Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett

Menneskerettighetene har endret norsk og internasjonal rett i min levetid. FNs verdenserklæring om menneskerettigheter ble vedtatt da jeg var en ung mann i 1948. Da jeg begynte rettsstudiet året etter, skinte erklæringen som en ledestjerne for oss unge jurister. Det var mitt mål at disse rettighetene måtte bli gitt en førsteplass i min generasjon. Den kamp er kronet med seier. Da Norge i 2014 feiret 200-årsjubileum for Grunnloven, vedtok Stortinget et eget kapittel om menneskerettighetene. Det var et viktig skritt for landets lov og rett. Ved dette vedtaket styrket vi menneskerettighetene, styrket Grunnloven, styrket Høyesterett, styrket samlet sett rettsstaten og ved det hele vårt rettssamfunn. I dette kapittelet vil jeg fortelle om mitt møte med menneskerettighetene og hvordan de har preget min tid i jussen, spesielt min tid i Høyesterett.

Etter krigen rettet Undersøkelseskommisjonen av 1945 en sviende kritikk mot de politiske myndigheter. For Høyesterett lød konklusjonen: «Høyesterett fortjener folkets takk.»

Iblant er nemlig domstolene den største forsvarer av enkeltmennesket. All rett dreier seg i siste omgang om den frihet og de rettigheter som det enkelte mennesket har, og det ansvar og de plikter som følger med å tilhøre et rettssamfunn. Når jurister analyserer og tolker lovbestemmelser, rettsavgjørelser og andre rettskilder, er det de menneskene spørsmålet gjelder som må stå i sentrum. Materiale fra mange livsområder og rettslige diskusjoner er nødvendig, men målet er alltid et rettsresultat som er godt for menneskene i vårt samfunn.

Trolig er jeg en domstolsromantiker

Retten handler om menneskers liv fra det første skrik til det siste sukk. En rettsavgjørelse kan være avgjørende for partenes arbeid og økonomi, velferd og frihet og familie og fremtid.

Verdenserklæringen om menneskerettigheter av 1948 gjaldt vern av individer og minoriteter mot maktstrukturer, særlig mot staten hvis den utvikler seg i autoritær retning. Hvordan kan vernet skje? En vesentlig faktor er uavhengige og aktive domstoler. Det er en bunnplanke i min rettstenkning.

Mine gutte- og ungdomsår var krigstid, okkupasjon og etterkrigstid. Det har preget min tankeverden. Mitt rettsliv fra Verdenserklæringen av 1948 til Grunnlovsreformen av 2014 har slynget seg gjennom ulike samfunnsområder, fra økonomiske rettsspørsmål i næringslivet til samiske rettigheter, fra universitet og domstol i Oslo til kystfiske i Finnmark, fra norsk privatrett til internasjonal minoritetsrett.

Trolig er jeg en domstolsromantiker. Mitt yrkesliv startet i hvert fall med lesning og analyse av rettsavgjørelser som student og forsker, og endte med en stilling som dommer. De rettslige fremskritt som er gjort for menneskerettigheter i det 20. og 21. århundret, vil gi de som følger etter oss, større trygghet hvis det kommer andre tider i landet. Ikke den form for trygghet som skapes gjennom økt kontroll og overvåkning. Men en større trygghet for at borgerfriheten vil leve videre. Så langt rettsregler og domstoler har makt til å verne.

Da tidligere utenriksminister Thorvald Stoltenberg skrev sine erindringer, kalte han boken «Det handler om mennesker». Når jeg som en eldre jurist setter ord på arbeidet med lov og rett, handler det nettopp om mennesker.

Det handler om mennesker

Da tidligere utenriksminister Thorvald Stoltenberg skrev sine erindringer, kalte han boken «Det handler om mennesker». Når jeg som en eldre jurist setter ord på arbeidet med lov og rett, handler det nettopp om mennesker. Det er en grunnregel Stoltenberg treffende formulerte – jeg kaller den «Thorvalds grunnregel for god juss».

Rettslæren blir kalt for jus (romerrett), juss (daglig) eller rettsvitenskap (universitetsspråk). Den er samfunnsvitenskap, men også en humanistisk vitenskap. Den arbeider ikke bare med hvordan samfunnet er i vår tid, men hvordan samfunnet bør være. Det gjelder å arbeide fram gode rettsregler; gode for menneskene i samfunnet.

Når man leser en juridisk lærebok eller annen rettslig fremstilling, vil nok mange mene at avstanden fra det pulserende livets arbeid og strid er stor. Men rettslitteraturen eier en spennvidde som kan måle seg med det meste annen litteratur. Det dreier seg om menneskenes lodd og valg i livet, fra de solrike til de grufulle sider.

Rettsoppgjøret i Norge etter andre verdenskrig ble på mange vis starten på en ny måte å tenke juss på.

Folkerett

Rettsoppgjøret i Norge etter andre verdenskrig ble på mange vis starten på en ny måte å tenke juss på. Folkeretten kom etter hvert til å slå inn sterkere i norsk rett. Min kone Lucy og jeg gikk på 1960- og 70-tallet gjennom alle rettsavgjørelser der vi fant det tenkelig at man kunne finne en eller annen bruk av folkerettslige kilder eller synspunkter i domsbegrunnelse. Dette arbeidet dokumenterte gjennomføringen av folkeretten ved de norske domstoler etter rettsoppgjøret i etterkant av krigen. Funnene ble utgitt som bok i 1982 og på grunnlag av dette, foreslo vi en mer nyansert rettsteori for bruken av folkerett.

Innenfor folkeretten stod de internasjonale menneskerettighetene i en særstilling. I en prøveforelesning for doktorgraden drøftet jeg om rettighetene skulle ha forrang fremfor norsk lov i tilfelle av konflikt. Jeg mente tidlig å kunne begrunne at menneskerettighetene skulle ha prioritet, også ved en norsk domstol. Til slutt ble dette slått fast ved lov i menneskerettsloven av 1999. Så jeg var i hvert fall standhaftig i min argumentasjon.

Ytringsfrihet og rasisme

Ytringsfrihet er en nøkkelrettighet. «Jeg er Charlie» var slagordet som samlet tusener av mennesker til vern om ytringsfriheten etter drapet på journalister og karikaturtegnere i den franske satireavisen Charlie Hebdo den 7. januar 2015. Det var store demonstrasjoner i Paris og rundt om i Europa. Attentatet reiste debatt om rekkevidden av ytringsfriheten også i Norge, og for meg førte det tankene til noen av de vanskeligste avgjørelser jeg hadde i Høyesterett, ikke minst den såkalte Kjuus-saken fra 1997 om rasistiske uttalelser. En rekke saker har angått straff for ytringer som krenker personer på grunn av deres hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, deres religion eller livssyn eller deres homofile legning, leveform eller orientering, senere også nedsatt funksjonsevne xxxi. Spørsmålet er hvor balansepunktet går mellom slike ytringer – som er straffbare – og Grunnlovens krav om ytringsfrihet.

Flere ganger tok jeg standpunkt i forhold til ytringsfrihetens rekkevidde. Jeg holdt også foredrag om ytringsfrihet mens jeg var i Høyesterett xxxii, og jeg ville gi ytringsfriheten en sterkere stilling i norsk rettspraksis.

Kjuus-saken og ytringsfrihet på prøve

I valgprogrammet stod det stopp til innvandring og fjernadopsjon, med tilbakesending eller sterilisering av innvandrere fra de siste tjue årene, og det var videre uttalt blant annet at utenlandske barn adoptert av norske foreldre burde bli sterilisert.

I Kjuus-saken voterte jeg med et mindretall i Høyesteretts plenum for frifinnelse. Temaet var rasistiske utsagn i valgprogrammet til partiet Hvit valgallianse, der Kjuus var leder. I valgprogrammet stod det stopp til innvandring og fjernadopsjon, med tilbakesending eller sterilisering av innvandrere fra de siste tjue årene, og det var videre uttalt blant annet at utenlandske barn adoptert av norske foreldre burde bli sterilisert. Flertallet i Høyesterett fant at slike utsagn ga uttrykk for en så ekstrem integritetskrenkelse overfor mørkhudete og en slik nedvurdering av menneskeverd, at det krevde en straff. Mindretallet på fem dommere som jeg tilhørte, mente at straff ikke var en riktig reaksjon, og at selv så avskyelige uttalelser burde vernes av Grunnlovens krav om politisk ytringsfrihet når de var fremsatt i et partiprogram.

La meg straks legge til dette votum, at hvis debatten gjaldt noe annet enn straff i et partiprogram, vil jeg engasjert motvirke slike utsagn som i denne saken. To av mine praktfulle barnebarn ville ha vært utestengt fra landet ifølge de retningslinjer denne valgalliansen stilte opp. Også jeg er for kulturmangfold og har gjennom livet i stor grad arbeidet for å fremme minoriteters rettigheter. Men i saken gjaldt det bruk av straff som reaksjon i et program. Når vil vi sette folk i fengsel for de meninger de uttaler? Når er det debatten stanser opp og politiet settes inn?

Det gjelder balansering av to menneskerettigheter – hensynet til ytringsfriheten (friheten til politiske ytringer) og forbudet mot rasediskriminering (friheten fra rasistiske ytringer). Høyesteretts avgjørelse ble senere godtatt av Menneskerettsdomstolen i Strasbourg. Dette viser at rene ytringer kan være så straffverdige at selv ikke plasseringen i et valgprogram kan verne dem mot straff. Det votum der jeg voterte sammen med fire øvrige dommere med Ketil Lund som vår talsmann, ble bare en dissens, og flertallets norm har virkning fremover som prejudikat for landets rett. Men debatten om ytringsfrihetens grenser blir intensivert. Det kommer i økende grad opp tilsvarende spørsmål om religionskritiske utsagn i ord og bilder, og nynazistiske krefter ser ut til å reise seg, selv i USA som stod i fremste rekke i kampen mot nazismen i den andre verdenskrigen. Også i Norge har nynazister marsjert. Jeg vil på denne bakgrunn gi noen synspunkter.

Det gjelder balansering av to menneskerettigheter – hensynet til ytringsfriheten (friheten til politiske ytringer) og forbudet mot rasediskriminering (friheten fra rasistiske ytringer).

Vi må føle oss sikre på at domstolene til enhver tid opprettholder den rettssikkerhet for individet – mot inngrep fra statsmaktens side – som er utviklet under rolige forhold. Disse rettsgarantier skal gjelde for alle mennesker, forfattere, tegnere og redaktører, men også nynazister og andre rasister.

Sentrum i ytringsfriheten er den politiske ytringsfriheten, den som representerer opposisjon overfor statens styre. Dette har fått sitt uttrykk i Grunnloven, der §100 først uttaler den allmenne regel at trykkefrihet skal det være, men likevel tilføyer det særlige prinsipp for den politiske ytringsfrihet at: «Frimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand er tillatt for enhver.» Dette prinsipp var vesentlig i Kjuus-saken. De ytringer saken dreiet seg om, stod i et partiprogram som partiet også var gått til valg på. Domfellelse ville i realiteten innebære å erklære partiet for ulovlig. Men adgangen til fritt å organisere politiske partier og delta i kampen om velgeroppslutning på grunnlag av partiets program er en forutsetning for den demokratiske styreform.

Også Grunnloven må imidlertid tolkes. Jeg har et så vidt, realistisk syn på denne tolkningen at jeg anser dommernes verdisyn for å være en vesentlig faktor. Det gjelder også i Høyesterett. La meg, så åpent og ærlig jeg kan, prøve å si noe om mitt grunnsyn her.

The Atlantic Charter – frihet fra frykt

Jeg har alt nevnt Verdenserklæringen av 1948 som min ungdoms rettspolitiske veiviser. Men når det særlig gjelder ytringsfrihet, må jeg gå enda noen år tilbake i tid, til min oppvekst under krigen. Når det i våre dager tales om de fire friheter, tenker jeg ikke umiddelbart på frihetene i Romatraktaten, men på mer grunnleggende friheter enn de man finner der, nemlig president Roosevelts fire friheter, opptatt i «The Atlantic Charter» av 1941. Dette var de friheter den andre verdenskrigen ble ført for. Ytringsfrihet, trosfrihet, frihet fra nød og frihet fra frykt. Ytringsfrihet ble stilt i spissen. Dette var hva vi den gang lærte at krigen gjaldt, og jeg har like til i dag – ved å iaktta verdens utvikling – ment og følt at min guttelærdom her var godt og klokt forankret.

Når det i våre dager tales om de fire friheter, tenker jeg ikke umiddelbart på frihetene i Romatraktaten, men på mer grunnleggende friheter enn de man finner der, nemlig president Roosevelts fire friheter, opptatt i «The Atlantic Charter» av 1941. Dette var de friheter den andre verdenskrigen ble ført for.

For meg er det da grunnleggende at vårt problem gjelder kjerneområdet av ytringsfriheten. Ja, mer enn det; vi er ved selve kjernen i den liberale rettsstat. Politisk opposisjon – så foraktelig den enn måtte være – skal møtes med politiske og sosiale virkemidler, ikke med samfunnets tvangsmakt.

Da Hvit valgallianse stilte til valg med sitt program, møtte den velgernes krystallklare, negative svar. Det er slik et levende demokrati svarer, og etter min mening i saken, ikke med samfunnets tvangsmakt. Men Høyesteretts flertall i plenum, som fastslo landets rett, sa at straff kunne være riktig selv for et valgprogram. Hvor stor må en ordløs marsjering være av nynazister med sine flagg før Grunnloven §100 er trampet på?

Det er langt fra Europa til Norge

I 1958 fulgte mine kone Lucy og jeg forelesninger ved universitetet i Aix-en-Provence om Romatraktaten med Det europeiske fellesskap og dets institusjoner. Det slo meg den gang som noe nesten uvirkelig at en slik grunnleggende endring i Europa var gått så sporløst over rettsundervisningen hjemme og vel egentlig over hele den offentlige debatt i Norge. Gjennom de følgende år tok det fortsatt lang tid før den norske offentlighet våknet opp. Det gjaldt også det juridiske fagmiljøet. Det kom et blaff i 1962 da det så ut til at England ville bli medlem i løpet av nær fremtid, og vi fikk den nye §93 (nå §115) i Grunnloven som skulle åpne veien for en raskere tilslutning fra norsk side enn Grunnloven inntil da ga muligheter for. Men så kom president de Gaulles berømmelige pressekonferanse som satte en bom for Englands tilslutning. Presidenten fremla sitt syn på britisk tilslutning som han anså svært problematisk, blant annet begrunnet i store forskjeller mellom Storbritannia og det kontinentale Europa. Den norske juriststandens begynnende engasjement fikk en knekk. Ut gjennom 60-årene prøvde jeg på min kant å vekke interesse for de rettslige problemstillinger. Jeg var med på å introdusere europeisk markedsrett som et valgfritt fag i det juridiske studiet, og jeg arrangerte seminarer med innledere fra flere land.

Det slo meg den gang som noe nesten uvirkelig at en slik grunnleggende endring i Europa var gått så sporløst over rettsundervisningen hjemme og vel egentlig over hele den offentlige debatt i Norge.

Menneskerettighetene i Høyesterett på 1990-tallet

Som nevnt er den endringen som skjedde i norsk retts forhold til menneskerettighetene i min tid i Høyesterett, en av de viktigste begivenheter jeg har vært med på i jussen. Det forekom en internasjonalisering av rettsmaterialet generelt og særlig det økte gjennomslag for menneskerettigheter. Dette gjaldt alle domstoler, men var nok spesielt merkbart for Høyesterett. Det er også den siden av rettslivet der endringen er mest åpenbar utad i samfunnslivet, ikke minst ved rettsregler som blir skapt gjennom internasjonal organisering.

Den norske reaksjonen var, de første årtier etter at EMK kom i 1950, preget av en viss arroganse. Reglene i denne konvensjonen var ikke aktuelle å drøfte nærmere for våre forhold syntes den norske holdningen å være. Så begynte de første spørsmålene å melde seg for Høyesterett, en enkelt gang i 1966, i økende grad gjennom 1970–80 årene inntil de fremstår som viktige prinsippspørsmål i 1990-årene. Denne omlegning med internasjonalisering av rettskildene, særlig for menneskerettighetene – som for meg har fremstått som et livsprosjekt – fikk sitt gjennombrudd på slutten av min periode i Høyesterett og sin utfolding i tiden videre.

Både jeg selv og to tidligere justitiariuser før meg, Terje Wold og Rolv Ryssdal, hadde så vidt meg bekjent uttalt at EMK-regelen har forrang ved motstrid med norsk rett. Dette gjorde tydeligvis ikke tilstrekkelig inntrykk på Høyesteretts flertall.

Denne utviklingen skjedde ved en kombinasjon av rettspraksis og lovgivning.

Da sakene om EMK for alvor kom på 1990-tallet, måtte Høyesterett legge grunnlaget på egen hånd for denne internasjonaliseringen ved hjelp av det gamle rettsprinsippet om at norsk rett må «presumeres» å stemme overens med folkeretten. 1990-årene gikk med til forskjellige varianter av tolkning av de norske regler for å imøtekomme EMK.

Både jeg og to tidligere justitiariuser før meg, Terje Wold og Rolv Ryssdal, hadde så vidt meg bekjent uttalt at EMK-regelen har forrang ved motstrid med norsk rett. Dette gjorde tydeligvis ikke tilstrekkelig inntrykk på Høyesteretts flertall. Spørsmålet kom aldri helt på spissen før menneskerettsloven med sin forrangsregel ble vedtatt, men i OFS-dommen om tvungen lønnsnemnd fra 1997, er det uttalelser som går imot det standpunkt jeg fremmet. I OFS-dommen ble det sagt at norsk rett går foran konvensjonene. I OFS-dommen gikk norsk rett foran konvensjonene. Dommen har jeg omtalt i bredde i Juristkontakt 5-2002. xxxiii

Presumsjonsprinsippet

Fram til menneskerettsloven i 1999, må det kunne sies at Høyesterett viste en klar vilje til å bruke det gamle «presumsjonsprinsippet», men flertallet var relativt forsiktig i gjennomføringen. I «kvinnefengselsdommen» fant flertallet at EMK med sine særegne prosessregler ikke kunne begrunne en norsk fastsettelsesdom, riktignok med dissens fra Magnus Aarbakke og meg. I «klarhetsdommen» krevde Høyesterett at konvensjonsregelen måtte få uttrykk på en særlig tydelig måte. Denne praksis viste at Høyesterett gjennom 1990-tallet kom til en grense for bruk av de internasjonale menneskerettigheter gjennom våre ordinære tolkningsregler. Det måtte ny lovgivning til.

I 1990-årene, fram til menneskerettsloven i 1999, må det kunne sies at Høyesterett viste en klar vilje til å bruke det gamle «presumsjonsprinsippet», men flertallet var relativt forsiktig i gjennomføringen.

Menneskerettsloven

Et lovutvalg nedsatt i 1989 vurderte om de internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter var tilstrekkelig innarbeidet i norsk rett. Utvalget foreslo enstemmig i 1993 at en ny menneskerettslov skulle gjøre tre sentrale konvensjoner til en del av norsk lov og med forrang ved motstrid med norsk lov. Dette gjaldt EMK og FNs konvensjoner om sivile og politiske rettigheter (SP) og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) fra 1966. Medlem av lovutvalget advokat Karl Nandrup Dahl, med tilslutning fra min side, ønsket å gå lenger og gi alle ratifiserte traktater lovs kraft.

Forrangsregelen syntes jeg fikk en «halv-konstitusjonell» stilling. Konvensjonenes bestemmelser ble ikke stilt på linje med Grunnloven, men ville likevel «gå foran» annen lovgivning. Det tok lang tid før saken ble lagt fram for Stortinget. Spørsmålet om man skal ha en slik lov, er i sin kjerne politiske emner. Som høyesterettsjustitiarius burde jeg vært meget forsiktig med å uttale meg om politiske spørsmål, men her brøt jeg helt med denne forsiktigheten. Jeg sa til statsministeren at saken dreide seg om så grunnleggende prinsipper i landets rettsorden, at lederen for Høyesterett måtte ha anledning til å gi klart uttrykk for sin mening. Da tiden trakk ut før lovproposisjonen kom, etterlyste jeg denne i flere offentlige sammenhenger. Jeg gikk til og med aktivt ut og krevde en proposisjon både fra prekestolen i Markus kirke og i et jubileumsmøte i Den norske advokatforening.

Motstanden overfor å fremlegge lovproposisjonen lot til å komme i stor grad fra embetsverket, og jeg sier formodentlig, for jeg bygger denne plasseringen av motstanden på̊ et inntrykk fra en del samtaler, herunder to samtaler med justisministeren.

Men endelig ble det lovproposisjon, selv om regjeringen var treg. Senter for menneskerettigheter ved Universitetet hadde berammet et møte om hvorfor loven lot vente på seg for å sette større press på regjeringen. Jeg aksepterte å være en hovedtaler på møtet. Men kort tid før dette møtet fikk jeg en telefon fra justisminister Aud Inger Aure som anmodet om at møtet ble utsatt fjorten dager. Jeg forstod henvendelsen slik at situasjonen da kunne være endret. Møtet ble utsatt disse par uker, og det ble i stedet et faglig festmøte i anledning av den lovproposisjonen som i mellomtiden var fremlagt. Motstanden overfor å fremlegge lovproposisjonen lot til å komme i stor grad fra embetsverket, og jeg sier formodentlig, for jeg bygger denne plasseringen av motstanden på̊ et inntrykk fra en del samtaler, herunder to samtaler med justisministeren. Problemet var å få regjeringen til å fremme proposisjon. I Stortinget ble det ikke noe problem. Jeg ble anmodet av Stortingets justiskomité om å holde et orienteringsforedrag med mitt syn, som det ble tatt hensyn til i komitéens innstilling, og det hele gikk kjapt og greit gjennom i Stortinget. xxxiv Det ble lov – menneskerettsloven – i 1999. Endelig. Norge var på en jumboplass i Europa med slik lovgivning. Vi kom sent, men godt.

Menneskerettsloven har tre hovedvirkninger. Det gjelder viktige sider av tidens rettslige hovedspørsmål, dels forholdet mellom internasjonale og norske rettsregler, dels prioritering mellom statlig styring og individuelt rettsvern.

For det første styrker loven individenes og minoritetenes rettsvern, først og fremst overfor staten. Dette er lovens hovedformål – på samme måte som det er menneskerettighetenes hovedformål.

For det andre medfører loven en overføring av myndighet til domstolene fra de øvrige statsmakter, idet domstolene nå kan tilsidesette ikke bare regjeringens og forvaltningens vedtak, men også Stortingets lovgivning som strider mot menneskerettskonvensjonene. Forvaltningsvedtak omfatter her alle vedtak av regjeringen, av departementer og direktorater, av offentlige organer på regionalt eller kommunalt nivå og hva det ellers måtte finnes av offentlig myndighet i landet. Når det gjelder domstolenes kontroll med Stortingets lovgivning, er det nå tale om en ny fase i utviklingen av denne kontrollen. Lovgivningen blir prøvd, ikke bare i forhold til Grunnloven, men også i forhold til de internasjonale konvensjoner som er inkorporert gjennom menneskerettsloven.

For det tredje innebærer loven en betydelig overføring av myndighet til Menneskerettsdomstolen i Strasbourg (EMD). xxxxv

Endelig. Norge var på en jumboplass i Europa med slik lovgivning. Vi kom sent, men godt.

Gjennombruddet i rettspraksis

Året etter lovvedtaket kom det avgjørende gjennombruddet i rettspraksis. En enstemmig Høyesterett i plenum i år 2000 uttalte at norske domstoler må legge EMK til grunn, «selv om dette skulle medføre at innarbeidet norsk lovgivning eller praksis blir tilsidesatt». Klarhetskravet ble forlatt, og erstattet med prinsippet om at norske domstoler skal foreta en selvstendig tolking av konvensjonen. Det ble uttalt at våre domstoler lojalt skal bruke de samme tolkningsprinsipper som EMD, men skal ikke gå lenger ved å bygge inn sikkerhetsmarginer mot at Norge dømmes for konvensjonsbrudd, og skal overlate til Strasbourg-domstolen å foreta videre dynamisk utvikling av konvensjonen. I tilfeller hvor våre domstoler må avveie ulike interesser, skal de – sa Høyesterett videre – bygge på slike verdiprioriteringer som ligger til grunn for vår lovgivning og rettspraksis. Dette la grunnlag for en dialog mellom Høyesterett og EMD.

De åpnet en ren Pandoras eske om dobbeltstraff.

Det er bemerkelsesverdig at Høyesteretts dommere, som i tidligere avgjørelser hadde ulike oppfatninger om EMKs gjennomslagskraft i norsk rett, i denne avgjørelsen samlet seg om retningslinjer for slik tolkning. Man finner her avveininger av lojalitet overfor internasjonal praksis mot forholdet til norske verdiprioriteringer.

Saken gjaldt spørsmålet om forhøyd tilleggsskatt skal anses som straff etter EMK artikkel 6. Her hadde man hos oss hatt den ordningen at hvis skattytere ga uriktige opplysninger til skattemyndighetene, kunne disse legge på en ekstraskatt. Den kunne variere mellom 30 og 60 prosent, men ble ikke ansett som straff etter Grunnloven og ilegges administrativt og ikke i straffeprosessens former. I tillegg kunne skattyterne deretter, hvis det var riktig grovt, bli satt under vanlig strafferettslig tiltale. Det var derfor også spørsmål om dette var i strid med forbudet mot «dobbeltstraff» for ett og samme straffbare forhold.

Saken gjaldt spørsmålet om forhøyd tilleggsskatt skal anses som straff etter EMK artikkel 6. Her hadde man hos oss hatt den ordningen at hvis skattytere ga uriktige opplysninger til skattemyndighetene, kunne disse legge på en ekstraskatt. Den (...) ble ikke ansett som straff etter Grunnloven

Høyesterett kom til at forhøyd tilleggsskatt skulle anses som straff etter EMK artikkel 6. Det innebar en stor administrativ omlegging hos skattemyndighetene. Mens vi i Norge tidligere hadde sagt at det som skattemyndighetene pålegger bare er en administrativ og sivil sanksjon, ikke straff, fant vi her å måtte rette oss etter Strasbourg som sa at dette var en straffesiktelse med de garantiene som da fulgte av EMK artikkel 6 og forbudet mot «dobbeltstraff». Mange spurte om dette vernet er en menneskerettighet. Den er åpenbart ikke blant de mest grunnleggende, men like fullt, selve prinsippet at man ikke skal kunne dømmes to ganger for en og samme handling, er en viktig regel av menneskerettslig karakter innenfor strafferettspleien.

Forbudet om «dobbeltstraff» kom ikke på spissen slik Høyesterett løste den konkret saken, men Høyesterett hadde uttalelser om tolkingen av forbudet som ikke kunne opprettholdes. Særlig tre nye plenumsavgjørelser i 2002 om forbudet mot dobbeltstraff for ett og samme forhold brakte EMK et rent kvantesprang fremover. Høyesterett fravek her eldre norsk rettsoppfatning og fravek også den tidligere enstemmige plenumsavgjørelsen av 2000 som under visse forutsetninger hadde godtatt den tidligere administrative ordningen. Dette skjedde til tross for at Høyesterett da grep dypt inn i en etablert administrativ praksis i skatteforvaltningen, og til tross for at avgjørelsene måtte reise spørsmål om ringvirkninger innenfor flere andre områder av forvaltningen i landet, slik at de åpnet en ren Pandoras eske om dobbeltstraff.

Forbudet om «dobbeltstraff» kom ikke på spissen slik Høyesterett løste den konkret saken, men Høyesterett hadde uttalelser om tolkingen av forbudet som ikke kunne opprettholdes. Særlig tre nye plenumsavgjørelser i 2002 om forbudet mot dobbeltstraff for ett og samme forhold brakte EMK et rent kvantesprang fremover.

Og ganske riktig; i kjølvannet av dette dukket det opp en rekke nye og liknende rettsspørsmål. Det ble prøvd i Høyesterett om konkurskarantene er en reaksjon som stenger for straffesak om de forhold som var grunnlag for karantenen. Likeledes om utestengning fra rett til dagpenger under arbeidsløshet etter folketrygdloven som følge av uriktige opplysninger, er straff etter EMK og følgelig hindrer tiltale for bedrageri. Videre, men med motsatt resultat, om inndragning av henholdsvis førerkort etter straffesak og av gummibåter og annet utstyr brukt ved aksjoner mot borerigg. Høyesterett har også behandlet i plenum spørsmålet om gjenopptakelse av straffesak pådømt etter ilagt tilleggsskatt. Denne åpning av en serie nye rettsspørsmål skjedde som følge av de nye plenumsdommene fra 2002, til tross for at det ikke forelå noen klar avgjørelse fra Strasbourg, og til tross for at det var vesentlige dissenser i Høyesterett om forståelsen av konvensjonens rekkevidde.

Krav om klar og entydig

Disse samlede forhold viser styrken i gjennomslaget EMK fikk etter menneskerettsloven av 1999. For på denne måten å kunne tilsidesette norsk lov, hadde Høyesterett tidligere sagt at den internasjonale rettsregelen måtte fremtre som «klar og entydig». Men dette særlige klarhetskravet ble fjernet – jeg mener med rette – allerede ved plenumsdommen av 2000. Dermed vil tolkningen av konvensjonene ved de mindre klare tilfeller øke i betydning. Og disse vil være mange som følge av konvensjonenes generelle formuleringer. Allerede denne begynnelsen på EMKs forrangsperiode viser at loven, sammen med domspraksis, skapte en vesentlig ny rettssituasjon i vårt århundre.

I den norske klagesaken (Lillo-Stenberg saken) i 2014 sier at både majoritet og minoritet i Høyesterett har «carefully balanced the right of freedom of expression with the right to respect for private life», og sier at den også ville ha akseptert mindretallets resultat. Dette er en form for dialog mellom to domstoler.

Rettslig sett har spørsmålene videre i stor grad gått på i hvilken grad Strasbourg sin metode for tolkning av konvensjonen skal være forbilde for Høyesterett, og i hvilken grad Høyesterett skal fremme norske verdier i sine vurderinger. Når det gjelder EMDs tolkningsmetode, påpekes fra Høyesteretts side særlige linjer som også norske domstoler må følge. Spesielt viktig er at EMK gir rettigheter og friheter til enkeltindividene i medlemsstatene, og at man må vektlegge dette formålet, mens tradisjonelle traktatrettslige hensyn til suverenitet og minimums-tolkning blir satt til side.

Et sentralt begrep er i denne sammenheng «the margin of appreciation» som tilkommer den nasjonale domstol når den skal avveie konkurrerende verdier. Av betydelig interesse er at EMD i den norske klagesaken (Lillo-Stenberg saken) i 2014 sier at både majoritet og minoritet i Høyesterett har «carefully balanced the right of freedom of expression with the right to respect for private life», og sier at den også ville ha akseptert mindretallets resultat. Dette er en form for dialog mellom to domstoler. Dialogen er siden videre utviklet i samspill mellom nasjonale domstoler og EMD, se Frode Elgesem, Tolking av den europeiske Menneskerettskonvensjonen, Jussens Venner, 2021/6, pkt. 2.2.

Et sentralt begrep er i denne sammenheng «the margin of appreciation» som tilkommer den nasjonale domstol når den skal avveie konkurrerende verdier.

Menneskerettighetene og EMDs praksis har ervervet en vesentlig plass i Høyesteretts arbeid både i omfang og virkning, et stort fremskritt i landets rett. Men når dette fremskritt er solid fastlagt hos oss, kan man drøfte spesielle sider av utviklingen. Blant andre dette: Høyesteretts økte oppgave innenfor rettsutviklingen stiller spørsmål om tingrettens og lagmannsrettens funksjon. Hvor aktive bør de opptre?

Detaljstyring om menneskerettigheter

Man må stadig understreke at menneskerettigheter ikke bare gjelder for gode borgere. De er for skattesnytere og alle andre forbrytere. Også for terrorister. For alle mennesker.

En rettsutvikling som har skjedd så raskt og sterkt, vil naturlig møte faglig og politisk motstand. Kritikken går dels på at rettsbruken ved domstolene taper i klarhet når lover og forvaltningsvedtak kan settes til side, dels på den maktendring som skjer når makt overføres fra folkevalgte organer og forvaltning til domstolene. Allerede Johs. Andenæs rettet en advarende pekefinger mot en for sterk detaljstyring fra domstolenes side ved bruk av menneskerettighetene. Andre har fulgt opp. Jo Hov har en kritikk mot Høyesterett der han taler om det «reservasjonsløse knefallet for EMK», der faget har fått et visst preg av «en ‘hemmelig kunnskap’ – utilgjengelig for folk flest – som forvaltes av en liten gruppe skriftlærde, som i sin tur mottar åpenbaringer fra Strasbourg». Mitt svar vil være at vi må holde fast ved selve hovedbegrunnelsen for EMK og klageretten, det vil si adgangen for alle mennesker som føler seg uriktig behandlet, til å klage til Menneskerettsdomstolen i Strasbourg. Begrunnelsen var behovet for vern av individet, og den gang reglene ble til, var det en periode fylt av totalitære regimer. Vi er nå kommet i en ny fase der en rekke av de tidligere totalitære samfunn er inkludert i Strasbourg-domstolens jurisdiksjon. Disse stater er stadig i en prosess med utbygging og organisering av sitt demokrati og sitt rettsvesen, som gjør EMK viktigere enn noensinne. Fra norsk side må vi se tilslutningen til EMK og Strasbourg-domstolen primært under synsvinkelen internasjonal solidaritet. Vi bidrar gjennom en lojal oppslutning om EMK-systemet til å styrke rettsordenen i alle Europarådets stater.

Vi får inn enkelte elementer som kan være noe fremmede for oss. Men enkelte negative elementer mener jeg må avveies sett under denne større synsvinkelen. Vi har oppnådd at 800 millioner mennesker, og derunder alle innbyggere i de tidligere europeiske kommuniststatene, er kommet under Strasbourg-domstolens vern. Da er det viktig å støtte opp under domstolens jurisdiksjon.

Det er alltid innenfor den enkelte stat at menneskerettighetene enten blir krenket eller respektert. Derfor er det avgjørende for menneskerettighetenes kraft rundt om i verden at de trenger inn i landenes lovgivning og hos rettsmyndighetene på en effektiv måte.

Det viktige prinsippet om universalitet sier at menneskerettighetene skal gjelde i alle land, derunder Norge, og de skal gjelde alle mennesker. Man må stadig understreke at menneskerettigheter ikke bare gjelder for gode borgere. De er for skattesnytere og alle andre forbrytere. Også for terrorister. For alle mennesker.

Rettsliggjøring

En mer allmenn systemkritikk – inkludert Høyesteretts bruk av EMK – kom i Makt- og demokratiutredningen fra 2003. Den understreket sterkt negative konsekvenser ved rettsliggjøring av politikken og konvensjoner som begrenser de politiske valgmuligheter.

Debatten utviklet seg til kraftig innvending mot overflytning av myndighet fra politisk sektor til juridisk sektor.

Man kan gjerne bruke ordet rettsliggjøring. Men når maktutredningen snakker om en forvitring av folkestyret fordi blant annet menneskerettighetene binder Stortinget, vil jeg si at denne bindingen av folkestyret er en styrking av rettsstaten. Så der hvor mange ser dette som en svekkelse av demokratiet, ser jeg dette som sivilisatoriske fremskritt som styrker rettsstaten. Her bruker Stortinget på en god måte sin myndighet til en form for selvbinding, til selv å sette opp skranker til vern om borgernes grunnleggende rettigheter. Disse skranker vil da være vern for borgerfriheten i landet.

Men når maktutredningen snakker om en forvitring av folkestyret fordi blant annet menneskerettighetene binder Stortinget, vil jeg si at denne bindingen av folkestyret er en styrking av rettsstaten. Så der hvor mange ser dette som en svekkelse av demokratiet, ser jeg dette som sivilisatoriske fremskritt som styrker rettsstaten.

Selv betrakter jeg styrkingen av de individuelle rettighetene og av minoritetenes rettsstilling – og likeledes styrkingen av domstolenes stilling i den sammenheng – som et positivt trekk.

Rettigheter til individer bringer, etter min mening, en ny dimensjon og kraft til demokratiet. Enkeltmennesker kan ikke bare påvirke ved sin stemmerett, men kan også på selvstendig måte utøve egne rettigheter som samfunnsborgere. Man kan gjerne se det som en ny forståelse av demokratisering.

Innføring av en rettighetslov vil kunne være en enveisprosess. En rettighetslov skaper forventninger om trygghet og langsiktighet, og den kan derfor også skape bindinger for lovgiver. Men dette er i så fall en villet selvbegrensning fra lovgivers side. Med lov skal land bygges. Hvis Stortinget som lovgiver skaper rettigheter, har Stortinget utøvd en av sine viktigste, demokratiske funksjoner. Rettslige løsninger utformet gjennom den politiske prosess i Stortinget, er en realisering av folkestyret.

Neste skritt: Grunnloven

«Gjennom menneskerettsloven og Høyesteretts aktive anvendelse har menneskerettighetene nå fått en prioritert stilling i vår rett. Likevel mener jeg at de også i større grad bør få sin plass i vår Grunnlov, både for å sikre deres fortrinn på lengre sikt, når det måtte komme andre tider etter denne, og for å vise nasjonens verdigrunnlag på en tydeligere måte.»

Men til tross for det gjennomslag som menneskerettigheter rundt tusenårsskiftet hadde fått i menneskerettsloven og domspraksis, gjentok jeg stadig at de i større grad måtte få sin plass i selve Grunnloven, til supplering av våre gamle borgerrettigheter. Det vil gi større trygghet hvis tidene skulle forandre seg vesentlig. Grunnloven skaper varig garanti for at lovgiver ikke skal kunne krenke disse rettighetene. Her blir mindretallet sikret mot flertallets negative politikk – når den måtte inntre – og mot flertallets skiftende rettferdssyn – når det måtte skje. Jeg tok det opp i min avskjedstale i retten:

«Gjennom menneskerettsloven og Høyesteretts aktive anvendelse har menneskerettighetene nå fått en prioritert stilling i vår rett. Likevel mener jeg at de også i større grad bør få sin plass i vår Grunnlov, både for å sikre deres fortrinn på lengre sikt, når det måtte komme andre tider etter denne, og for å vise nasjonens verdigrunnlag på en tydeligere måte.»

Menneskerettigheter i terrorens tid

Kampen mot terrorisme stiller rettsstaten på en hard prøve. Menneskerettighetene skal verne alle mennesker gjennom hele livet, og ikke bare gode borgere, men alle, også terrorister fra den første mistanke gjennom etterforskning til rettssak, dom og videre til gjennomføring av dommen. Selv USA – som har vært et foregangsland på borgerrettigheter – har de senere år sviktet på dette punktet. Faren for rettsstaten ligger i en skjerping av virkemidler under etterforskning og graden av straff. Hver enkelt tilstramning er et skritt bort fra det rettssamfunn vi har. Vi bør her lære av våre forgjengere. Grunnloven ble til i en periode fylt av krig og nødsår. Men innførte Eidsvollsfedrene kampregler til støtte for politi og annen ordensmakt? Nei, nettopp da innførte de i Grunnloven de liberale borgerrettigheter – noen av de mest frisinnede man kunne finne i Europa på den tid.

Under striden om beredskapslovgivningen i 1950 var trusselbildet overveldende, og folk visste hva okkupasjon var. Men «vaktholdet om de fundamentale rettsverdier her i landet er skarpt», som den daværende justisministeren uttalte, og en betydelig opinion reiste seg mot lovforslagets vide regjeringsfullmakter og fikk dem endret i Stortinget.

Terroren er kommet også i vårt land. Jeg ble spurt i et intervju om jeg følte frykt. Svaret var at jeg er altfor gammel til å frykte for egen person. Men jeg føler selvsagt frykt for min familie og de nærmeste. Dypere enn denne frykten er imidlertid en frykt for at vårt samfunn i kampen mot terror skal gli bort fra de verdier vi har bygget samfunnet på.

Menneskerettighetene skal verne alle mennesker gjennom hele livet, og ikke bare gode borgere, men alle, også terrorister fra den første mistanke gjennom etterforskning til rettssak, dom og videre til gjennomføring av dommen.

Menneskerettighetene fremover

For å summere opp: menneskerettighetene har slått rot i norsk rett i min generasjon og de generasjoner jeg har levet gjennom. Er vi så ved veis ende i dag? Det mener jeg ikke. Noen taler i dagens debatt om en gruppe de kaller menneskerettsaktivistene i Høyesterett. Hvis jeg fremdeles hadde hatt plass i Høyesterett den dag i dag, hadde jeg vel tilhørt denne gruppen.

Teksten er andre del av Carsten Smiths memoarer, «Dømmekraft og drømmekraft», som kommer i ni deler.

Forfatteren vil takke Kirsti Strøm Bull, Else Lund, Wenche Blix Gundersen, Ingolf Vislie, Merete Smith, Frode Elgesem, Carine Smith Ihenacho og Terese Smith Ulseth for kritiske kommentarer til manus og først og fremst takker han sin kjæreste og ektefelle Lucy Smith som oppmuntret ham til å skrive denne fortellingen.

Carsten Smiths utgitte bøker

• Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

• 1953 Erstatning og trygd (med Birger Stuevold Lassen og Ingolf A. Vislie)

• 1962 Solidaritet og regress i erstatningsretten

• 1962 Hovedpunkter i formueretten (med W.E. von Eyben)

• 1962 Proceedings and Premises

• 1963 Garantioppgjør. Garantirett I

• 1963. Studier i garantiretten. Garantirett II.

  

• 1964 Forelesninger over kausjonsrett (ved O. Leira, E.S. Lund og E.C. Stolz)

• Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

• 1969 Nordisk rettsdebatt (red.)

• 1970 Forelesninger over kausjonsrett. 2. utg. (ved Hans Flock)

• 1975 Notater i bank- og pengeretten. 3. utg. 1979

• 1976 Garantikrav og garantistvern. Garantirett III.

• 1978 Statsliv og rettsteori

• 1979 Kredittliv og rettsteori

• 1980 Bankrett og statsstyre

  

• 1982 Norsk rett og folkeretten (med Lucy Smith)

• 1992 Rettstenkning i samtiden

• Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

• Loven og livet

• 1996 Loven og livet

• 1997 Kausjonsrett. 3. utg. (ved Marianne Olssøn og Terese Smith)

• 2012 Dommersyn utenfor dommen (begrenset tilgang)

• 2022 Dømmekraft og drømmekraft (digital publisering)

Øvrig litteratur:

• Festskrift til Carsten Smith, 2002 (begrenset tilgang)

Fotnoter Carsten Smitsh Dømmekraft og drømmekraft kapittel 2

xxxi §135a, nå §185.

xxxii Se «Høyesterett og mediene», i Loven og livet (1996), s. 98 flg.

xxxiii Rt. (1997), s. 580, den såkalte OFS-dommen (OFS står for Oljearbeidernes Fellessammenslutning). Men flere forhold begrenser rekkevidden av denne avgjørelsen i vår sammenheng. Se «Fra menneskerettsloven til grunnlovsfesting av menneskerettigheter», Juristkontakt 5 (2002), s. 30 flg. (se s. 31).

xxxiv Hvorfor bør internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter bli norsk lov? Dommersyn utenfor dommen (2012), s. 117 flg.

xxxv EMK er det internasjonale organ som tolker EMK og fastlegger rekkevidden av rettighetene. De andre konvensjoner som er inkorporert i Menneskerettsloven, har sine internasjonale kontrollorganer, den viktigste er Menneskerettskomiteen i FN. Senere kom også FNs barnekonvensjon og deretter FNs kvinnekonvensjon til på samme nivå.