje argument for å anerkjenne «uaktsom medvirkning til forsøk» er at det ikke vil innebære en «nyskapning». Det gjelder allerede et utvidet ansvar for uaktsom bistand til farevoldende handlinger, som følge av at uaktsom medvirkning til overtredelse av faredelikter er kriminalisert. Et eksempel er § 239 om allmennfarlig forgiftning, som retter seg mot uaktsom medvirkning til forgiftning som volder allmenn fare for liv eller helse, jf. første og annet ledd, jf. § 15.

For det fjerde vil en slik ansvarskategori være betegnende, mer presis og en lite kontroversiell kategori for adferd som alt er kriminalisert. Det gjelder for eksempel i saker om smugling hvor noen har medvirket på uaktsomt vis til innførsel og blitt stoppet på grensen.⁵⁰ Per i dag vil de måtte holdes ansvarlig for uaktsom medvirkning til innførsel, mens det treffer bedre å karakterisere handlingen som uaktsom medvirkning til forsøk. ^{5151. Se til illustrasjon sammendraget til HR-2018-927-U.}

Men det gjør seg også gjeldende vektige argumenter mot å anerkjenne kategorien «uaktsom medvirkning til forsøk». For det første ‒ og grunnleggende ‒ er ansvarsformen uten tradisjon i strafferetten, og ville mer bli et produkt av abstrakte konsekvensbetraktninger med utgangspunkt i straffelovgivningens systematikk enn av konkret lovgivervilje, for det er ikke konkrete holdepunkter for at en ny ansvarsform var ønsket i forarbeidene til straffeloven av 2005.

Og for det andre, selv om hensynet til straffverdighet etter omstendighetene kunne tale for en vid forståelse av «straffebud», taler hensynet til legalitet og forutberegnelighet mot. Det gjelder i dag et strengt legalitetskrav for spørsmålet om gjerningsbeskrivelsen er overtrådt,⁵² men praksis viser at det ikke nødvendigvis gjelder et like strengt krav for de alminnelige bestemmelsene i straffeloven.⁵³ For medvirkningsansvaret som er regulert i § 15, gjør imidlertid hensynene bak det strafferettslige legalitetsprinsippet seg fullt ut gjeldende. Det er fordi denne bestemmelsen, på samme måte som de enkeltstående gjerningsbeskrivelser i straffelovens annen del, tar sikte på konkret å angi hvilken adferd som kan sanksjoneres med straff.

For det tredje vil kategorien gi en uklar utvidelse av straffansvaret, og bryter dermed tradisjonen med å utvide uaktsomhetsansvaret skrittvis og varsomt ut fra særskilte behov og ved å knytte ansvaret til bestemte straffebud, se punkt 2.3.2. Det er for så vidt en generell innvending mot det uaktsomme medvirkningsansvaret at det kan ramme vidt, og lovgiveren har tatt risikoen i betraktning ved utformingen av ansvaret, se ovenfor og i punkt 6.1. Men mot en eventuell ytterligere utvidelse taler i tillegg at en rekke forsøkshandlinger er mindre straffverdige eller det er lite hensiktsmessig å møte handlingene med straffansvar, noe som også er uttrykt i lovens kriminalitetskrav om fengsel i minst ett år. Slike betraktninger kan stå sterkt for bistandshandlinger.

Et fjerde forhold som taler mot kategorien, er at ansvaret for forsøkshandlinger kan bli skjevfordelt. Gjerningspersonen er gitt adgang til straffritt å tre tilbake fra forsøkshandlinger etter § 16 annet ledd. For den som bistår bevisst uaktsomt eller ubevisst uaktsomt og i etterkant blir seg bidraget bevisst, er det adgang til tilbaketreden ved å forebygge gjerningspersonens fullbyrdelse. Men faktiske hindringer kan stå i veien for dette, og selv om gjerningspersonen er straffri på grunn av tilbaketreden og ikke holdes til ansvar for faren som ble skapt, vil en uaktsom medvirker da kunne holdes til ansvar for bistand til den samme faren. For bevisst uaktsom medvirkning kan et slikt ansvar tenkes strukket for langt, ettersom faren som begrunner ansvaret, er den samme som det ses bort fra for gjerningspersonens del, samtidig som samvittigheten også har innhentet medvirkeren. For den ubevisste, uaktsomme medvirker er det i alle tilfeller ingen mulighet for tilbaketredelse.

Et femte argument knytter seg til at bistandshandlingen må stå i årsakssammenheng med subjektive forhold hos gjerningspersonen, jf. § 16 og «forsett om å fullbyrde et lovbrudd». Et slikt krav om sammenheng kan føre til nokså uhåndterlige bevistemaer og bevisbedømmelser, og det er derfor lite egnet som vilkår for straff. Dette argumentets styrke vil bero på konkrete forhold, og etter omstendighetene vil en sammenheng kunne ligge i dagen, slik eksempelet med utgangspunkt i attentatet i Lillehammer-saken i Rt. 1974 s. 382 viste. Motargumentet svekkes om forsøksansvaret istedenfor å bæres av det forbryterske sinnelaget ble fullt ut betinget av handlingens farepotensial. I nyere strafferettslig litteratur er det med utgangspunkt i skadefølgeprinsippet argumentert for at forsøksansvaret bør avgrenses på denne måten, men det øvrige rettskildebildet tilsier stadig at ansvaret bæres av gjerningspersonens sinnelag. ^{5454. Se Gröning, Husabø og Jacobsen (2019), s. 356–361.}

For det sjette taler systemhensyn per i dag mot å utvide objektet for medvirkning til forsøkshandlinger. Ut fra lovens systematikk vil ikke ansvarsformen være aktuell for uaktsom bistand til forsettlige overtredelser når uaktsomhetsansvaret følger av særskilte straffebud, slik tilfellet for eksempel er for uaktsom forvoldelse av død etter straffeloven § 281, se punkt 5. I tilfellet måtte det gjøres unntak fra en hovedregel om ansvar, for loven åpner på dette punkt ikke for å koble uaktsomhetsansvaret til den parallelle forsettlige bestemmelsen som aktualiserer forsøksansvaret, ettersom gjerningsbeskrivelsen for henholdsvis forsettlig og uaktsom overtredelse er ulik. Rettsgodene som vernes av disse straffebudene, vil være klare kandidater for en utvidelse ut fra straffverdighetsbetraktninger. Dette er et argument som bortfaller om straffebudet omredigeres og tilpasses det generelle medvirkningsansvaret, se punkt 5.2.

Per i dag må det legges til grunn at ansvaret for uaktsom medvirkning til forsettlig overtredelse (kategori nr. 4) forutsetter at gjerningspersonen har trådt inn i en strafferettslig sfære som er avgrenset av straffebudenes gjerningsbeskrivelser; rettskildebildet er nokså entydig til hinder for et ansvar for «uaktsom medvirkning til forsøk». Men gjennomgangen viser at det er argumenter som taler både for og imot å utvide objektet for det uaktsomme medvirkningsansvaret til forsøkshandlinger. Og dersom lovgiveren mener det er grunn til å ha et slikt ansvar, står valget mellom en generell regulering av ansvaret ved å utvide objektet for medvirkning eller å benytte særskilte faredelikter med uaktsomhetsansvar, som nevnt § 239.

Hensynet til legalitet taler for å gå konkret til verks både på grunn av ønsket om forutberegnelighet og at strafferettslig ansvar bør ha en trygg konkret forankring i en demokratisk prosess. Lovgiveren har imidlertid allerede uttrykt et sterkt ønske om generell regulering av medvirkningsansvaret i § 15, og har dessuten vist en villighet til å ta risikoen for utilsiktet nykriminalisering dette fører med seg, se nærmere i punkt 6.1. Også i rettspraksis er medvirkningsansvaret utviklet og anvendt på handlinger som kunne vært regulert med konkrete straffebud; særlig gjelder det utviklingen av ansvaret for passiv medvirkning.⁵⁵ Det er derfor ikke utenkelig at neste skritt er et generelt ansvar for «uaktsom medvirkning til forsøk».

3.2.3 Uaktsom medvirkning til delvis uaktsomt forsøk

Selv om det ikke gjelder et generelt ansvar for «uaktsom medvirkning til forsøk», viser rettspraksis at «uaktsom medvirkning til delvis uaktsomt forsøk» kan være straffbart. I Rt. 2011 s. 1455 la Høyesterett til grunn at det var straffbart med utjenlig forsøk på overtredelse av et straffebud som retter seg mot å avtale møte for å begå seksuelt overgrep mot barn under 16 år, såkalt grooming, når det er uaktsomhet om barnets alder:

«Det er riktig at § 49 blir forstått slik at bestemmelsen ikke rammer forsøk på uaktsom forbrytelse […]. Dette har vært begrunnet med at det er et vilkår for forsøksstraff at det foreligger fullbyrdelsesforsett. Det finnes imidlertid flere straffebud som i utgangspunktet krever forsett, men som for enkelte momenter nøyer seg med en lavere skyldgrad. Den omstendighet at et straffebud inneholder straffbarhetsmomenter som ikke krever forsett, kan klart ikke være til hinder for forsøksstraff […]. Det er tilstrekkelig for at forsøk skal kunne straffes, at straffebudet som utgangspunkt krever forsett.»⁵⁶

Dersom den generelle rettssetningen som uttrykkes her sammenholdes med det generelle medvirkningsansvaret i § 15, synes det åpnet for et ansvar for bistand til slike overtredelser når den som bistår er uaktsom om «straffbarhetsmomenter som ikke krever forsett», jf. straffeloven §§ 305, jf. 306, jf. § 15.

Avgjørelsen er imidlertid tungt kritisert av Frøberg, som har vist til at «[e]n slik ansvarsform innebærer å forkaste det subjektive forsøksprinsippet, til fordel for en objektivert målestokk for nærhetsvurderingen».⁵⁷ Han argumenterer for at avgjørelsens rekkevidde er begrenset, blant annet fordi den ikke er i tråd med det legislative grunnlaget for bruk av forsøksstraff, og han mener det i alle tilfeller er utelukket å benytte et slikt ansvar ved ubevisst uaktsomhet.

Kritikken er forankret i grunnleggende strafferettslige prinsipper og således velbegrunnet, dessuten forsterkes den av at ansvaret vil måtte utvides ytterligere med § 15. Og når Høyesterett med utgangspunkt i det konkrete saksforholdet har lagt forsøksstraffen på strekk av hensyn til «rimelighet», tilsier det varsomhet med å la avgjørelsen tjene som grunnlag for en generell rettssetning.

6.1.1 Manglende etterlevelse av skadefølgeprinsippet

Skadefølgeprinsippet oppgis å være den formelle retningslinjen for kriminalisering av handlinger, og går ut på at straff kun skal benyttes som reaksjon på handlinger som medfører skade eller fare for skade, samtidig som øvrige tiltak ikke er tilstrekkelige og nyttevirkningene av straff er klart større enn skadevirkningene.⁸⁰

I det følgende her pekes det på forhold som tyder på at omleggingen til et generelt medvirkningsansvar skjedde uten skadefølgeprinsippet som rettesnor, og i det påfølgende punkt 6.1.2 drøftes det om omleggingen har medført en utilsiktet nykriminalisering.

Straffelovens utgangspunkt om at medvirkning er straffbart med mindre noe annet er bestemt, snudde opp ned på den tidligere ordningen med at det enkelte straffebud måtte suppleres med et medvirkningstillegg, se punkt 2.1. Tidligere måtte det altså tas aktive skritt av lovgiver for å kriminalisere medvirkning, mens det i dag må tas aktive skritt om et slikt ansvar ikke skal følge straffebudet, jf. også ordlyden «når ikke annet er bestemt» i § 15.

Av den grunn ble det tidlig i lovgivningsprosessen forutsatt at straffebudene både i straffelovens spesielle del og i særlovgivningen skulle gjennomgås for å avklare hvilket behov det var for unntak. Men den varslede gjennomgangen ble summarisk og uten spor av den ellers så varsomme holdningen til det å kriminalisere uaktsomhetshandlinger.⁸¹ Det ble sågar erkjent at omleggingen antagelig ville føre til en viss nykriminalisering, men at den var «av liten praktisk betydning», uten at dette ble nærmere klargjort.⁸²

Selvfølgelig kan langt fra alle konsekvenser av en ny lov overskues – det bør heller ikke være idealet –, men her stod medvirkningsansvaret i et betydelig spenningsforhold til skadefølgeprinsippet, som det førende ideal for kriminalisering. Selv om medvirkningsansvaret gjelder bistand til handlinger som allerede er besluttet kriminalisert, fordrer skadefølgeprinsippet at behovet for kriminalisering av slike handlinger vurderes særskilt, herunder at det avklares om andre reaksjoner og sanksjoner er tilstrekkelige, og om nyttevirkningene av straff er klart større enn skadevirkningene.

I noen grad ble uaktsomhetsansvaret begrenset av at det som utgangspunkt skulle kreves grov uaktsomhet.⁸³ Men det sa i seg selv ikke noe om medvirkningsansvarets grenser, noe det var påtrengende å avklare, dels fordi forsettlig og uaktsom overtredelse av gjerningsbeskrivelser er høyst ulike handlinger, og dels fordi uaktsomme overtredelser kan skille seg betydelig fra bistand til slike overtredelser.

Måten de uaktsomme bistandshandlingene ble kriminalisert på, avviker således fra den uttalte generelle tilbakeholdenheten med bruk av uaktsomhetsansvar. For det ble gitt uttrykk for at straffverdighetsbetraktninger tilsa at ansvarsformen ble begrunnet særskilt, at det måtte ses hen til om adferden innebar «fare for alvorlige skadefølger», og om hensynet til bevisbarhet gjorde seg gjeldende.⁸⁴ Denne oppskriften er for øvrig i tråd med hvordan ansvarsformen ellers har vokst frem, gjennom konkrete behov og konkrete begrunnelser, se punkt 2.3.2.

Behovet for varsomhet og særskilt begrunnelse gjorde seg i vel så stor grad gjeldende for kriminalisering av uaktsomme medvirkningshandlinger. For, som fremhevet av Høgberg og Tøssebro, står tilknytningskravet sterkest når det dekkes av forsett, og forbindelsen til interessekrenkelsen kan bli fjern når dette mangler.⁸⁵ Hensynet til prevensjon gjør seg heller ikke gjeldende på samme måte for uaktsomme bistandshandlinger, og aller minst for ubevisst uaktsom bistand. Dette er begge forhold som tilsier en særlig oppmerksomhet om ansvarsformen.

Forarbeidene klargjorde at det ville oppstå tolkningsspørsmål og at ansvaret måtte avgrenses nærmere i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori.⁸⁶ Men omfanget og graden av skjønn uten føringer som knytter seg til denne oppgaven, må sies å være underspilt. Den overfladiske behandlingen av kriminaliseringen viser en lovgiver som abdiserer som forvalter av straffansvarets grenser.

Det er for så vidt ikke noe nytt i at grensespørsmål overlates til rettspraksis og juridisk teori; noe annet er utenkelig og uhensiktsmessig, men det er et klart behov for at lovgiveren gir føringer det kan trekkes veksler på når grensene skal gås opp. Ikke minst gjelder dette på området for kjernestrafferetten. Et vurderingstema som «forsvarlig opptreden» i straffeloven § 23 lar seg vanskelig skille fra rettsstridsvurderingen.⁸⁷ Derfor er det heller ikke grunn til å være for optimistisk med tanke på generell avklaring i rettspraksis, særlig ikke når det gjelder de mer perifere bistandshandlingene.

6.1.2 Utilsiktet nykriminalisering

Innføringen av et generelt medvirkningsansvar sammenholdt med begrensede analyser av virkningene har gitt et betydelig potensial for kriminalisering av uaktsomme bistandshandlinger. Ansvaret må avklares ved at § 15 og de enkelte straffebud tolkes i lys av det øvrige rettskildebildet. Gitt lovgivningsteknikken vil nok reelle hensyn i form av grunnene for kriminalisering av hovedgjerningen – den alminnelige rettsstridsreservasjonen – få stor betydning for avgrensningen av medvirkningsansvaret.

Spørsmålet som søkes besvart i det følgende, er om revisjonen har medført kriminalisering utover det som var tilsiktet og lar seg begrunne. Dette er spørsmål som ikke lar seg besvare generelt, og det er krevende å undersøke for de enkelte straffebud, blant annet fordi det i stor grad må avklares ut fra straffens begrunnelser og ikke-formelle kilder. I det følgende er siktemålet begrenset til å tydeliggjøre noen av utfordringene rettskildebildet byr på.

Skal det kunne straffes for fysisk, psykisk eller passiv bistand til overtredelse av gjerningsbeskrivelser, er en forutsetning at ansvaret kommer til uttrykk i loven, jf. Grunnloven § 96. For bistandshandlingene er kravet til legalitet ivaretatt ved straffeloven § 15 og kravet om tilknytning, forutsatt at det aktuelle straffebudet har en tilstrekkelig presis gjerningsbeskrivelse.

Men bruk av lov skal også sikre at myndighetenes beslutninger er demokratisk forankret, og loven skal derfor ikke brukes utover det «fullmaktene fra lovgiver gir grunnlag for».⁸⁸ Ordlyden setter etter legalitetsprinsippet de ytre rammer og står sentralt for den videre forståelsen av fullmakten, men straffansvaret kan begrenses av lovgivers eksplisitte eller implisitte mening som er kommet til uttrykk på annet vis; spørsmålet er om det aktuelle straffansvaret etter rettskildebildet kan ledes tilbake til en vurdering og en beslutning foretatt av Stortinget. Slike begrensninger aktualiserer rettsstridsreservasjonen ‒ regelen om at straffebud ikke skal benyttes til å fange inn flere typer handlinger enn det er rimelig å straffe.

Når det tas stilling til om det er rimelig å møte uaktsom medvirkning med staff, har det betydning at det i forarbeidene ble klart forutsatt at medvirkningsansvaret skulle gjelde generelt og at dette ville medføre nykriminalisering. Men som nevnt ble det samtidig uttalt at flere tolkningsspørsmål måtte finne sin avklaring i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori.⁸⁹ Det åpner for å gi rettsstridsbetraktninger spillerom, særlig fordi skadefølgeprinsippet ikke var styrende for kriminaliseringen, se punkt 6.1.1.

Også i juridisk teori er det lagt til grunn at omleggingen til et generelt ansvar gir fare for «utilsiktet nykriminalisering», og at det kan være aktuelt å avgrense ansvaret, men at behovet ikke er særlig stort.⁹⁰ Riksadvokaten har sett annerledes på saken, og har karakterisert endringen som «en forholdsvis betydelig utvidelse av anvendelsesområdet for medvirkningsansvaret, særlig i spesiallovgivningen». ^{9191. Riksadvokaten, «Ny straffelov», rundskriv 30. september 2015, punkt 3.}

Det finnes også straffebud hvor konkrete forhold tilsier at ansvaret er strukket lenger enn tiltenkt. Et av få områder hvor behovet for medvirkningsansvar ble utdypet i forarbeidene, gjaldt ulovlig fiske:

«Det virker likevel noe tilfeldig i hvilke tilfeller medvirkning nevnes i det enkelte straffebud. I flere tilfeller er det ikke tatt med noe om medvirkning, selv om dette ville vært naturlig. Dette medfører at straffebudet har fått en snevrere rekkevidde enn behovet tilsier. Som eksempel kan nevnes straffeloven § 407 om bl.a ulovlig jakt og fiske. I Rt. 1970 s. 914 ble denne bestemmelsen tolket slik at en person som rodde båten gikk inn under gjerningsbeskrivelsen om ulovlig fiske. Men straffebudet rammer neppe den som f.eks låner ut en båt vitende om at båten skal brukes til ulovlig fiske.» ^{9292. NOU 1992: 23 s. 75. Se også Ot.prp. nr.90 (2003–2004) s. 95.}

Her begrunnes utvidelsen av ansvaret ut fra et analogiargument: en verdimessig sidestilling av situasjoner med forsettlig bistand som falt henholdsvis innenfor og utenfor loven. I dag følger straffansvaret for ulovlig fiske av viltloven, og som følge av det generelle medvirkningsansvaret er det straffbart med uaktsom medvirkning til ulovlig fiske, jf. viltloven § 56 første og tredje ledd, jf. § 27, jf. straffeloven § 15, jf. § 1. Det er vanskelig å se at analogiargumentet slik det ble utformet, kan begrunne et slikt ansvar.

Et annet konkret eksempel som illustrerer risikoen for utilsiktet nykriminalisering, er ansvaret for grov uaktsom medvirkning til skadeverk. Straffelovens ordlyd peker entydig mot at det gjelder et slikt ansvar, jf. § 352 tredje ledd, jf. § 15. Men heller ikke her synes det å ligge en klar og konkret lovgivervilje bak ansvaret. For det første var ikke straffebudet inntatt i listen over straffebud som det ikke var grunn til å unnta fra medvirkningsansvaret.⁹³ For det andre var det for flere straffebud under 1902-loven uklart om det gjaldt et ansvar for uaktsom medvirkning, se punkt 2.3.2, og en av disse var bestemmelsen om uaktsomt grovt skadeverk.⁹⁴ Det skyldtes at ansvaret var skilt ut i en egen bestemmelse som viste tilbake til bestemmelsen om forsettlig grovt skadeverk, og at kun sistnevnte hadde et medvirkningstillegg, jf. §§ 391 annet ledd og 292 første ledd.

Det ovennevnte og eksemplene viser at det vil kunne stilles spørsmål ved grunnlaget for et ansvar for uaktsom medvirkning: Er det straffbart å låne ut en båt uaktsomt til ulovlig fiske? Er det straffbart grovt uaktsomt å bistå til grovt skadeverk? Slike problemstillinger fører til rettslig usikkerhet for borgerne og for strafferettspleiens profesjonelle aktører, noe Riksadvokaten har tatt høyde for:

«Påtalemyndigheten bør utvise en viss tilbakeholdenhet ved anvendelsen av straffeloven 2005 § 15 på straffebud som tidligere ikke rammet medvirkning, og hvor behovet for å straffe medvirkning ikke er omtalt i forarbeidene – særlig dersom det utelukkende er spørsmål om å straffe for forsøk på medvirkning. Henleggelse av slike forhold med hjemmel i straffeprosessloven § 62 a eller § 224 vil kunne være aktuelt (se punkt VIII, 1.4).» ^{9595. Riksadvokaten, «Ny straffelov», rundskriv 30. september 2015, punkt 3.}

Forsiktigheten det gis uttrykk for her, er velbegrunnet gitt lovens tilblivelse og rettskildebildet, slik eksemplene ovenfor også viser. Men for en del tilfeller er det antagelig grunn til å ta sterkere lut i bruk og rasle med den alminnelige rettsstridsreservasjonen, for det å avgrense straffansvar med bruk av opportunitetsprinsippet er langt fra optimalt fra et styringsperspektiv.

For det første svekkes den institusjonelle arbeidsdelingen mellom statsmaktene når den faktiske avgrensningen av straffansvaret overlates til påtalemyndigheten. Opportunitetsprinsippet gir et betydelig handlingsrom for den utøvende makt, men det klare utgangspunktet i straffeprosessen er at straffbare handlinger skal forfølges. Og det at påtalemyndigheten mener straffebud rekker for vidt, er ikke selvstendig grunn for henleggelse, så i praksis vil en beslutning måtte «kamufleres» med bruk av en lovlig henleggelsesgrunn.

For det andre svekker reguleringen hensynene til forutberegnelighet for og likebehandling av borgerne. Begge reguleringsformene byr på et så stort innslag av skjønn at borgerens situasjon i første omgang neppe berøres nevneverdig av valg av tilnærming, men over tid vil rettsavklaring i form av presisering av rettsstridsreservasjoner kunne bidra til noe klarere kriterier for avgrensning av straffansvaret. For borgeren er det dessuten en betydelig prinsipiell forskjell mellom det å nyte godt av opportunitetsprinsippet og det å ha krav på frifinnelse fordi forholdet ikke er straffbart.

For det tredje vil det å overlate grensedragningen til påtalemyndigheten kunne føre til en subsumsjonspraksis beroende på formålet. Det kan for eksempel tenkes at påtalemyndigheten tar i bruk uaktsomt medvirkningsansvar på svakt grunnlag for å kunne benytte tvangsmidler, fordi det er taktisk av hensyn til etterforskningen, eller fordi det er ressursbesparende.

6.2.1 Straffebud som rammer uaktsomhet

Straffansvar i form av uaktsom medvirkning er på enkelte områder undertematisert. Det gjelder dels for straffebud som kriminaliserer uaktsomhet, for eksempel straffansvaret for voldtekt som skal tematiseres nærmere i inneværende punkt. Og dels gjelder det på områder hvor uaktsomhet ikke er kriminalisert, for eksempel ved ran, som tematiseres nærmere i punkt 6.2.2.

Voldtekt har fått mye oppmerksomhet de senere år, og da med slagside i retning av nykriminalisering, straffskjerpelser og tiltak for oppklaring.⁹⁶ Ansvaret for uaktsom medvirkning er imidlertid i liten grad tematisert, verken for forsettlig eller ved grov uaktsom voldtekt, jf. §§ 291 og 294.

Disse to bestemmelsene har samme gjerningsbeskrivelse ettersom «voldtekt» i § 294 om grov uaktsomhet viser tilbake til gjerningsbeskrivelsen i § 291 om forsettlig voldtekt. Om medvirkningsansvaret etter § 15 holdes opp mot straffebudene, får vi følgende kategorier medvirkningshandlinger:

Bistandshandlinger som hører til kategoriene «grov uaktsom medvirkning til forsettlig voldtekt» (kategori nr. 4), «grov uaktsom medvirkning til grov uaktsom voldtekt» (kategori nr. 5) og «grov uaktsom medvirkning til objektiv voldtekt» (kategori nr. 6), har det vært lite oppmerksomhet omkring. I underrettspraksis er ansvarsformen «grov uaktsom medvirkning til forsettlig voldtekt» (kategori nr. 4) forutsatt,⁹⁷ ellers er det få spor i praksis.

Kategorien «grov uaktsom medvirkning» er ikke omtalt i forarbeidene til forløperen til § 294.⁹⁸ Og det til tross for at uaktsomsomhetsansvaret ble innført «[u]nder en viss tvil» og ble begrunnet i at adferden var straffverdig og at det var «et viktig signal om at samfunnet ikke aksepterer denne type handlinger».⁹⁹ Avgjørende for kriminaliseringen var at det «vil styrke rettsvernet for voldtektsofre uten at det innebærer noen tilsvarende rettssikkerhetsrisiko for gjerningsmannen». ^{100100. Ot.prp. nr. 28 (1999–2000) s. 30.}

Samtidig som grov uaktsom voldtekt ble kriminalisert i straffeloven av 1902, ble den generelle regulering av medvirkningsansvaret foregrepet ved at det ble inntatt en særskilt generell regulering av medvirkningsansvaret for bestemmelsene i kapittelet om seksualforbrytelser. Begrunnelsen var at det ville innebære en forenkling, de enkelte bestemmelser i kapittelet ble vurdert, og det ble konkludert med at reguleringen ikke ville innebære «store realitetsendringer».¹⁰¹ Det nye straffebudet om grov uaktsom voldtekt ble ikke særskilt kommentert.

Heller ikke i juridisk teori er denne ansvarsformen tematisert. I lovkommentaren til straffeloven redegjør Matningsdal generelt for ansvaret for uaktsom medvirkning, og fremhever at ansvarsformen er aktuell dersom straffebudet rammer både forsettlig og uaktsom overtredelse, og det ikke er gjort unntak fra § 15. Samme sted gis det imidlertid et eksempel på rekkevidden av dekningsprinsippet, hvor det ses bort fra ansvaret for grov uaktsom medvirkning til voldtekt: «Man kan f.eks. ikke straffes for medvirkning til voldtekt etter § 291 dersom det i ettertid viser seg at voldtektsforbryteren ble oppmuntret av et utsagn som den som uttalte det overhodet ikke tenkte seg skulle få denne virkningen.» ^{102102. Magnus Matningsdal, Straffeloven: alminnelige bestemmelser: kommentarutgave, 2015, s. 118. Samme tekst i Magnus Matningsdal, Lovkommentar til straffeloven 2005 à jour per 1. januar 2020 § 15 punkt 3.9 (søkedato 22.06.20).}

Og i boken Spesiell strafferett, hvor systematikken er at medvirkningsansvaret omtales særskilt for de enkelte straffebud, er det omtalt for bestemmelsen om forsettlig voldtekt, men ikke for bestemmelsen om grov uaktsom voldtekt.¹⁰³ Heller ikke hos Jacobsen, i boken Valdtektsstraffebodet – gjeldande rett og spørsmålet om reform, som gir en utførlig innføring i ansvaret for voldtekt, tematiseres medvirkningsansvaret for grov uaktsom voldtekt. ^{104104. Jacobsen (2019), s. 255.}

Siktemålet med å fremheve dette er ikke å argumentere for kriminalisering, men å løfte frem at et helt sentralt spørsmål om rekkevidden av det uaktsomme medvirkningsansvaret er blitt stående utematisert. Ansvaret for «grov uaktsom medvirkning til forsettlig voldtekt» lar seg ikke lese rett ut av lovens ord, og er altså ikke nærmere klargjort i øvrige rettskilder.

Fraværet av oppmerksomhet skyldes antagelig flere forhold. Av betydning er det nok at grov uaktsom voldtekt ble kriminalisert relativt nylig, og at det først og fremst er gjerningsbeskrivelsen og gjerningspersoner som vies oppmerksomhet ved nykriminalisering, og ikke medvirkere. Uaktsom medvirkning er dertil en type ansvar som frem til straffeloven 2005 har vært forbeholdt få rettsområder, se punkt 2.3.2. Dessuten kan det nok også forklares med at straffelovens terminologi og systematikk ikke inviterer til en drøftelse av et slikt ansvar, se punkt 4.

6.2.2 Uaktsomhet er ikke kriminalisert

Dersom uaktsom overtredelse av gjerningsbeskrivelsen ikke er kriminalisert, er ikke kategorien «uaktsom medvirkning til forsettlig overtredelse» (kategori nr. 4) aktuell. For enkelte straffebud kan det problematiseres om det har vært tilstrekkelig oppmerksomhet omkring behovet for å kriminalisere uaktsom bistand.

Uaktsomt ran er ikke kriminalisert, noe som er naturlig ettersom et konstituerende vilkår for ran er at det er handlet med «uberettiget vinnings forsett». Likevel gir det god mening å si at noen burde skjønt at de bistod til et ran, og det kan vel tenkes situasjoner der for eksempel det å ha stilt en bil til disposisjon for et ranslag er straffverdig, selv om vedkommende ikke skjønte at det skulle begås et ran.

Gitt interessene straffebudet om ran er satt til å verne om, er det vanskelig å se bort fra at hensynene til individualpreventive virkninger, allmennpreventive virkninger og til det å opprettholde den sosiale ro kan tale for å knytte straffansvar til grov uaktsom medvirkning til ran, eventuelt grovt ran.¹⁰⁵ For et slikt ansvar taler også at det dømmes for forsettlig medvirkning til ran selv når vedkommende ikke kjenner de nærmere omstendighetene ved ranet, herunder hvem som er fornærmet eller hva som skal borttas.¹⁰⁶ Hensynet til konsekvent vern av rettsgoder ut fra hvilket skadepotensial handlinger har, er også et argument for kriminalisering. Blant annet er grovt uaktsomt bedrageri, hvor straffebudet inneholder et vilkår om «uberettiget vinning», kriminalisert, jf. §§ 374, jf. § 372, jf. 15. ^{107107. Se Magnus Matningsdal, Lovkommentar til straffeloven 2005 à jour per 1. januar 2020 § 374 punkt 3 (søkedato 22.06.20).}

Hovedargumentet mot kriminalisering er at et slikt ansvar vil ramme bredt og omfatte handlinger som ligger langt unna adferden straffebudet uttrykkelig peker ut. Og det kan stilles spørsmål ved om nevnte kriminalisering av grovt uaktsomt bedrageri har overføringsverdi til ran, for selv om den formelle begrunnelsen for det uaktsomhetsansvaret ikke er vanskeligheter med å bevise forsett, er bevishensyn trukket frem i høringsnotatet og synes å ha vært motiverende for sentrale høringsinstanser som stilte seg positive til lovendringen.¹⁰⁸ Dertil kommer at vilkåret om vinnings hensikt i den tidligere bestemmelsen i straffeloven av 1902 § 271 a ble bortfortolket, noe som også må gjelde for dagens vilkår om vinnings forsett. ^{109109. Rt. 1999 s. 874.}

Heller ikke her er meningen å argumentere for kriminalisering, men å peke på at den mulige ansvarskategorien uaktsom medvirkning til ran ikke er løftet frem og drøftet i lovens forarbeider eller andre kilder. Forklaringen er vel som nevnt at det stilles krav om subjektivt overskudd, men også her kan nok fraværet av oppmerksomhet til dels forklares med at loven ikke tydeliggjør betydningen av å kombinere skyldkrav på tvers av straffebud med samme gjerningsbeskrivelse, se punkt 4.