Kommentar til høstens barnevernssaker mot Norge

Norge tapte fire viktige saker i den europeiske menneskerettighetsdomstolen høsten 2019. Av disse har den første om tvangsadopsjon, Strand Lobben (EMDN-2013-37283-2), fått mest oppmerksomhet, men K.O og V.M.(no. 64808/16), om samvær, vil nok få mest konkret konsekvens for norsk barnevern.

Den gjennomgående problemstillingen for den rekken barnevernssaker som står mot Norge for Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg er om norske myndigheter gjennom ulike former for barnevernstiltak – omsorgsovertakelse, samværsrestriksjoner, avslag på tilbakeføring, fratakelse av foreldreansvar og adopsjon – har krenket retten til familieliv etter EMK artikkel 8. Noen av sakene mot Norge er avgjort. Når dette skrives, er tre klager forkastet som åpenbart grunnløse, mens EMD har avsagt dom i syv saker. I fem av disse har EMD konstatert krenkelse, og ikke-krenkelse i to. Jeg skal gå nærmere gjennom de siste fire dommene som konstaterte krenkelse, ikke minst den mest kjente av dem, den såkalte Strand Lobben-saken.

Dette er sakene:

• Strand Lobben mfl. mot Norge gjelder fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon mot mors vilje. Klagerne i saken var en mor, hennes to barn og hennes besteforeldre.
• K.O. og V.M. mot Norge gjelder akuttplassering av spedbarn kort tid etter fødsel og begrenset samvær.
• A.S. mot Norge gjelder manglende tilbakeføring, avskjæring av samvær og plassering på sperret adresse.
• Abdi Ibrahim mot Norge gjelder fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon, i tillegg til spørsmål om plassering i fosterhjem med en annen religiøs orientering enn biologisk opphav.

Strand Lobben er avsagt i storkammer (17 dommere). Dommen er avsagt under dissens, både i resultatet og begrunnelsen. De tre øvrige dommene er enstemmige og avsagt i kammer (syv dommere).

Strand Lobben-saken

I Strand Lobben sto mor i en krevende livssituasjon da hun ble gravid. Hun bodde midlertidig hos sine foreldre, med noen begrensninger som følge av epileptiske anfall. De første ukene etter fødselen bodde hun på et familiesenter sammen med sønnen, hvor de ansatte uttrykte sterk bekymring blant annet på grunn av at barnet var slapt og ikke økte i vekt. Tre uker etter fødselen fattet barneverntjenesten akuttvedtak foranlediget av at mor ville flytte ut av senteret. Barnet ble da midlertidig plassert i fosterhjem. Mor fikk samværsrett én og en halv time i uken. Barneverntjenesten fulgte opp med ordinær sak om omsorgsovertakelse og fikk medhold av fylkesnemnda. Mor fikk da rett til to timers samvær seks ganger i året. Mor brakte vedtaket inn for tingretten (det var tilsammen to tingrettssaker) og fikk medhold, men kommunen anket saken videre. Lagmannsretten opprettholdt vedtaket om omsorgsovertakelse, men reduserte samværsretten til to timer fire ganger i året.

Da barnet var tre år gammelt, fødte mor sitt andre barn, giftet seg med dette barnets far og flyttet til ny kommune. Mor foreslo da tilbakeføring overfor barneverntjenesten, alternativt økt samvær. Barneverntjenesten fremmet sak om fratakelse av foreldreansvaret og samtykke til adopsjon. Kommunen vant frem både i fylkesnemnd og tingrett, mens mors anke til lagmannsretten ble nektet fremmet. Videre anke til Høyesterett var forgjeves.

Strand Lobben-dommen og de avgjørelsene som kommer fra EMD i kjølvannet av denne er viktige for norsk barnevern.

Mor klaget saken sin inn for EMD, som i kammeravgjørelse 30. november 2017 under dissens 4-3 kom til at retten til familieliv etter art. 8 ikke var krenket. Mor begjærte prøving og fikk den innvilget i Storkammeret. I alt syv stater (Belgia, Bulgaria, Tsjekkia, Danmark, Italia, Slovakia og Storbritannia), tre ikke-statlige organisasjoner samt fosterforeldrene fikk anledning til skriftlig hjelpeintervensjon. Muntlig høring i Storkammeret ble holdt 17. oktober 2018, votering 27. mai 2019 og dom kunngjort 10. september 2019. I mellomtiden verserte en del rykter om utfallet.

K.O. og V.M.-saken

I K.O. og V.M. bodde mor den første tiden etter fødsel på et familiesenter med sønnen på grunn av bekymringer om hennes psykiske helse, rusmiddelbruk og samlivsproblemer med far. Da mor ønsket å flytte fra senteret, fattet barneverntjenesten akuttvedtak om omsorgsovertakelse. Samværet ble da fastsatt til én time annenhver uke. Barneverntjenesten fulgte opp med ordinær sak om omsorgsovertakelse og fikk medhold av fylkesnemnda. Fylkesnemnda la til grunn at omsorgsovertakelsen ville bli langvarig, og foreldrene fikk da rett til én times samvær fire ganger i året. Barneverntjenesten kunne sette inn tilsyn under samværene. Foreldrene brakte vedtaket inn for tingretten, som utvidet samværsretten til to timer seks ganger i året. Foreldrenes anke til lagmannsretten ble nektet fremmet, og videre anke til Høyesterett var forgjeves.

K.O. og V.M. er den som umiddelbart har de største konsekvensene for dagens praksis i barnevernet

Da barnet var litt over tre år gammelt, fremmet foreldrene begjæring om tilbakeføring. Barneverntjenesten sluttet seg til denne, men fylkesnemnda nektet tilbakeføring. Foreldrene brakte saken inn for tingretten som avsa dom for tilbakeføring uten muntlige forhandlinger. Denne avgjørelsen er rettskraftig, og klagen til EMD var knyttet til avgjørelsene om samvær.

A.S.-saken

Klageren, A.S., fikk en sønn i 2009 som var unnfanget ved kunstig befruktning ved en klinikk i utlandet. Far var ukjent. Barneverntjenesten fikk flere bekymringsmeldinger fra helsestasjonen og fra familien på grunn av mors omsorgsevne, og barneverntjenesten fattet vedtak om akuttplassering, da han var litt over to år gammel. Fylkesnemnda fattet senere vedtak om omsorgsovertakelse og plassering i fosterhjem, og de la til grunn at plasseringen ville bli langvarig. Samvær ble fastsatt til to timer to ganger i året slik at barnet skulle ha et visst kjennskap til sitt opphav, og samværet ble gitt under tilsyn. Mor brakte forgjeves saken inn for tingretten som fastsatte samværet til én time to ganger i året under tilsyn.

Året etter tingrettsdommen om omsorgsovertakelse fremmet mor sak om tilbakeføring. Kravet ble avslått, først av fylkesnemnda og deretter tingretten. Tingretten fant at barnet hadde fått en så god tilknytning til fosterfamilien, at flytting ville skape alvorlige problemer for barnet, jf. barnevernloven § 4-21 første avsnitt annen setning. Mor innså at omsorgsovertakelsen hadde vært begrunnet, men hun mente at hennes omsorgsevner nå var bedret. På samme måte som fylkesnemnda avskar tingretten samvær og fastsatte at mor ikke skulle få vite hvor barnet bodde. Bakgrunnen var sønnens sterke reaksjoner etter samvær. Disse reaksjonene kunne vare i opptil to måneder. Mor førte to psykologer som sakkyndige vitner for tingretten. Mor hadde etter omsorgsovertakelsen prøvd å bedre sine foreldreferdigheter, hun hadde tatt kurs og fått jobb i barnehage. Mors anke til lagmannsretten ble nektet fremmet, og videre anke til Høyesterett var forgjeves.

De fire dommene fra EMD denne høsten indikerer at norske fylkesnemnder og domstoler i praksis nesten alltid legger til grunn at en omsorgsovertakelse er et langvarig tiltak. Etter mitt skjønn er korrigeringen fra EMDs side her treffende.

Abdi Ibrahim-saken

Klageren, Abdi Ibrahim, er av somalisk opprinnelse og kom til Norge i 2010 sammen med sin sønn som da var knapt et halvt år gammel. Hun var selv tenåringsmor. De bodde ved et mor-barn-senter som meldte bekymring over mors omsorgsevne. Barneverntjenesten fattet akuttvedtak da sønnen var ett år. Han ble plassert i et fosterhjem med kristen bakgrunn, mens mor hadde ønsket at han skulle plasseres hos slektninger, eventuelt i en somalisk eller muslimsk familie. Fylkesnemnda fattet senere vedtak om omsorgsovertakelse og om samvær fire ganger i året av to timers varighet. Mor brakte saken inn for tingretten som opprettholdt omsorgsovertakelsen og fastsatte samværet til én time seks ganger i året. Tingretten mente at det var usikkert om fosterhjemsplasseringen ville bli langvarig.

Litt under tre år etter akuttvedtaket fremmet barneverntjenesten begjæring for fylkesnemnda om fratakelse av foreldreansvaret og samtykke til adopsjon. Fylkesnemnda samtykket til adopsjon. Mor brakte saken inn for domstolene, men hun tapte i tingretten og anket til lagmannsretten. Under ankeforhandlingen aksepterte mor at sønnen var så knyttet til fosterhjemmet at tilbakeføring var uaktuelt, og hun erkjente at sønnen hadde reaksjoner etter samværene og at samvær kanskje burde unngås enkelte ganger. Imidlertid ønsket hun å opprettholde muligheten for kontakt gjennom samvær, særlig for å sikre sønnens kjennskap til sitt kulturelle opphav. Fosterforeldrene var aktive kristne og ønsket etter en eventuell adopsjon å døpe barnet og endre navn. De motsatte seg også besøkskontakt etter adopsjon. Flertallet i lagmannsretten samtykket til adopsjon. Flertallet mente at barnet var sårbart og hadde særskilte behov. Mindretallet på én dommer mente adopsjon var et for vidtrekkende tiltak. Mors anke til Høyesterett ble nektet fremmet.

EMDs vurdering i Strand Lobben-saken

Strand Lobben inneholder, foruten de materielle spørsmålene, også en del prosessuelle elementer. Den første er knyttet til hva som er vurderingstemaet for EMD. Klagen gjaldt avgjørelsen om fratakelse av foreldreansvar og adopsjon. Storkammeret fant at det ikke hadde kompetanse til å ta under behandling klagepunkt som gjaldt spørsmål som var avgjort ved lagmannsrettens dom i april 2010. Samtidig fremhevet EMD at spørsmålet om fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon måtte ses i sammenheng når sakskomplekset skulle vurderes. Det innebar å ta i betraktning omstendigheter som ledet frem til den endelige avgjørelsen om adopsjon.

Storkammeret vurderte også klagerens adgang til å fremme klagen på vegne av sin biologiske sønn. Til tross for at adopsjon bryter alle rettslige bånd, har biologiske foreldre etter EMDs praksis i noen tilfeller adgang til å klage på vegne av sine biologiske barn, såfremt det ikke er interessekonflikt mellom barnet og forelderen. Det forelå ingen slik avgjørende interessekonflikt. Klageren kunne derfor klage på vegne av sin sønn. Spørsmålet om søsterens og besteforeldrenes manglende klagerett var avgjort ved kammerdommen.

Respekt for familieliv vs barns beste

Storkammeret slo først fast at EMK art. 8 gir alle rett til respekt for sitt familieliv, og at hensynet til barnets beste her er av grunnleggende betydning. Likevel, påpekte domstolen, vil også hensynet til familieenheten og familiens gjenforening stå sentralt. Staten er pliktig å muliggjøre familiegjenforening så snart som mulig. Dersom hensynet til barnets beste og hensynet til foreldrene kommer i konflikt, må staten foreta en avveining av disse, og da med særlig vekt på hensynet til barnets beste. Generelt er barnets beste å holde kontakten med sine biologiske foreldre, og bare under helt eksepsjonelle omstendigheter kan familiebånd brytes.

Videre uttalte domstolen at omsorgsovertakelse skal anses som et midlertidig tiltak. Staten skal sikre at gjenforeningsprosessen igangsettes så snart som mulig. Dersom staten svikter i sin plikt slik at båndene mellom foreldre og barn brytes ned, kan den ikke begrunne en avgjørelse om adopsjon i manglende familiebånd. Etter en betydelig mengde tid kan imidlertid hensynet til at barnets de facto familiesituasjon ikke skal endres veie så tungt, at de biologiske foreldrenes interesse i familiegjenforening må tilsidesettes.

Statene i EMD ser ulikt på familieretten

Domstolen anerkjente de ulike staters svært ulike syn på statens adgang til å gripe inn i familien, som også viser seg gjennom at de statene som intervenerte hadde forskjellige standpunkt. Statenes skjønnsmargin varierer med sakens natur og alvor, men i utgangspunktet gis en vid skjønnsmargin i vurderingen av omsorgsoverdragelse. Samtidig har det betydning om myndighetene har vurdert mindre, inngripende tiltak og i hvilken grad beslutningsprosessene virker betryggende. At de biologiske foreldrene har valgt å gjennomføre lange rettsprosesser, kan ikke vektlegges i deres disfavør, ei heller alene det faktum at lang tid har passert.

Partene var enige om at fratakelsen av foreldreansvar og adopsjon innebar inngrep i klagernes rett til familieliv etter art. 8. Videre hadde tiltakene hjemmel i lov og forfulgte et saklig formål. Det springende punktet i Strand Lobben var om inngrepet var «nødvendig i et demokratisk samfunn».

Domstolen anerkjente de ulike staters svært ulike syn på statens adgang til å gripe inn i familien, som også viser seg gjennom at de statene som intervenerte hadde forskjellige standpunkt. Statenes skjønnsmargin varierer med sakens natur og alvor, men i utgangspunktet gis en vid skjønnsmargin i vurderingen av omsorgsoverdragelse.

Storkammeret uttalte at selv om hensynet til barnets beste skal ha en grunnleggende plass i saker som gjelder barn, viste prosessen frem mot avgjørelsen at nasjonale myndigheter ikke hadde forsøkt å foreta en genuin avveining av interessene. Myndighetene vektla ensidig hensynet til barnet og hadde aldri reelt vurdert muligheten for gjenforening. Tingretten hadde heller ikke i tilstrekkelig grad vektlagt de positive endringene i klagerens situasjon.

For lite samvær med mor etter fosterhjem

Videre rettet Storkammeret oppmerksomheten mot den svært begrensede kontakten mellom klageren og barnet. Både fylkesnemnda og lagmannsretten hadde basert seg på at ordningen med fosterhjem ville bli langvarig, og at samværets formål derfor var å gi barnet mulighet til å kjenne sine røtter – ikke å gjenforene mor og barn. Myndighetene hadde heller ikke gjort tilstrekkelig for å bedre kontakten mellom mor og barn under disse samværene. Kontakten mellom mor og barn ga derfor et svakt grunnlag for å trekke slutninger om mors omsorgsevne. I forbindelse med adopsjonsavgjørelsen hadde det ikke blitt utarbeidet nye rapporter eller oppnevnt nye sakkyndige. Dermed var det vanskelig å trekke slutninger om klagerens nye livssituasjon og i hvilken grad hennes omsorgsevne hadde bedret seg.

Storkammeret stilte seg også kritisk til karakteristikken av barnet som særlig sårbart. Det var ingen informasjon om hvorfor barnets sårbarhet hadde vedvart til tross for at han hadde bodd i fosterhjem siden han var tre uker gammel, og det var gjort lite analyse rundt sårbarheten. I lys av sakens alvor måtte sårbarheten undersøkes i større detalj.

Jeg tror ikke at mer utførlige begrunnelser fra norske domstoler på disse punktene, ville klart å overbevise EMD.

Menneskerettighetene ble krenket i Strand Lobben-dommen

Flertallet kom til at beslutningsprosessen ikke sikret at alle syn og interesser var tatt i betraktning i tilstrekkelig grad. Beslutningsprosessen samsvarte derfor ikke med inngrepets og interessens alvor. Det forelå derfor en krenkelse av art. 8. Moren ble tilkjent 25.000 euro i erstatning for ikke-økonomisk skade. For sønnens del var selve konstateringen av krenkelse tilstrekkelig til å reparere konvensjonsbruddet. Et mindretall på fire dommere kom til at det ikke forelå krenkelse. Blant flertallet på tretten dommere, hadde seks dommere en særmerknad (og én dommer en ytterligere merknad). Denne grupperingen mente at det var for snevert å se på selve beslutningsprosessen, og at saken reiste grunnleggende spørsmål knyttet til adopsjon som barnevernstiltak.

EMDs vurdering i K.O. og V.M.-saken

I K.O. og V.M. viste EMD til Strand Lobben. Den konkrete vurderingen i K.O. og V.M. var tredelt: saksbehandling, omsorgsovertakelse og samværsfastsettelsen. EMD fant ingen grunn til å kritisere saksbehandlingen. Fylkesnemnda hadde gjort en grundig vurdering (saken var satt med «utvidet nemnd», jf. barnevernloven § 7-5 første ledd annet punktum). Tingretten hadde prøvd saken på nytt og oppnevnt sakkyndig, og klagerne var representert ved advokat på alle trinn. EMD fant heller ikke at selve omsorgsovertakelsen hadde krenket foreldrenes rettigheter.

Begge foreldrene hadde utfordringer knyttet til rusmiddelbruk. Far var domfelt for trusler og vold, politiet var gjentatte ganger tilkalt på grunn av husbråk og mor hadde to ganger under svangerskapet søkt tilflukt på krisesenter. Begge foreldrene hadde også ulike former for psykiske utfordringer, som særlig for fars del ville ta lang tid å overvinne. Barneverntjenesten hadde vurdert mindre inngripende tiltak enn omsorgsovertakelse, men fant at fosterhjemsplassering var eneste utvei. EMD fant derfor at fylkesnemnda og tingretten hadde foretatt en inngående vurdering av saken.

Krenkelse om samvær i K.O. og V.M.

EMD gikk grundigere inn i samværsfastsettelsen og konstaterte krenkelse. EMD kom til at fylkesnemnda og tingretten tidlig så for seg at omsorgsovertakelsen ville bli langvarig. Samværet ble derfor fastsatt ut fra at barnet skulle ha et visst kjennskap til foreldrene. Riktignok utvidet tingretten samværet noe ut fra de positive erfaringene, men samværet var fremdeles begrenset ut fra hensynet til barnet og behovet for stabilitet i fosterhjemmet. EMD fremholdt at myndighetene på et tidlig tidspunkt hadde forlatt målsettingen om gjenforening. Et samvær med ukers eller måneders mellomrom var ikke egnet til å legge til rette for gjenforening. Nasjonale myndigheter er pålagt å legge til rette for samvær i så stor utstrekning som mulig, uten å utsette barnet for en uforholdsmessig byrde («exposing A to undue hardship»). Samværet skal beskytte, styrke og utvikle familiebåndene.

EMD bemerket også at samvær under tilsyn krever særskilt begrunnelse, uten at EMD direkte konkluderte på dette punktet. Avslutningsvis pekte EMD på at de var klar over ordningen med minstesamvær, hvor barneverntjenesten kan gi foreldrene samvær ut over hva som er fastsatt av fylkesnemnda eller domstolene. EMD trakk også frem at alle barnevernssaker hadde sine særtrekk og at det er opp til nasjonale myndigheter å foreta en forsvarlig avveining. Imidlertid hadde både fylkesnemnd og tingrett lagt til grunn at jenta var normalt fungerende. Hun hadde en aldersadekvat utvikling, og samværene med foreldrene hadde fungert over tid. Verken fylkesnemnda eller tingretten hadde – bortsett fra generelle henvisninger til barns behov for stabilitet – utdypet hvorfor det ville være i strid med barnets beste å se sine foreldre mer enn fire til seks ganger i året. På bakgrunn av samværsfastsettelse konstaterte EMD en krenkelse av artikkel 8 og tilkjente hver av klagerne en erstatning for ikke-økonomisk tap på 10.000 euro.

EMDs vurdering av A.S.-saken

EMD tok utgangspunkt i de vurderingstemaene som var satt opp i Johansen mot Norge (ofte kalt Adele-saken) og Strand Lobben. I Adele-saken ble Norge dømt for å krenke artikkel 8 ved å benytte et for inngripende tiltak (adopsjon). EMD fremhevet at saker hvor svakheter i omsorgsevne var knyttet til grunnleggende og intuitive foreldreferdigheter er spesielt krevende, siden denne typen konklusjoner må bero på vage og subjektive kriterier. EMD mente derfor at tingretten måtte ha et tilstrekkelig bredt og oppdatert grunnlag for å foreta avgjørelsen, særlig her hvor moren mente at hennes foreldreferdigheter var bedret. EMD fant det påfallende at tingretten hadde forkastet morens anførsler med begrenset eller ingen begrunnelse. Dette gjaldt også uttalelser fra morens psykiater og de to sakkyndige vitnene hennes. Tingretten hadde avslått å oppnevne en uavhengig sakkyndig.

Avgjørelsen om å nekte samvær var i stor grad basert på fosterforeldrenes rapporter. Imidlertid var det ulike syn på disse reaksjonene, og morens to sakkyndige vitner mente at årsaken var at han savnet moren. Som sagt hadde tingretten unnlatt å oppnevne sakkyndige og hadde nektet forslaget fra mor om at hennes sakkyndige vitner kunne observere samværene. EMD mente at tingretten hadde gitt en for kortfattet begrunnelse for årsaken til sønnens reaksjoner. På denne bakgrunn fant EMD at beslutningsprosessen som ledet frem til avskjæring av samvær ikke i tilstrekkelig grad tok hensyn til klagers synspunkt og interesser. Klager ble tilkjent 25.000 euro i erstatning for ikke-økonomisk tap.

EMDs vurdering av Abdi Ibrahim

EMD fant at klagers anførsler knyttet til oppvekst i en fosterfamilie med en annen religiøs bakgrunn skulle avgjøres etter artikkel 8, og ikke etter artikkel 9 slik som påberopt av klager. EMD viste til Strand Lobben og Johansen som konvensjonsrettslige utgangspunkt.

EMD fremhevet at selv om moren ikke søkte om gjenforening, hadde nasjonale myndigheter en positiv forpliktelse til å sørge for at mor og barn holdt kontakten. Ved avgjørelsen om adopsjon la lagmannsretten særlig vekt på at sønnen, da han hadde bodd i fosterhjem i fire og et halvt år, hadde reagert negativt på samvær med mor. Han hadde knyttet seg til fosterforeldrene, og han var et sårbart barn som trengte stabilitet. På samme måte som i Strand Lobben skulle ikke EMD ta stilling til samværsfastsettelsen, men til avgjørelsen om adopsjon. Samtidig måtte en legge vekt på at det hadde vært lite samvær helt fra omsorgsovertakelsen ble iverksatt. Etter artikkel 8 skal samvær beskytte, styrke og utvikle familiebånd. EMD mente at norske myndigheter ikke hadde satt i verk tilstrekkelige tiltak etter omsorgsovertakelsen for å styrke familiebåndene og at de for raskt hadde gått inn for det mest vidtrekkende tiltaket i form av adopsjon.

Det hadde vært få samvær etter omsorgsovertakelsen, og sønnen hadde reagert på disse. De sakkyndige vitnene for lagmannsretten hadde ulike oppfatninger om dette, om de skyldtes selve samværene eller andre forhold. EMD så seg ikke egnet til å gå inn i disse bevisvurderingene, men fremhevet at den lille mengden samvær gjorde det vanskelig å trekke sikre konklusjonen. Uansett var lagmannsrettens begrunnelse på dette punktet kortfattet, gitt at reaksjonene på samvær var sentralt for saksutfallet. Lagmannsretten hadde også i stor grad rettet oppmerksomheten mot de potensielle farene ved å flytte sønnen fra fosterhjemmet til klager, fremfor spørsmålet om å avskjære all kontakt mellom sønnen og klageren. Lagmannsretten hadde tilsynelatende vært mer opptatt av fosterforeldrenes skepsis til besøkskontakt etter adopsjon, enn i klagers rett til et fortsatt familieliv med sin sønn. EMD fremhevet også avslutningsvis at saken var særpreget, på grunn av klagers ønske om at sønnen skulle bevare kontakt med sitt kulturelle opphav.

På bakgrunn av inngrepets alvor og betydning for de involverte, fant EMD at beslutningsprosessen som ledet frem til adopsjon, ikke i tilstrekkelig grad tok hensyn til klagers synspunkt og interesser. Klager hadde i denne saken ikke bedt om erstatning for ikke-økonomisk tap.

K.O. og V.M. får konsekvenser for barnevernets samværspraksis

Dommene gir grunnlag for mange refleksjoner, og i denne kommentaren er det bare plass til noen få bemerkninger. Strand Lobben er avsagt i Storkammeret og er en nøkkelsak («key case»), hvilket er ansett som «tyngre» enn kammeravgjørelsene.

En skal selvsagt være varsom med å sammenligne saker ut fra hvor skjellsettende de er, men for egen del mener jeg at K.O. og V.M. er den som umiddelbart har de største konsekvensene for dagens praksis i barnevernet, og de to senere dommene følger i samme spor. Norske fylkesnemnder og tingretter fastsetter samvær i svært mange barnevernssaker, og omfanget vil ofte være omtrent som i K.O. og V.M. Samtidig skal en selvsagt ikke undervurdere Strand Lobben. Den er med på å berede grunnen for de senere kammeravgjørelsene og setter opp en del generelle utgangspunkt som EMD har vist til i de senere sakene.

To dommere deltok i alle de fire sakene. De to tilhørte begge flertallet i Strand Lobben, men hver sin fraksjon av det. Dommer Spano, som er seksjons- og visepresident og dermed skal sitte i Storkammeret, tilhørte den bærende delen av flertallet i Strand Lobben. Dommer Kūris tilhørte flertallet i Strand Lobben, men hadde særmerknad i saken. Slik sett er det verdt å merke seg at K.O. og V.M. er enstemmig, også når det gjelder akuttvedtaket.

Føringene fra EMD er så klare at norske fylkesnemnder allerede nå må gi mer samvær

Sakene mot Norge om adopsjon og samvær med biologiske foreldre

Strand Lobben og Abdi Ibrahim er henholdsvis den fjerde og femte barnevernsdommen mot Norge om adopsjon. Den første var Johansen mot Norge (Adele-saken). Norske myndigheter hadde kort tid etter fødsel fratatt klager foreldreansvar og nektet samvær med sikte på adopsjon. Den andre var Aune mot Norge som sprang ut av Rt. 2007 s. 561. Her ga Høyesterett samtykke til adopsjon av en gutt på ni år som hadde bodd mesteparten av livet i fosterhjem. EMD fant enstemmig at tiltaket ikke krenket retten til familieliv. Det samme var utfallet i Mohamed Hasan mot Norge. Klagers to barn hadde her bodd flere år i fosterhjem, og samvær hadde vært avskåret på grunn av kidnappingsfare.

K.O. og V.M. og A.S. er henholdsvis den tredje og fjerde dommen mot Norge som angår samvær mellom foreldre og barn etter omsorgsovertakelse. Den første var (som med adopsjon) Johansen mot Norge. Som nevnt hadde norske myndigheter nektet samvær med sikte på adopsjon. I Jansen mot Norge var samvær avskåret på grunn av frykt for kidnapping av barnet av mors familie, jf. Rt. 2014 s. 976 som er en del av sakskomplekset. EMD fant enstemmig at selv om samværsnektelsen var begrunnet i hensynet til barnets beste, var tiltaket for vidtrekkende og tok ikke høyde for de potensielt negative langtidskonsekvensene av å nekte samvær mellom mor og barn.

De konkrete tvistene er nå avgjort. Norge er dømt til å betale foreldrene de erstatningsbeløpene som er fastsatt i slutningene. Ansvaret for å kontrollere håndhevingen av dommene er i henhold til EMK artikkel 46 nr. 2 lagt til Europarådets ministerkomité. Selve erstatningsutbetalingene vil neppe ikke volde problemer, men andre spørsmål kan oppstå i kjølvannet av de to dommene om fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon. Tvisteloven gir hjemmel for gjenåpning hvor det i «samme saksforhold» er konstatert krenkelse av EMD, jf. § 31-3-(1) for saksbehandling og § 31-4(1) b for innholdsmessige feil. Imidlertid er adopsjonene gjennomført, og barna er etablert i sin nye familie. Krenkelsen er dessuten reparert gjennom selve konstateringen, og det er utbetalt erstatning, sml. Rt. 2010 s. 396. En begjæring om gjenåpning vil derfor ventelig bli forkastet fordi en tilbakeføring nå vil være opprivende for de to aktuelle barna. Denne tematikken kom også opp i kjølvannet av Adele-dommen, selv om saksforholdet der var litt annerledes. Krenkelsen var i Adele-saken knyttet til fratakelse av foreldreansvar og nektelse av samvær med sikte på adopsjon. Selve adopsjonen var imidlertid ikke gjennomført da EMD avsa sin dom i 1996. Barnet til klageren i Adele-saken ble senere adoptert, og mor fremmet da klage over avgjørelsen om adopsjon. EMD avviste denne som åpenbart grunnløs, og den bærende begrunnelsen var barnets behov for stabilitet.

Barna har kommet i bakgrunnen

EMD møter aldri barna som er involvert. Med unntak av Strand Lobben, hvor EMD holdt muntlig høring, kjenner dommerne saken bare gjennom dokumentene. EMD kommer sent inn, og i Strand Lobben gikk det nær syv år fra ankeutvalget forkastet mors anke til dommen fra Storkammeret forelå. EMD er avhengig av vurderingene fra nasjonale domstoler. De har ikke mulighet til å innhente sakkyndige utredninger, som for eksempel kan vurdere samværsomfang. EMDs styrke ligger i de juridiske – menneskerettslige – vurderingene, men det utgjør også en begrensning. EMD har i de fire dommene først og fremst konsentrert seg om begrunnelsene som er gitt av norske domstoler, og et gjennomgangstema er at disse er mangelfulle. Samtidig tror jeg ikke at mer utførlige begrunnelser fra norske domstoler på disse punktene ville klart å overbevise EMD om at tiltakene var forholdsmessige.

Etter å ha lest dommene, sitter jeg dels med et inntrykk av at hensynet til barna er kommet i bakgrunnen.

Etter å ha lest dommene, sitter jeg igjen med et inntrykk av at hensynet til barna er kommet noe i bakgrunnen. EMD viser til barnets beste, men spørsmålet er om barns beste gjennomsyrer dommene på en slik måte at en kan si at barnets beste er løftet i forgrunnen. I K.O. og V.M. skriver EMD at samværet må utvides mest mulig, uten å utsette barnet for en uforholdsmessig byrde («undue hardship»). Jeg er usikker på om EMD her pålegger barn en for stor belastning. Samvær etter omsorgsovertakelse skal ifølge EMD beskytte, styrke og utvikle familiebåndene, og etter mitt syn er de to siste målsetningene ikke innen rekkevidde, selv ved omfattende samvær.

Vanskelig å bedømme konsekvensene av Strand Lobben

Ut over å avgjøre de konkrete sakene er spørsmålet hvilken betydning de fire dommene vil ha for andre saker. Særlig Strand Lobben kan være vanskelig å få grep om. Tilsynelatende er krenkelsen knyttet til saksbehandlingen. Begrunnelsen for tiltaket var ikke utførlig nok, og tingretten skulle enten ha innhentet oppdaterte sakkyndigerklæringer eller oppnevnt nye sakkyndige. Samtidig inneholder dommen merknader knyttet til selve den materielle avveiningen mellom barnets behov for stabilitet og ønsket om gjenforening med den biologiske familien.

Gitt at Strand Lobben var oppe for storkammer, kunne en vente at EMD i større grad utviklet de kriteriene som den gjennom sin egen praksis har stilt opp for adopsjon. Saker henvises til storkammer kun dersom de gjelder et skjellsettende spørsmål om tolkingen eller anvendelsen av konvensjonen («serious question»), jf. EMK artikkel 45. Flertallet i kammeravgjørelsen fant ingen svikt ved saksbehandlingen (se dommen avsnitt 111–112), og dissensen gikk på den innholdsmessige siden av adopsjonsvedtaket. Slik sett var det overraskende at flertallsfraksjonen i Storkammeret i så stor grad rettet oppmerksomheten mot saksbehandlingen. Samtidig går flertallet også inn på elementer knyttet til den innholdsmessige vurderingen, og særmerknadene fra de dommerne som sluttet seg til flertallet, viser at et mindretall ønsket å gå dypere inn i den materielle vurderingen. En mulig forklaring kan ha vært et ønske om å finne formuleringer som flest mulig dommere kan stå inne for, for å hindre flere fraksjoner innen flertallet.

En diskusjon om omsorgsovertakelse skal være et midlertidig tiltak

EMD fastholder i alle de fire dommene sitt prinsipielle utgangspunkt om at omsorgsovertakelse skal være et midlertidig tiltak. Det var ventet, gitt at denne tilnærmingen er solid forankret i EMDs egen praksis. Jeg mener likevel at det er grunn til å diskutere om dette utgangspunktet er absolutt. Enkelte foreldre vil ha begått så grove overgrep at en tilbakeføring i overskuelig fremtid er uaktuelt. Dernest har barn behov for stabilitet. Barna vi her snakker om, vil ha vært utsatt for omsorgssvikt, og å ha tilbakeføring som siktemål straks barna har flyttet i fosterhjem, kan gi utrygge oppvekstvilkår. Samtidig er det all grunn til en hjemlig diskusjon om hvorvidt norske fylkesnemnder for ofte tar som utgangspunkt at en omsorgsovertakelse vil være langvarig. Jeg fikk høsten 2016 oversendt de to siste avgjørelsene om omsorgsovertakelse fra hver av landets 12 fylkesnemnder. Én av sakene gjaldt andre spørsmål. I alt gikk jeg gjennom 23 vedtak som gjaldt 30 barn. Kommunen fikk medhold i 21 av 23 saker. I de 19 sakene hvor det var aktuelt å gå inn på tematikken, skrev fylkesnemndene uttrykkelig i 17 saker at omsorgsovertakelsen vil være langvarig. I to saker manglet uttrykkelige opplysninger om dette. En skal være svært varsom med å trekke konklusjoner på grunnlag av et så lite materiale, men både materialet her og de fire dommene fra EMD denne høsten indikerer at norske fylkesnemnder og domstoler i praksis nesten alltid legger til grunn at en omsorgsovertakelse er et langvarig tiltak. Etter mitt skjønn er korrigeringen fra EMDs side her treffende.

Bare under helt eksepsjonelle omstendigheter kan familiebånd brytes.

Tidsperspektivet for omsorgsovertakelsen påvirker også spørsmålet om samvær, om formålet skal være å sikre at barn og foreldre kjenner hverandre eller om de skal ha så god kontakt som mulig med sikte på tilbakeføring. Et sentralt spørsmål i alle de fire sakene var samværsfastsettelsen, enten som det direkte tvistetemaet, eller som del av beslutningsgrunnlag frem mot adopsjon. EMD uttrykker i alle dommene en skepsis til hva som etter norske forhold er et ordinært samværsomfang etter omsorgsovertakelse, og de mener at barn og biologisk opphav vanskelig kan opprettholde en relasjon når de møtes så sjelden. At norske fylkesnemnder og domstoler gjennomgående fastsetter et minimumssamvær, kan ikke bøte på dette. En skal ikke lenger enn til Sverige for å finne en annen holdning til samvær.

Diskusjon om rollen til sakkyndige og rettsgangen i sakene

Et sentralt tema i Strand Lobben var manglende oppdaterte sakkyndige vurderinger ved avgjørelsen om adopsjon. To psykologer, som henholdsvis hadde utarbeidet en rapport for barneverntjenesten og var oppnevnt som sakkyndig tidligere i prosessen, var ført som vitner under adopsjonssaken. Imidlertid hadde de ikke foretatt nye utredninger. EMD fremholdt at nasjonale domstoler har et selvstendig ansvar for sakens opplysning. Saken hadde sitt særpreg ved at mor hadde vegret seg for å gi opplysninger om sin nye familiesituasjon, men uansett vil dommen være førende for senere adopsjonssaker. Fylkesnemnder og domstoler har et ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst, og de må sørge for oppdatert materiale. Også i A.S. kritiserte EMD manglende bruk av rettsoppnevnte sakkyndige.

Som kjent har EMD siden desember 2015 kommunisert en rekke barnevernssaker mot Norge, og de gjelder ulike former for barnevernstiltak. Mange av sakene som er kommunisert, er ikke avgjort av Høyesterett gjennom dom, men har hatt tingretten som siste instans med full prøving. Reglene om samtykke fra lagmannsretten til å behandle anke over tingrettens dom er fastsatt i tvisteloven § 36-10(3). Reelt sett er tingretten ofte siste instans i barnevernssaker. Vi trenger derfor en diskusjon om silingsavgjørelsene i lagmannsretten. En helt atypisk sak er referert i Dagbladet. Ved en feil hadde Borgarting lagmannsrett behandlet samme sak to ganger vedrørende om en anke fra en kommune skulle fremmes. Saken gjaldt omsorgsovertakelse av et spedbarn. Saken var behandlet med to ulike sammensetninger som kom til motsatt konklusjon. En slik enkeltsak gir ikke grunnlag for konklusjoner, men kan indikere et behov for mer oppmerksomhet rundt silingsavgjørelser. Høyesteretts ankeutvalg synes også i siste år å ha stilt strengere krav til lagmannsrettens begrunnelse i saker hvor de avslår å samtykke til at saken fremmes.

Gitt at saken var oppe for Storkammer, kunne en vente at EMD i større grad utviklet de kriteriene som den gjennom sin egen praksis har stilt opp

Høyesteretts saker og fylkesnemndas praksis i mellomtiden

Etter at Strand Lobben-dommen kom, har Høyesteretts ankeutvalg henvist fire barnevernssaker til behandling i Høyesterett. Tre av disse er anker over beslutninger om ankenektelse, og én er anke over dom. I alle sakene har den ankende part vært foreldrene, og felles for sakene har vært at den private part har argumentert med utgangspunkt i Strand Lobben-dommen. Justitiarius har besluttet at disse fire sakene skal avgjøres i storkammer og at de skal behandles i sammenheng. Høyesteretts ankeutvalg har også opphevet ankenektelser med blant annet henvisning til Strand Lobben, og de har stanset saker i ankeutvalget i påvente av storkammeravgjørelsene. Ankeutvalget har nylig også fremmet til behandling en sak om adopsjon, hvor de biologiske foreldrene var gitt besøkskontakt. Anken over saksbehandlingen ble imidlertid nektet fremmet.

Frem til Høyesterett har avsagt sine dommer i storkammer, skal norske fylkesnemnder fatte en rekke vedtak, blant annet om samvær. Disse kan ikke stanses i påvente av en rettsavklaring. Etter mitt skjønn er føringene fra EMD så klare at norske fylkesnemnder allerede nå må gi mer samvær enn praksis har vært hittil. Samtidig må hver enkelt sak avgjøres konkret, med utgangspunkt i barnets beste, og partene må få uttale seg om spørsmålet.

Konklusjon

Strand Lobben-dommen og de avgjørelsene som kommer fra EMD i kjølvannet av denne er viktige for norsk barnevern. Samtidig er det all grunn til å understreke behovet for en nasjonal diskusjon. EMD kan korrigere kursen på enkeltområder, men de grunnleggende diskusjonene må vi ta i hjemlige fora. Norge opplevde for eksempel en økning på rundt 50 % i antall omsorgsovertakelser fra 2008 til 2013, mens det har vært en klar nedgang de siste årene. Det er store regionale forskjeller i forekomsten av omsorgsovertakelser. Spør en barna som er involvert i disse sakstypene, vil deres fremste ankepunkt kanskje være at de hele tiden må forholde seg til nye voksenpersoner i barnevernet.

Nytt i viktige høyesterettsdommer

• Arverett: Katrine Fredwall om fremtidsfullmakter og skifterett.

• Strafferett : Ragna Aarlies kommentar om DNA-register-dommen.

• Tvisteprosess: Christian Reuschs kommentar til E-bevis-dommen.

• Arbeidsrett: Jan Fougners kommentar til Hurtigruten-saken.

• Folkerett: Geir Ulfstein og Morten Ruuds kommentar til Snøkrabbe-saken.

• Arverett: Torstein Frantzens kommentar til dom om ugjenkallelighet av testament.

Les også

• Ekspertkommentar, NAV-saken: Jurister peker på hverandre etter rettssikkerhetsskandalen i NAV, men problemet ligger i selve systemet og lovgivningsteknikken, skriver Benedikte M. Høgberg.

• Skriveråd: Jussens språk er uklart - slik skriver du klart

• Konspirasjon: Glem hvem som skjøt Kennedy. Jussen har sine egne konspirasjonsteorier

Nytt i nye lover

• Omar Saleem og Annette Ødelien om nytt i NOU til forvaltningsloven.

• Sigrid Stokstad om den nye kommuneloven.

Nytt på rettsområdene

• Ajourføring på arve- og familieretten med Hambro, Asland, Eeg m.fl.

• Oppdatering på strafferett med Morten Holmboe.

• Oppdatering på forvaltningsrett med Stephan Jervell m.fl.

Jussens 12 helter: En serie av jussprofessor Hans Petter Graver

• Kap. 1: James Edwin Horton, USA, ca. 1933
• Kap. 2: Hans Calmeyer, Nederland ca. 1942
• Kap. 3: Małgorzata Gersdorf, Polen 2019
• Kap. 4: Aharon Barak, Israel ca. 2000
• Kap. 5: Lothar Kreyssig, Tyskland, ca. 1942
• Kap. 6: Iris Yassmin Barrios, Guatemala, 2019
• Kap. 7: Egil Reichborn-Kjennerud, ca. 1943
• Kap. 8: Mandrup Schønnebøl, ca. 1650
• Kap. 9: Dommeren som hyllet Kongen, 1942

Les mer om hva en juridisk helt er.