Rett skal være rett 3: Sam­vær etter om­sorgs­over­ta­kel­se – ny retts­prak­sis fra EMD og Høy­este­rett

Utgangspunktet for å vurdere samvær etter omsorgsovertakelse må bygges på en konkret vurdering av hva som er til barnets beste. I denne kommentaren vurderes nyere praksis fra EMD og Høyesterett, sentrert rundt noen særlige spørsmål som det har vært debatt om i kjølvannet av avgjørelsene. Det argumenteres for at det ikke er grunnlag for å oppstille noen minstenorm for samvær, verken når gjenforeningsmålet opprettholdes eller når det forlates. Der gjenforeningsmålet gjelder, kan det også settes et lavt samvær ut fra forholdene her og nå, men det må være nødvendig ut fra hensynet til barnets beste, og det må begrunnes godt. Hensynet til at barnet ikke må utsettes for urimelig belastning («undue hardship») innebærer ikke at samværet skal legges tett opp til denne grensen. Det skal uansett ikke gis samvær som vil skade barnets helse og utvikling. I denne kommentaren pekes det også på at barnets egen mening ikke er et fremtredende moment i sakene for EMD. Både Grunnloven, barnekonvensjonen og barnevernloven krever at barn som er i stand til å gi uttrykk for sine synspunkter får si sin mening og bli hørt, og denne rettigheten må ikke komme i bakgrunnen når norske rettsanvendere skal orientere seg etter de nye føringene fra EMD.

1. Innledning og bakgrunn

1.1. Temaet for artikkelen

Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har de siste årene avsagt en rekke dommer om barnevern mot Norge. Rettssetningene anses nå i hovedsak etablerte etter EMDs avgjørelse i storkammersaken Strand Lobben mot Norge, samt de etterfølgende storkammeravgjørelsene fra Norges Høyesterett. Samtidig er det enkelte uttalelser fra avgjørelsene fra EMD og Høyesterett som kan synes noe motstridende, og gir rom for tolkningstvil. Et sentralt spørsmål er hva som nå er de rettslige utgangspunktene for samvær etter omsorgsovertakelse. Denne kommentaren gjennomgår noen utvalgte spørsmål: Hva er utgangspunktene for samværsfastsettelse (punkt 2.1), hva er betydningen av opprettholdelse av gjenforeningsmålet for samværsutmålingen (punkt 2.2.), gjelder det en minstenorm for samvær (punkt 2.3), hva er betydningen av momentet om at barnet ikke skal utsettes for urimelig belastning (punkt 2.4), betydningen av at forutsetningene for samværet kan endre seg over tid (punkt 2.5), og betydningen av hensynet til barnets egen mening i samværssaker (punkt 2.6).

1.2. EMD-sakene mot Norge – det store bildet

Det rettslige grunnlaget for sakene som EMD har behandlet mot Norge er i hovedsak påstand om krenkelse av EMK artikkel 8 om retten til familieliv. I skrivende stund har EMD tatt 43 saker mot Norge om barnevern til behandling, hvorav 21 så langt er avgjort ved dom, og hvor Norge er dømt for konvensjonskrenkelse i 15 av dem. Flere av de seneste avgjørelsene er avgjort i komité, som innebærer en forenklet prosedyre med tre dommere fremfor syv i kammer, og det er varslet at flere av avgjørelsene fremover vil avgjøres på denne måten, da rettssetningene nå anses etablerte. I tillegg til dommene, er det også avsagt flere avvisningsavgjørelser, i saker som ikke er blant de kommuniserte. Flere av disse avvisningsavgjørelsene inneholder relativt utførlige begrunnelser for at sakene avvises på materielt grunnlag, som såkalt «manifestly ill-founded».

Også Høyesterett har de siste årene tatt til behandling en rekke saker om barnevern, som gir føringer for hvordan EMDs avgjørelser skal omsettes i praksis. På bakgrunn av EMD-sakene ble tre saker løftet inn for behandling i Høyesteretts storkammer, som ble avsagt i mars 2020 (HR-2020-661-S, HR-2020-662-S, HR-2020-663-S). Senere har Høyesterett også avsagt flere saker i avdeling, blant annet tre avgjørelser fra mars 2021, som alle har betydning for spørsmålet om samvær (HR-2021-474-A, HR-2021-475-A, HR-2021-476-A).

1.3. Gjenforeningsmålet – det sentrale temaet

Et kjernepunkt i de norske EMD-sakene om barnevern er manglende ivaretakelse av det såkalte gjenforeningsmålet. Målet om gjenforening mellom foreldre og barn etter en omsorgsovertakelse er et sentralt utgangspunkt etter EMDs praksis. I Strand Lobben-saken uttrykker domstolen at:

I samtlige av sakene der Norge er domfelt for krenkelse av artikkel 8 er domstolens begrunnelse helt eller delvis konsentrert om mangler ved ivaretakelse av gjenforeningsmålet. Det dreier seg både om at gjenforeningsmålet har vært oppgitt implisitt og med manglende begrunnelse, andre prosessuelle mangler som fravær av oppdaterte sakkyndigerklæringer, mangel på positive tiltak som kan understøtte gjenforeningsmålet, og ikke minst mangler knyttet til samværsfastsettelsen. I flere av sakene der Norge er domfelt for fratakelse av foreldreansvar og tvangsadopsjon, er også den manglende ivaretakelsen av gjenforeningsmålet i tiden etter omsorgsovertakelsen sentral for vurderingen av konvensjonskrenkelse: EMD har vist til at der barnet er plassert med sikte på langvarig omsorgsovertakelse er begrensninger i samværet noe som «cemented the situation at the very outset» (Pedersen and others mot Norge, avsn. 68). Når myndighetene er ansvarlige for brudd mellom foreldre og barn fordi de ikke har arbeidet for gjenforening, kan ikke en beslutning om adopsjon baseres på manglende bånd mellom foreldre og barnet (Strand Lobben mot Norge, avsn. 208).

Gjenforeningsmålet er imidlertid ikke noe nytt i EMDs praksis. Utgangspunktet om at en omsorgsovertakelse skal være midlertidig og at målet er at barnet skal tilbakeføres har vært kjent fra EMDs praksis langt tilbake (se f.eks Olsson mot Sverige, avsnitt 81), og ble også løftet frem i saken om Adele Johansen mot Norge fra 1996 som fikk stor oppmerksomhet i Norge da dommen falt (se Johansen mot Norge, avsnitt 78).

Målet om gjenforening må ikke nødvendigvis opprettholdes for alltid etter en omsorgsovertakelse. Høyesterett sammenfatter EMDs praksis til at gjenforeningsmålet kan forlates i tre tilfeller: der de biologiske foreldrene er særlig uegnet, der fortsatt arbeid for gjenforening kan skade barnet, eller der det er gått betydelig tid siden omsorgsovertakelsen, slik at barnets interesse i stabilitet veier tyngre enn hensynet til gjenforening (HR-2020-661-S avsnitt 129, med videre henvisninger til bl.a. Strand Lobben avsnitt 207 og 208).

2. Samvær etter omsorgsovertakelse

2.1. Rettslige utgangspunkter for samværsfastsettelse etter omsorgsovertakelse

Det menneskerettslige utgangspunktet for vurderingen av retten til samvær mellom barn og foreldre er at barn og foreldre har rett til familieliv med hverandre. Denne rettigheten følger av EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 16. Barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3 gir barn rett til å opprettholde direkte kontakt med begge foreldre regelmessig etter en atskillelse, med mindre dette er i strid med barnets beste.

I norsk rett følger retten til samvær mellom barn og foreldre etter omsorgsovertakelse av barnevernloven § 4-19 første ledd. Det følger av § 4-19 annet ledd at fylkesnemnda skal ta standpunkt til omfanget av samværsretten. Lovens ordlyd gir ingen anvisning på omfanget eller hyppigheten av samvær. I den nye barnevernsloven, som etter planen trer i kraft i 2023, er bestemmelser om samvær og kontakt inntatt i lovens kapittel 7.

Som nevnt har EMD i mange av sakene kommentert at den konkrete samværsutmålingen har vært satt for lavt til at dette kan understøtte gjenforeningsmålet. Som Høyesterett peker på i HR-2020-662-S (se avsnitt 124) har det i norsk rett over tid vært en oppfatning om «en slags standardnormering» på tre til seks samvær i året ved langvarige fosterhjemsplasseringer, som igjen kan spores tilbake til uttalelser i en høyesterettsavgjørelse fra 2012 (Rt. 2012 s. 1832), og praksis fra enda lengre tilbake. Både EMDs og Høyesteretts senere avgjørelser slår fast at å basere samværsutmålingen på en slik standardnorm ikke vil være forenelig med utgangspunktet om gjenforening mellom foreldre og barn etter en omsorgsovertakelse.

Utgangspunktet er at samvær etter omsorgsovertakelse må utmåles etter en konkret vurdering, der barnets beste er det overordnede hensynet (HR-2020-662-S). Men en konkret vurdering kan styre etter noen utgangspunkter og momenter, som skal gjennomgås i det følgende.

2.2. Gjenforeningsmålet og betydningen for samværsutmålingen

Et utgangspunkt for vurderingen av samværsfastsettelse er å skille mellom de sakene der gjenforeningsmålet opprettholdes, og saker der gjenforeningsmålet, etter nærmere bestemte vilkår og utførlig begrunnelse for dette, forlates. Der målet er gjenforening, skal samværet bevare muligheten for nettopp det, noe som stiller krav til samværets hyppighet og kvalitet (HR-2020-661-S avsnitt 144). EMD har i flere saker uttalt at det er «crucial that the regime of contact effectively supports the goal of reunification» (K.O. and V.M., avsnitt 69).

Høyesterett er imidlertid tydelige på at samværsomfanget ikke alene kan styres av hvordan man vurderer målsetningen for gjenforening – det kan være en glidende overgang mellom tilfellene der barnet skal gjenforenes og ikke, avhengig av hvordan forholdene utvikler seg, og skillet mellom situasjonene er derfor ikke skarpt (HR-2021-474-A avsnitt 48). Det kan også være forskjeller på hva som er barnets beste på kort og lang sikt (HR-2021-474-A avsnitt 49).

Oppgivelse av gjenforeningsmålet betyr ikke nødvendigvis at samværet må begrenses sterkt eller falle bort (HR-2021-474-A, avsnitt 50). Å opprettholde familiebånd har fortsatt en egenverdi (HR-2020-661-S avsnitt 134 og 146). Motsatt betyr ikke opprettholdelse av gjenforeningsmålet nødvendigvis at samværet skal være veldig omfattende i alle faser etter en omsorgsovertakelse, noe som omtales nærmere i neste punkt.

2.3. Gjelder det en minstenorm for hyppigheten av samvær?

Enkelte uttalelser fra EMDs avgjørelser mot Norge har ført til debatt om hvorvidt EMD etablerer et minstenivå for hyppigheten av samvær i de tilfellene der gjenforeningsmålet ikke er forlatt. I saken K.O. og V.M. mot Norge, uttalte domstolen (avsnitt 69):

Tar man uttalelsen på ordet, bør det altså ikke gå «uker» mellom hvert samvær dersom samværet skal anses å understøtte gjenforeningsmålet i tilstrekkelig grad.

Et spørsmål for Høyesterett i en av storkammersakene (HR-2020-662-S) var om uttalelsene skulle forstås som en normering av et minstenivå. Høyesterett avviste dette (avsnitt 132):

Høyesterett viste også til at EMD hadde godtatt langt sjeldnere samvær enn månedlige samvær i andre saker, både mot Norge og andre stater (avsnitt 133). Ifølge Høyesterett kunne uttalelsene neppe tas til inntekt for et absolutt minstenivå for samvær, men «målsettingen om gjenforening forutsetter at det blir gitt så mye samvær som det er mulig å gi uten å tilsidesette hensynet til barnets beste» (avsnitt 134).

I en senere avgjørelse fra EMD gjentas imidlertid uttalelsen, nå formulert som en del av de generelle rettslige prinsippene (M.L. mot Norge, avsnitt 79):

Også denne uttalelsen er kommentert av Høyesterett, nå i avdeling, som også her avviser spørsmålet om et minstesamvær, og viser til prinsippet om barnets beste som førende (HR-2021-474-A, avsnitt 40):

I samme avgjørelse uttaler imidlertid førstvoterende (avsnitt 43, uthevet her):

I den konkrete vurderingen ble samværet fastsatt til to timer seks ganger i året.

I en annen, nyere avgjørelse, uttaler Høyesterett seg om noe som kan leses som en minstenorm for samvær som skal gjelde på visse vilkår. Saken gjaldt krav om samvær fra en besteforelder med et barn som var plassert i fosterhjem etter omsorgsovertakelse (HR-2021-1437-A). Spørsmålet i saken var om mormoren kunne fremme krav om samvær i medhold av barnevernloven § 4-19 fjerde ledd bokstav b, som krever at foreldrene ikke har fått rett til samvær eller bare har rett til et «svært begrenset samvær», og nærmere bestemt hvordan ordlyden «svært begrenset samvær» skal tolkes i lys av nyere praksis fra EMD og Høyesterett. En tidligere føring fra Høyesterett gikk ut på at det relevante sammenlikningsgrunnlaget skulle være «ordinært samvær med omsorgsovertakelse» (Rt. 2015 s. 467 avsnitt 37). Høyesterett kom i den nye saken til at nivået for når et samvær skal anses som «svært begrenset» måtte oppjusteres i tråd med nyere rettspraksis fra EMD og Høyesterett. Med henvisning til blant annet uttalelsen fra M.L. mot Norge om at gjenforening ikke er tilstrekkelig understøttet hvis det går «weeks, or even months between each contact session», uttalte Høyesterett at «nivået for samvær hvor gjenforeningsmålet gjelder og hensynet til barnet ikke gjør det nødvendig med mindre samvær, vil ligge over åtte ganger i året.»

Uttalelsen kan nok leses som en minstenorm, men er også innrammet av vilkåret om at «hensynet til barnet ikke gjør det nødvendig med mindre samvær». Dette harmonerer godt med Høyesteretts uttalelser fra den ovennevnte HR-2021-474-A, om at samvær i så begrenset omfang som tre til seks samvær i året må være nødvendig ut fra hensynet til barnets beste (avsnitt 43). Konkret har Høyesterett utmålt nokså lavt samvær også i saker der gjenforeningsmålet ikke er oppgitt, av hensyn til barnets beste (to timer seks ganger i året i HR-2021-474-A, tre timer fem ganger per år i HR-2021-475-A, og fire ganger per år for to av barna samt seks ganger per år for to av barna i HR-2021-476-A).

Der samvær etter en omsorgsovertakelse nektes helt eller begrenses sterkt, vil EMD foreta en strengere prøving («a stricter scrutiny», se Strand Lobben mot Norge avsnitt 211). I A.L. and others mot Norge ble Norge dømt for at begrunnelsen for beslutningen om samvær på én time tre ganger i året ikke «stands up to the “stricter scrutiny” that is required by the Court in cases where such far-reaching measures as those adopted in this case have been imposed” (avsnitt 59). EMD stiller også krav til begrunnelser der barnets sårbarhet brukes som argument for begrensninger i samvær (Strand Lobben mot Norge, avsnitt 224). EMD har godtatt nullsamvær og svært begrenset samvær i saker mot Norge, men fellesnevneren for disse sakene synes å være et betydelig innslag av fysisk vold i hjemmet (A.A. mot Norge, avvisningsavgjørelse av 1. juli 2021, og E.M. mot Norge av 20. januar 2022).

Oppsummert har ikke Høyesterett uten videre lagt til grunn EMDs rettssetninger som kan leses som at det ikke kan gå «uker eller måneder» mellom hvert samvær. Samtidig uttaler Høyesterett at «løpende og hyppig samvær er sentralt», og antyder også et utgangspunkt som ligger godt over den tidligere standardnormeringen for samvær på tre til seks samvær i året. Samværene kan imidlertid begrenses sterkt der det er nødvendig ut fra hensynet til barnets beste, også der gjenforeningsmålet i utgangspunktet ikke er forlatt. Sterke begrensninger på samvær krever imidlertid grundige vurderinger og begrunnelser, og EMD vil foreta en streng prøving av dette. EMD fortsetter på sin side i de ferskeste avgjørelsene å gjenta utgangspunktet om at gjenforening ikke er tilstrekkelig understøttet dersom det går uker eller måneder mellom samvær (M.F. mot Norge, avsnitt 50, A.L. mot Norge, avsnitt 48).

2.4. Samvær som belastning for barna. Om betydningen av uttrykket «undue hardship».

En annen uttalelse fra EMD som har vært debattert i kjølvannet av avgjørelsene, er formuleringen om at barn ikke skal utsettes for «undue hardship». I dommen K.O. og V.M. uttrykker EMD, i de konkrete vurderingene, at myndighetene «[…]were obliged to facilitate contact to the extent possible without exposing [barnet] to undue hardship […]» (avsnitt 69). Senere er uttrykket gjentatt i de generelle rettssetningene i avgjørelsene, med formuleringen om at det er «[…]crucial that the contact regime, without exposing the child to any undue hardship, effectively supports the goal of reunification […] (A.L. mot Norge, avsnitt 48, og M.L. mot Norge, avsnitt 79, uthevet her).

I den ene av Høyesteretts storkammersaker ble uttalelsene fra K.O. og V.M. kommentert, og i oppsummeringen av momentene som inngår i samværsfastsettelsen formulerte førstvoterende at samværet ikke må «utsette barnet for urimelig belastning – «undue hardship»». I sin kommentar til storkammeravgjørelsene på Juridika, uttalte professor Kirsten Sandberg:

Sandberg la til at en formulering som tar utgangspunkt i barnets beste ville være å foretrekke, og at terskelen uansett ikke bør settes for høyt for når samvær skal begrenses eller nektes.