Dømmekraft og drømmekraft

av Carsten Smith

En juridisk biografi i ni deler bl.a. om de store omveltningene i Høyesterett på 1990-tallet, den moderne sameretten og innføringen av europeiske menneskerettigheter.

Dømmekraft og drømmekrafticon_arrow_right

Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
FRA OUTSIDER-IDÉ TIL INSTITUSJON : Carsten Smith var høysterettsjustitiarius fra 1991 til 2002 og fremmet sin ide om å satse mer på prejudikater. Her fotografert i 1991 av Aftenposten som skrev at han vil at "Høyesterett i enda større grad skal trekke opp linjene i rettsutviklingen i Norge". Foto: Signe Dons / Aftenposten via Scanpix.
Lesetid ca. 35 minutter

Høyesterett er i dag en prejudikatdomstol som prioriterer de mest prinsipielle sakene. En endring fra mange saker til færre, men prinsipielle skjedde gradvis over noen tiår og ble feiret som en av milepælene i Høyesteretts historie da Høyesterett feiret sitt 200-årsjubileum i 2015. Det som startet som en ide ble til en institusjon og tradisjon. Her er min historie om hvordan Høyesterett gradvis påtok seg rollen som prejudikatdomstol.

Jeg ser en sammenheng mellom min verdsettelse av domspraksis på den ene siden og den myndighet og frihet jeg gjerne vil tillegge domstolene med Høyesterett i spissen. Jeg tror endringen i Høyesterett ville skjedd før eller siden, men jeg håper jeg som leder av retten har bidratt til at den kom raskere enn den ellers ville gjort, og at den nye rollen har bidratt til «å bygge landet med lov» og sikre rettsstaten ytterligere. Tanken om Høyesterett som en tydeligere prejudikatdomstol luftet jeg allerede som ung professor i 1969. Den gang var det en outsiderposisjon. Den ble min største «juridiske kjepphest» som jussprofessor, og kanskje var det mye av grunnen til at jeg ble valgt til å lede Høyesterett i 1991.

Dommermøtet i Tromsø 1974

To scener, men over 40 år fra hverandre:

  • Tromsø 1974. På det syvende alminnelige dommermøtet, som fant sted hvert tredje år, holdt jeg foredrag over emnet «Domstolene og rettsutviklingen». iJeg skulle tale om Høyesteretts rolle og prejudikater. Da møtet var over, var ikke dommermøtet lenger hverken fredelig eller dannet.

  • Bergen 2015. Spesialjubileum for Høyesterett som startet sin saksbehandling i 1815. Universitetet i Bergen arrangerer en serie seminarer.

Mitt foredrag i Tromsø ble i 2015 trukket fram som et særskilt punkt. Professor i rettshistorie, Jørn Øyrehagen Sunde, ba meg gjenskape 1974-møtet for tredje bind av Høyesteretts historie. Han mente møtet formet den forandring som skjedde i min tid i Høyesterett: vi barberte mengden saker og konsentrerte oss om de prinsipielle, slik at Høyesterett kunne bidra mer generelt til alle domstoler gjennom prejudikater (Ordet kommer av pre = tidligere og judikat = dom, med andre ord en tidligere dom som er mer eller mindre avgjørende for senere saker). Da jeg ble utnevnt til justitiarius i Høyesterett, sa en av mine advokatvenner i en tale at han var i tvil om jeg «fikk stillingen på grunn av 1974-foredraget eller på tross av foredraget».

En rettshistorisk tale – teser på Høyesteretts dør

På årsmøtet i Dommerforeningen i 1969 skulle jeg egentlig holde et foredrag om en reform av garantiretten, men jeg benyttet anledningen til å presentere mine ønsker for Høyesteretts virksomhet. Jeg sa blant annet:

«Mitt ønske er at den dristighet som Høyesterett gjennom tidene har vist på flere områder når det gjelder rettsskapende innsats, at denne dristighet i tiden som kommer må videre utvikles i styrke og finne sin anvendelse på nye områder (…). Etter min oppfatning bør våre domstoler, og særlig Høyesterett, lede vår rettsutvikling på en betydelig mer aktiv måte enn i dag. Den enestående samling av kunnskaper og evner som man finner i vår øverste domstol, blir neppe utnyttet maksimalt til samfunnets beste gjennom det store antall sterkt konkrete avgjørelser som Høyesterett treffer. Ting skjer raskt i våre dager. Og vi trenger Høyesterett sterkere med i samfunnsutviklingen.»

Talen ble offentliggjort i Dommerforeningens medlemsblad. Sagt i det juridiske språk: Høyesterett burde i betydelig høyere grad bli en prejudikatdomstol.

Justitiarius Rolv Ryssdal var til stede, og det var han som inviterte meg til Tromsø-møtet i 1974. Jeg hadde da sendt ut noen hovedpunkter på forhånd, noen «teser» som grunnlag for diskusjon. Disse begynte med at «Høyesterett bør mer aktivt gå i spissen i den alminnelige rettsutviklingen. Vår øverste domstol bør legge til grunn at den viktigste oppgaven ikke er å avgjøre konkrete saker, men å trekke opp retningslinjer for fremtiden.»

Høyesterett er i dag en prejudikatdomstol som prioriterer de mest prinsipielle sakene. En endring fra mange saker til færre, men prinsipielle skjedde gradvis over noen tiår

I sin bok om Høyesteretts historie kaller Jørn Øyrehagen Sunde dette for «Ein rettshistorisk tale».ii Han setter det hele i et større tidsperspektiv: den turbulens som preget Høyesteretts virke under Venstres liberale revolusjon 1885–1918 og okkupasjonsårene 1940–1945. «I Tromsø (...) skulle ein få det fyrste teiknet på at ein ny periode med høg endringsdynamikk var i emning», skriver han. Dagens siste foredrag «gjekk ikkje heilt som det skulle, for etter dette føredraget var Det sjuande allmenne dommarmøtet ikkje lenger fredeleg, og bare delvis danna», beskriver Sunde.

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
Jørn Øyrehagen Sunde: Høyesteretts historie, bind 3. 2015.

Lagdommer Hans Fredrik Marthinussen åpnet debatten med å si at han i det vesentlige hadde vært uenig med tesene, men at taleren hadde uttalt seg enda kraftigere i foredraget. Marthinussen la særlig vekt på at Høyesteretts samfunnsoppgave var å treffe avgjørelser i den enkelte sak. Høyesterettsdommer Axel Heiberg sa at han først hadde tenkt at dette blir som den franske revolusjon, men modererte seg til den amerikanske revolusjon. Likevel mente han revolusjon var et passende ord. I en sum «kunne Smith i beste fall seiast å ha fått litt støtte her og der», skriver Sunde, skjønt den «skarpe, men danna tonen» Dommerforeningens medlemsblad omtalte, «yter ikkje debatten rettferd – den var langt meir uforsonleg og hard.»

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

Etter dette føredraget var Det sjuande allmenne dommarmøtet ikkje lenger fredeleg, og bare delvis danna.

Jørn Øyrehagen Sunde

Jeg sier i en fotnote at: «Man kan vanskelig si at foredraget ble mottatt med noen glad begeistring av landets dommere – til tross for at jeg gikk inn for å øke domstolenes samfunnsmessige innflytelse.»iii Nei, det var langt fra noen begeistring. Ved middagen etter møtet ønsket talerne å hylle landets dommere ved å ta avstand fra det professor Smith hadde sagt i sitt foredrag. En kjent advokat hilste meg siden med følgende ord da jeg kom hjem til Oslo: «Jeg hører du har vært nordpå og laget ungdomsopprør.»

Altfor svak aktivitet i Høyesterett

Hovedpunktet som ga støtet til motbøren, var min kritikk av den altfor svake aktivitet Høyesterett viste for rettsutviklingen. Jeg mente at Høyesterett i for liten grad brukte den sterke kompetansen og den høye tillit domstolen hadde i norsk rettsvesen, til å utforme mer retningsgivende avgjørelser. Domstolen prioriterte i for stor grad konsentrasjonen om «det foreliggende tilfellet». Jeg henviste i foredraget til Peer Gynts leveregel, som var: at stå med valgfri fod / imellem livets lumske fælder . . . at vide, dig står åben bag / en bro som bære kan tilbage. Men hvorfor så kraftig temperatur i motstanden? En forklaring er trolig at når et arbeidsmønster er fulgt gjennom lang tid, så danner det seg den oppfatning at dette er den riktige metode som særmerker domstolene. En kritikk av denne ble nok oppfattet som en kritikk av selve kjernen i Høyesteretts funksjon.

Det kan være dommerne syntes at jeg ikke uttalte meg med respekt. Jeg sa blant annet: «Den forsamling jeg nå taler til, representerer i kraft av sin totale bakgrunn og sin gjennomsnittsalder et meget spesielt utsnitt av norsk samfunnstenkning. Mange vil anse det som en klok ordning. Selv finner jeg det noe urovekkende.»iv

Jeg tror endringen i Høyesterett ville skjedd før eller siden, men jeg håper jeg som leder av retten har bidratt til at den kom raskere

Men den viktigste grunnen til motbøren var nok mitt syn på Høyesterett som politisk organ. Når jeg talte for at Høyesterett burde utforme mer retningsgivende avgjørelser, ledet dette ubønnhørlig over i problemet at Høyesterett da beveger seg inn i den rettsskapende virksomheten, og det er jo en form for politiske avgjørelser. Jeg drøftet spørsmålet om i hvilken grad det var politiske elementer i rettsanvendelsen i Høyesterett. Jeg summerte mitt syn slik:

«Man bør etter mitt skjønn, i større grad enn det er vanlig i rettslitteraturen, erkjenne at Høyesterett har en politisk funksjon, og man bør, i større grad enn det er vanlig i vårt rettsliv, anerkjenne at Høyesterett skal ha en politisk funksjon.»v

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
Johs. Andenæs

Da møtet i Tromsø fant sted, var det ikke så mange år siden den store debatten mellom historikeren Jens Arup Seip og juristen Johs. Andenæs om Høyesterett var et politisk organ. Mine utsagn ble derfor muligens oppfattet som en form for angrep på institusjonen. Men, kjære vene, jeg ville jo oppgradere domstolen – sende et kritisk heiarop. Rolv Ryssdal som justitiarius i debatten «sa seg delvis samd og delvis usamd med føredragshaldaren», men tok ikke del i den harde kritikken mot mitt innlegg.

Utnevnelsen som høyesterettsjustitiarius

Som sagt, sa en advokatvenn siden at han ikke visste om talen jobbet mot at jeg siden ble høyesterettsjustitiarius, eller om det var en direkte årsak. Regjeringen brøt jo faktisk en lang tradisjon med å utnevne en av Høyesteretts dommere som justitiarius. Jeg vet til denne dag ikke hvem som foreslo meg først. Noen skal ha fått signaler om at navnet kom fra den borgerlige regjeringen som nylig hadde gått av, men andre hevder det var fra den nye Ap-regjeringen som var gått på. Akkurat hvem som foreslo meg først, forblir derfor uklart. For meg var det jo kun et spørsmål om jeg ville si ja eller nei. I et TV-intervju uttalte jeg at jeg har «sagt mange ganger at dette var den ene stillingen i verden som kunne ha lokket meg bort fra det å være professor i rettsvitenskap», og avisen spurte om jeg opplevde full tillit, selv med liten dommererfaring. «Hva kan nå jeg svare på det?», svarte jeg. «Man blir utnevnt. Tillit hos hvem? Det måtte være hos det brede lag.»vi

Man bør etter mitt skjønn, i større grad enn det er vanlig i rettslitteraturen, erkjenne at Høyesterett har en politisk funksjon

Juletalen 1991 og en ny revolusjon

Den neste gang etter 1974, at jeg holdt en tale av betydning om prejudikater, var som ny justitiarius på Høyesteretts «julemøte» den 20. desember 1991. Da formulerte jeg for første gang at «Høyesteretts hovedfunksjon bør være å arbeide for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling», og at «disse oppgaver er det bare Høyesterett som kan utføre av våre domstoler. Det må være en vesentlig oppgave å få ankeregler som gir best mulig grunnlag for denne hovedfunksjon.»

Da jeg kom til Høyesterett, var det derfor en viktig del av min rettspolitiske bagasje at Høyesterett i større grad burde rette sin virksomhet mot sin funksjon som normgiver gjennom prejudikater. Høyesterett skal avgjøre konkrete saker, men med denne myndighet som virkemiddel, bør Høyesterett ha som en hovedoppgave å trekke opp retningslinjer for fremtiden.

Da jeg kom til Høyesterett og skulle danne meg et bilde av institusjonens liv og arbeidssituasjon, var det fremfor noe annet ett tall som slo meg med beundring og forferdelse: I 1990 hadde Høyesteretts kjæremålsutvalg truffet 3348 avgjørelser. Jeg stilte meg først tvilende til om dette kunne være sant – selv med min kunnskap om Høyesteretts dommere. Men selv om domstolen «kan smykke seg med en imponerende årsproduksjon», gir det ikke rettsarbeidet i Høyesterett noe utpreget menneskelig ansikt. Tallet var fordoblet på 20 år og hadde steget ytterligere i 1991.

I 1990 hadde Høyesteretts kjæremålsutvalg truffet 3348 avgjørelser. Jeg stilte meg først tvilende til om dette kunne være sant (...) Tallet var fordoblet på 20 år

Fra ankedomstol mot prejudikatdomstol

Høyesterett har alltid skapt en del prejudikater, men Høyesteretts arbeidsform var, slik jeg lærte som student i 1950-årene, at denne virkningen ikke skulle ha videre rekkevidde enn nødvendig. Ble Høyesterett tvunget av saksforholdet til å ta stilling til et nytt rettsspørsmål, skulle dette skrittet ut i nytt terreng være nærmest så kort som mulig. På denne måten ble funksjonen som prejudikatskaper ingen hovedoppgave for Høyesterett, men prejudikatene ble et biprodukt av konfliktløsningen som retten ikke ønsket å øke.

Det burde være et kjernespørsmål for Høyesterett om dommerne mer aktivt skulle bruke sin fagkompetanse, sin samfunnsinnsikt og sin myndighet til å utfylle folkestyrets lovgivning. Dette var en oppfatning som suksessivt grodde seg sterkere hos meg i mitt rettsarbeid, og som jeg hadde argumentert for.vii

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
Paal Berg.

I Høyesteretts virksomhet kunne man tidlig se en begrenset brytning bort fra den klassiske linjen. Man finner særlig eksempler på fremhevning av den aktive domstol når det tales ved de store anledninger, som når Paal Berg i sin avskjedstale fremhevet at «Høyesterett har mer enn en gang gått imot gjengs rettslære», og Emil Stang ved sin tilsvarende anledning understreker at Høyesterett «har måttet bryte nye veier der lovgivningen ikke har strukket til». Men hvorfor nøye seg med forsiktige ord ved de store anledninger? Begrunnelsen for en kursendring lå først og fremst i et ønske om styrking av Høyesteretts stilling i samfunnets rettsskapende prosess. Dette synet bygget på en sterk tillit til Høyesterett og en sterk anerkjennelse av den domstolskapte del av vår rett.

På denne bakgrunn mente jeg at Høyesteretts holdning som prejudikatdomstol bør ikke bare være å finne og følge prejudikater, men også aktivt å vurdere eldre og skape nye prejudikater. Hvis ikke Høyesterett bruker sin myndighet til rettsutvikling, vil den dømmende makt i økende grad bli redusert som samfunnsaktør.

For øvrig har også Aage Thor Falkanger vurdert denne endringen i et bidrag til Høyesteretts 200-årsjubileumsskrift.viii Min oppgave er imidlertid ikke nå å gjengi andres vurdering av Høyesteretts utvikling, men i enkle hovedtrekk fortelle hva jeg selv observerte og gjorde i mine år i stillingen.

En kjent advokat hilste meg siden med følgende ord da jeg kom hjem til Oslo: «Jeg hører du har vært nordpå og laget ungdomsopprør.»

Rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling

Da jeg kom inn i retten, markerte jeg at mitt allmenne syn på Høyesteretts stilling i norsk rettsvesen var det samme nå i mitt nye embete. Til et dommermøte i mars 1992 fant jeg at tiden var inne for å legge fram spørsmålet blant dommerne om en utvikling mot en mer aktiv bruk av prejudikater. Jeg sendte ut et notat der jeg fremholdt mitt syn om å konsentrere rettens innsats om prinsipielle rettsspørsmål – eller iallfall spørsmål av betydning – utover den enkelte sak.ix Jeg henviste til mitt foredrag «I en ung professors form» fra 1969 og at jeg, etter en tid å ha arbeidet innenfor Høyesterett, «ikke i vesentlig grad hadde endret denne grunnholdning». Jeg mente vi nå burde «lette Høyesteretts arbeidsbyrde gjennom å redusere tallet av saker uten allmenn interesse».

Min erindring fra dette dommermøtet er at det medførte en avklaring. På den andre siden var det ikke noe påtrykk fra min side om at man der og da skulle engasjere seg i en rettsmetodisk diskusjon, langt mindre ta personlig standpunkt på dette tidspunkt. Mitt syn var at dette er ikke noe som kan vedtas som en form for flertallsbeslutning i Høyesterett. x Vi kunne heller drøfte det i Høyesterett, og dommerne kan iverksette en viss endring i den grad vi er enige om det. Men det må skje gjennom summen av de enkelte avgjørelser. Den enkelte dommer er kommet til Høyesterett med sitt selvstendige mandat til å treffe avgjørelser innenfor lovgivningens rammer. Jeg husker dette møtet som en mild bris i en vennlig atmosfære uten noen skarp meningsbrytning. Men jeg hadde heller ingen grunn til å tolke møtet som noen form for tilslutning.

I september 1992 fremla jeg så mine synspunkter i foredraget «Høyesteretts stilling i dagens samfunn» gitt i Polyteknisk Forening, der mange fra landets offentlige liv var til stede.xi Den nye instansordningen i straffesaker ble vedtatt i 1993, der spørsmålet om skyld nå kunne bli bedømt både i tingrett og i lagmannsrett, og der Høyesterett fikk plassering som tredje instans også i straffesaker. Denne prosessreformen var en dyptgripende, allmenn domstolsreform. Tingrettene fikk ansvar for å behandle, som hovedregel, alle saker innenfor vår rettsorden, og reformen styrket samtidig lagmannsrettene som ble den allmenne ankedomstol i både sivile saker og straffesaker. Men også Høyesterett kom ved denne styrket ut som en klarere prejudikatinstans, som kunne konsentrere seg mer om de retningsgivende avgjørelsene. I anledning iverksettelsen av denne reformen holdt jeg et par foredrag, ved et dommerseminar i Høyesterett i februar 1995 og ved et domstolledermøte i Bergen i oktober 1995.xii Her sa jeg at når et av landets øverste statsorganer skal foreta en mulig endring av sin kurs – i arbeidsform og dermed i arbeidsresultatet – er det tale om spørsmål av en viss historisk betydning, i nasjonal sammenheng, på rettslivets område.xiii

Min vurdering går så i retning av å understreke den frihet som domstolen har i sin rettsanvendelse. Høyesterett har en betydelig anledning til å påvirke sitt arbeidsmønster med hensyn til konkrete versus mer prinsipielle avgjørelser. En viss ramme er lovbestemt, men meget er selvbestemt. Det er ingen selvfølge at våre dommer er som i dag.xiv

Det er grenser for Høyesteretts frihet i sin domspraksis. Vi skal ikke prøve å konkurrere med lovgiveren. Det har vi ingen legitimitet til. Men Høyesteretts myndighet kan benyttes mer aktivt enn det blir gjort i dag. «Jeg mener at i nesten hver dom vi avsier, kunne vi avklare noe mer.»xv

Veien mot en prejudikatdomstol i min tid i retten er behandlet særlig inngående av Sunde, og jeg finner hans presentasjon av mitt syn riktig og meget positiv. Det gjelder også Falkangers mer korte formuleringer.xvi Men jeg har en kommentar om Sundes betegnelse av mitt program for Høyesterett, der han bruker ord som «det revolusjonære programmet frå Tromsø». Jeg godtar med glede at man anser mine forslag som en viktig kursendring, men jeg mener den nye kursen, med flere prejudikater og økt rettsskapning, fører til en styrkning av rettssystemet og av rettsstaten – altså det motsatte av revolusjonær aktivitet.

Tre-instansreformen får sin virkning

Det andre hovedemnet for utvikling mot en prejudikatdomstol var antallet saker. Synspunktene skal jo ikke bare formuleres. De skal også realiseres gjennom Høyesteretts rettspraksis. En domstols stilling i samfunnet blir bestemt ved hvilke typer av saker den arbeider med og hvordan den behandler de enkelte sakene. Når jeg tenker tilbake på forholdene da jeg kom til Høyesterett i 1991 og ser på saksinnholdet av rettspraksis i dag rundt tredve år senere, er det langt på vei to forskjellige domstoler jeg ser.

Dersom arbeidsbyrden får utvikle seg videre som stadig mer tyngende, uten at det treffes mottiltak, vil det snart kunne bli et rettssikkerhetsproblem

Til dommermøtet i 1992 skrev jeg «at det i Høyesterett nå er en arbeidssituasjon som – uavhengig av synet på Høyesteretts funksjon – etter hvert er blitt uakseptabel». Dersom arbeidsbyrden får utvikle seg videre som stadig mer tyngende, uten at det treffes mottiltak, «vil det snart kunne bli et rettssikkerhetsproblem».xvii

Den gang var Høyesterett i stor grad blitt en domstol for straffesaker. I året 1991 var antallet anker og begjæringer om fornyet behandling i straffesaker som ble behandlet i Høyesteretts kjæremålsutvalg (nå ankeutvalget), nærmere tre tusen. Dessuten kom en del rene kjæremål, det vil si angrep på avgjørelser som ikke er dommer. Pluss den sivile sektor. Utvalget var på denne tiden utvidet til fire dommere, med tre i hver sak. Likevel, disse tall var noe jeg nesten syntes var ubehagelig å offentliggjøre, med tanke på om forholdene ga forsvarlig saksbehandling ved den enkelte avgjørelsen. Svaret på det spørsmålet var at innsatsen fra Høyesteretts dommere måtte ligge – og lå – langt over vanlige arbeidsdager og uker. Når dommerne gikk til kjæremålsutvalget for en periode, måtte de si farvel til det vanlige privatlivet. Jeg følte meg rent som en general som sendte troppene ut i strid, når dommerne ble satt opp til sin periode i dette utvalget.

Tallene viste at Høyesterett var overbelastet, særlig med straffesaker. Noe måtte forandres. Færre saker? Flere dommere? Ny organisering? Flere hjelpere? Jeg opplevde at det var tid for veivalg.

For å realisere utviklingen mot prejudikatdomstol, var det særlig viktig å få redusert arbeidsbyrden med de mange mindre sakene – særlig straffesakene – som tappet kreftene. Den norske ordningen med direkte anke til Høyesterett i straffesaker, før tre-instansreformen, var en spesiell ordning internasjonalt sett. Det innebar at Høyesterett hadde en avgjørende innflytelse på straffutmålingen. Systemet med direkte anke medførte også at saksbehandlingen gikk raskt. Ved arbeidet med straffeprosessloven av 1981 gikk Høyesterett i sin høringsuttalelse inn for å beholde dette systemet. Da spørsmålet kom opp igjen for Høyesterett i 1993, gikk Høyesterett enstemmig inn for at Høyesterett i straffesaker, på samme måte som i sivilprosessen, ble tredje instans.

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
ER HØYSTERETT POLITISK: Dette spørsmålet har gått som en rød tråd gjennom Carsten Smiths jurist-karriere. Hvor slutter lovgiver og begynner lovtolker ? På bildet besøker stortingspresident Masud Gharahkhani høyesterettsjustitiarius Toril Marie Øie i februar 2022. Foto: Morten Brakestad/Stortinget

Når dommerne gikk til kjæremålsutvalget for en periode, måtte de si farvel til det vanlige privatlivet.

Lovendringen med tre-instansordningen

Jeg var riktig glad da Høyesterett formulerte som arbeidsprogram at: Høyesteretts hovedoppgave er å arbeide for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Hovedvekten må legges på prinsipielle spørsmål og retningsgivende avgjørelser. Den første gang en samlet Høyesterett sa dette, var visstnok i sin høringsuttalelse i 1993 om tre-instansordningen, der dommer Helge Røstad ga en særuttalelse. Han pekte på styrken ved det eksisterende systemet og sa at det utelukkende var hensynet til Høyesteretts arbeidsbyrde som fikk ham til å slutte seg til endringen. Helge Røstad var en av de fremste, trolig den aller fremste, av de strafferettskyndige dommerne på det tidspunktet. Dette viser at det tidligere systemet fremdeles levde som et forbilde.

Gunnar Aasland hadde en vesentlig del av æren for at arbeidet med den nye lovbestemte ankeordningen ble særdeles raskt gjennomført. Som medlem av det oppnevnte lovutvalget godtok han en permisjonsordning i Høyesterett for å kunne arbeide på heltid med lovutvalgets innstilling. Jeg anså han for å være i en særegen klasse blant landets jurister. Sine klare og sterke tanker formulerte han i det mest presise og meningsfylte språk.

Tallene viste at Høyesterett var overbelastet, særlig med straffesaker. Noe måtte forandres. Færre saker? Flere dommere? Ny organisering? Flere hjelpere? Jeg opplevde at det var tid for veivalg.

Selv mente jeg som et arbeidsprinsipp, at dersom en sak skulle komme inn for Høyesterett, bør det som regel ikke være av hensyn til sakens parter. For de har etter denne lovendring hatt anledning to ganger til å få prøvet saken. Skal den komme inn for Høyesterett i en tredje runde, er det av hensyn til alle andre enn sakens parter, fordi det er saker av prinsipiell karakter.

Den nye lovordningen medførte at Høyesterett nå i langt større grad kunne si nei til anker i straffesaker, og derved prioritere oppgaven som prejudikatdomstol også på strafferettens område. Vi hadde allerede adgang til å utvise noe strengere siling for sivile saker (lovfestet ved tvisteloven av 2008).

Det var altså ingen som protesterte i Høyesterett i 1993. Men jeg tror nok at det var betydelige ulikheter i graden av glede blant dommerne. For meg var det vesentlig at Høyesterett ikke bare hadde sagt seg enig i den lovtekniske utformingen av det nye «silingsregimet» for ankesaker, men at det var et element i utviklingen av en prejudikatinstans. De av dommerne som var negative eller nølende overfor en forandring, begrunnet ut fra nye prinsipielle arbeidsmål, kjente personlig nødvendigheten av å redusere saksmengden.

Domsproduksjonen falt nesten dramatisk i mengde. Det siste året før reformen viste sin virkning i 1995, avgjorde Høyesterett i overkant av 350 saker samlet sett for sivile- og straffesaker. Senere har kurven gått skarpt nedover. I mitt siste hele år i retten, 2001, var tallet nede i 135 saker.

Utviklingen av en prejudikatdomstol ble samtidig den gode løsningen for en overbelastet Høyesterett. Formuleringen om Høyesteretts hovedoppgave som rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling, ble rettens «mantra» som vi gjentok flere ganger, og som etter hvert fikk tilslutning av de to andre statsmaktene i en rekke offentlige dokumenter, i så vel lovsaker som budsjetter. Men kravet om å skape fremtidsrettede retningslinjer for rettslivet er en ideal fordring som er krevende å innfri, og derfor burde den lyde klart og bli gjentatt.

Domsproduksjonen falt nesten dramatisk i mengde. Det siste året før reformen viste sin virkning i 1995, avgjorde Høyesterett i overkant av 350 saker

Prejudikatdomstol uten restanser

I min avskjedstale i 2002 trakk jeg fram det spørsmålet jeg selv stilte da jeg tiltrådte: «Fremtiden får vise om mine synspunkter vil holde stand når de møtes av erfaringene fra det indre liv i Høyesterett.»xviii For spørsmålet om prejudikatdomstol kunne jeg nå konstatere at Høyesteretts hovedoppgave i vår tid var, etter rettens egen uttrykkelige erklæring, å arbeide for rettsenhet, rettsavklaring og – som en sideordnet oppgave – rettsutvikling.

Så finner jeg grunn til å fremheve det viktige nye elementet – selve perlen – i den rettslige konstruksjonen av Høyesterett som prejudikatdomstol. Når Høyesterett som allmenn regel er tredje instans, har Høyesterett samtidig fått myndigheten til å bestemme hvilke saker som skal «slippes inn» til avgjørelse i tredje instans. Denne «silingen» bygger på lovens regler i straffeprosessen og sivilprosessen.xix De gir Høyesterett myndighet til å kunne frigjøre seg fra den byrde som hviler over de aller fleste som er restansene, sakene som ikke er behandlet, og som i samfunn under utvikling har en tendens til å øke. Det er negativt for rettssubjektene i samfunnet: «Justice delayed is justice denied.» Ledelse av domstoler vil ofte være en kamp mot restansene, så også i Høyesteretts historie. Opprettelsen av to avdelinger i Høyesterett (som en midlertidig ordning) var i sin tid et tiltak til å få ned restansene.

Når Høyesterett selv bestemmer – ved rettens ankeutvalg – hvilke påankede avgjørelser som skal bli tatt under behandling, er det domstolen selv som bestemmer arbeidsmengden. Det er en posisjon som domstoler i mange land trolig ser mot.

Sett i tilbakeblikk ville utviklingen av Høyesterett i retning av en prejudikatdomstol muligens ha blitt den samme – før eller senere – uten de omtalte forsøk på å fremme utviklingen. I så fall kunne resultatet ha kommet som en konsekvens av et stadig økende tall på restansene og press mot Høyesterett i norsk opinion. Etter min mening er det en fordel at endringene har skjedd under et prinsipielt begrunnet ønske om at Høyesterett skulle arbeide med en sterkere kraft for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling.

Reformen er sikret for fremtiden

Selv opplevde jeg ved min slutt i Høyesterett i 2002 at domstolen stod relativt trygt som en prejudikatdomstol. Men svaret berodde selvsagt helt og holdent på den videre utviklingen og i særlig grad hvilken linje som Høyesterett selv gikk aktivt inn for.xx Ved Scheis avgang i 2016 henviste Toril Marie Øie til Scheis ord om at en hovedoppgave for Høyesterett var gjennom «funksjonen som prejudikatdomstol å virke for rettsavklaring og rettsutvikling».xxi

Det har fra flere kanter blitt foreslått at Høyesterett, som ledd i prioritering av prinsipielle saker, skal befris for bevisbedømmelsen i sivile saker, slik det er ved skyldspørsmålet i straffesaker. Dette var i første del av 1900-tallet et viktig debattema ved reformen av sivilprosessen. Til tross for mitt arbeid for den nye instansreformen for straffesaker mener jeg at dette vil være en negativ overreaksjon. Høyesterett kan med dagens system relativt fritt sile fra ankeutvalget saker av konkret natur med omfattende bevisføring. Hvis loven helt skulle utelukke bevisføring, frykter jeg at det vil være et skritt mot en mer livsfjern domstol.

Høyesterett som prejudikatdomstol med selvstendig valg av ankesaker

Fremveksten mot en prejudikatdomstol innebærer at Høyesterett utøver større myndighet ved den rettsskapning som finner sted gjennom flere prejudikater. Høyesteretts makt ble fremhevet ved den selvstendighet som retten fikk ved de nye reglene i straffeprosessloven og tvisteloven. Valget av ankesaker som Høyesterett tar til behandling, skal skje av Høyesterett selv ved ankeutvalget.

Høyesterett kan med dagens system relativt fritt sile fra ankeutvalget saker av konkret natur med omfattende bevisføring. Hvis loven helt skulle utelukke bevisføring, frykter jeg at det vil være et skritt mot en mer livsfjern domstol.

Den nyeste utviklingen i Høyesteretts praksis som prejudikatdomstol reiser spørsmål om Høyesterett er i ferd med å tilta seg i større grad rollen som lovgiver. Jeg prøver en kortfattet tidsskisse. Den politiske funksjon av Høyesteretts avgjørelser viste seg på en klar måte allerede i de første avgjørelser der Høyesterett foretok prøving av regjeringens vedtak i forhold til Stortingets lovgivning (legalitetskontroll), og på tilsvarende måte i de avgjørelser der Høyesterett senere på 1800-tallet foretok prøvning av Stortingets lovgivning i forhold til Grunnloven (grunnlovskontroll).

Som et neste skritt i retning der Høyesteretts funksjon som politisk organ er klart synbar, kan man påpeke de tilfeller der Høyesterett treffer enkelte «ledende» avgjørelser innen ulike rettsområder der rettssituasjonen er uklar, og dette skjer uten at det foreligger regelkonflikt mellom ulike trinnhøyder. Flere fagfelter på rettskartet har vært hjemsøkt av dette. Et slikt område var erstatningsretten, der lovgivningen lenge var lite fremadrettet, og loven bestod av kasuistiske lovbud om skyld som ansvarsgrunn, mens samtidig tekniske endringer og skademuligheter var sterkt økende i samfunnet. Det vokste da fram rettsavgjørelser som dekket saksområdet med domstolskapt rett om objektivt ansvar uten skyld. Slik var rettssituasjonen i stor grad gjennom 1900-tallet. Som tiden gikk, ble slike fyrtårn i rettslandskapet gjerne betegnet som Høyesteretts «rettsskapende» virksomhet.

Hvordan stod denne domstolskapte rett i forhold til den tradisjonelle læren om rettskilder, og hvordan står den retten som i dag springer fram fra Høyesterett, som nå er både betegnet som en prejudikatdomstol og i økende grad også er organisert som en slik domstol?

Innen erstatningsretten, som er et godt eksempel, fortsatte domspraksis å foreta en rimelig avveining av interessene til skadevolder og skadelidte som rettsgrunnlag uten skyld og med utvidelse av det objektive erstatningsansvaret som rettsresultat. I rettsteorien grep man til dels som forklaring begrepet sedvanerett, og fikk da problemer med den lengde på praksis som dannelse av sedvaneretten krever.xxii Men rettslitteraturen var i det store og hele meget lite bundet av den begrensning som en sedvanerett ville kreve.

Høyesterett har produsert prejudikater hele sitt liv. Det er i dag ikke tvil om at en dom av Høyesterett kan være et prejudikat og en selvstendig rettskilde uten at den inngår i en rekke som danner en sedvanerett. Men dommens virkning som rettskilde er avhengig av dens formulering og totale sammenheng der den forekommer.

Nærmer en prejudikatdomstol seg lovgiver?

Nok et skritt i utviklingen er at Høyesterett i stigende grad innretter sin virksomhet mot den oppgaven å være prejudikatdomstol.xxiii Elementene i denne nyordningen er lovregulering av «silingen» av ankene både for straffesaker og tvistemål som gir lovhjemmel for ankeutvalget til nærmere å fastlegge innhold og omfang av silingen. Det skjer samtidig en økning av antall utredere og en organisering av utredergruppen som en fast gruppe, som nå er flere enn dommerne. Jeg har foran i fremstillingen skrevet om en utvikling av Høyesterett fra en ankedomstol mot en prejudikatdomstol. xxiv Er en slik prejudikatdomstol i ferd med å nærme seg Stortinget som lovgiver? Prinsipielt sett er avstanden fra Høyesterett til Stortinget som før. En dom tetter «hullet» i rettsordenen mellom partene, og dommen alene skaper ingen rettigheter for andre rettssubjekter i samfunnet enn den ene siden av sakens parter.

Men i realiteten er det en viss ulikhet fra dette enkle bildet. Domstolen kan i sin reorganiserte utgave på forhånd gjennom «silingen» av ankene finne «hull» som er egnet til å få avgjort rettsspørsmål der mange borgere trolig ser fram mot en avgjørelse. Blant et års ankesaker kan medlemmene av ankeutvalget, særlig med hjelp av flere utredere, finne fram til de cirka 10-15 prosent av sakene som best mulig vil representere rettspolitiske fremskritt i dagens situasjon. Det vil medføre muligheten av en «stykklovgivning» for et utvalg av rettsspørsmål. En slik fremgangsmåte vil kunne utgjøre et «vedlikehold» av landets rett som et tillegg til Stortingets lover med de vanlige krav til lovforberedelse. Dessuten vil Høyesterett med denne organiseringen og velskolerte utredere kunne bli «proactive» og se hvilke anker som har rettsspørsmål med fremtiden i seg, og som derfor bør bli behandlet av retten.

Er en slik prejudikatdomstol i ferd med å nærme seg Stortinget som lovgiver?

Et stykke på denne vei er vi muligens kommet ved økningen av gruppen av utredere. Gruppen vokste i min tid i retten fra 6 til 16. Men et viktig tillegg kommer så på veien videre. Utrederne blir som enhet gjenstand for «institutionalizing» med regler for sin styring og sitt arbeid. I boken om «the Clerk Unit» blir dette kommentert i overskriften med «Never a Reversal».xxv Med Høyesterett som har rettsutvikling som en hovedoppgave, midt i en epoke med internasjonalisering av rettsspørsmål, vil det stadig melde seg nye arbeidsfelter for nye utredere. I Tore Scheis tid som justitiarius økte antallet utredere fra 16 til 23. Da var utrederne blitt flere enn dommerne og differansen vil fortsette å øke.

Prejudikatdomstol i nyere tid. Tore Schei og Toril Marie Øie

Etter min egen funksjonstid som justitiarius 1991–2002 har Tore Schei innehatt embetet fra 2002 til 2016 og Toril Marie Øie fra 2016 av. Den dagen Tore Schei overtok etter meg, holdt vi et pressemøte. Det var en varm dag i slutten av juli 2002. På spørsmål om uenigheter Schei hadde med meg, sa min etterfølger at det kun skjedde én gang: plenumsdommen i Kjuus-saken. Jeg tilhørte da det mindretall som ikke ville bruke straff, og Schei tilhørte flertallet som ville. Flertallet vant fram senere i Menneskerettsdomstolen i Strasbourg. Schei omtalte hele sin embetstid «rettsavklaring og rettsutvikling» som en hovedoppgave for Høyesterett. Dette sikret Høyesterett som en prejudikatdomstol. Han sammenfattet Høyesteretts hovedoppgaver slik: «Gjennom funksjonen som prejudikatdomstol å virke for rettsavklaring og rettsutvikling og gjennom avgjørelsene verne om den norske rettsstaten.»xxvi

Når jeg tenker tilbake på forholdene da jeg kom til Høyesterett i 1991 og ser på saksinnholdet av rettspraksis i dag rundt tredve år senere, er det langt på vei to forskjellige domstoler jeg ser.

Tore Scheis standpunkt sammen med hans kraft til gjennomføring var avgjørende for Høyesteretts videre utvikling som prejudikatdomstol. Det ser ut til at målet om Høyesterett som en prejudikatdomstol fortsatt ligger der. Toril Marie Øie ga i sin tale til Tore Schei anerkjennelse for å ha videreført «prosessen med å rendyrke Høyesteretts hovedoppgaver». Selv har hun i sin tid som den nye justitiarius like fra begynnelsen omtalt retten som prejudikatdomstol. Det virker nå som om dette også har slått rot blant dommerne. «Norges Høyesterett er en prejudikatdomstol» er første setning i en artikkel av Arnfinn Bårdsen om Høyesteretts utfordringer i 2015.xxvii Justisdepartementet modifiserte etter hvert dette mantraet når det gjelder rettsutvikling ved å legge til «i noen grad rettsutvikling i samspill med de lovgivende myndigheter». Denne modifikasjonen er etter min mening ikke vellykket, dels fordi «i noen grad» er et uklart inngrep i et prinsipp fremsatt av en enstemmig Høyesterett, og dels fordi ordet «samspill» stemmer dårlig med at Høyesteretts rettsutvikling vil finne sted på selvstendig grunnlag der lovgiveren ikke har grepet tilstrekkelig inn.xxviii Svaret fra Høyesterett var å gjenta sin formulering uendret.

Jeg tilhørte da det mindretall som ikke ville bruke straff, og Schei tilhørte flertallet som ville. Flertallet vant fram senere i Menneskerettsdomstolen i Strasbourg.

Rettsenhet som del av mantraet

Samtidig er det grunn til å markere at selv om Høyesteretts saksomfang og saksammensetning har utviklet seg i riktig retning for å bli en domstol for prejudikater, må det aldri bli spørsmål om å måle Høyesteretts resultat ved å telle saker. Hva det gjelder, er kvaliteten av de retningslinjer som Høyesterett utarbeider gjennom sine voteringer. Når det særlig gjelder elementet «rettsenhet», var dette lenge ansett som Høyesteretts primære samfunnsoppgave, mens den nyere diskusjon dreiet seg om suppleringen med rettsavklaring og spesielt rettsutvikling. Den gang jeg selv begynte å bruke «mantraet», tenkte jeg med «rettsenhet» særlig på den praktisk viktige oppgaven å motvirke ulik straffutmåling ved de øvrige instanser. I den aller nyeste tid har så rettsenheten blitt skjøvet i bakgrunnen. På Høyesteretts hjemmeside står nå som Høyesteretts hovedoppgave oppført bare de to elementene rettsavklaring og rettsutvikling. Riktignok vil Høyesteretts arbeid med rettsavklaring og rettsutvikling – uavhengig av om «rettsenhet» er inkludert i «mantraet» eller ikke – som en konsekvens av dommenes prejudikatsvirkning, samtidig styre mot rettsenhet ved norske domstoler. Men rettens internasjonalisering, med en betydelig del av rettsproduksjonen utenfor norsk myndighetsområde, har gjort rettsenhet til en særdeles vanskelig målsetning for Høyesterett.xxix

At det er de to elementene «rettsavklaring og rettsutvikling» som i praksis er blitt stående igjen, viser seg klart ved at disse to danner tittelen på festskriftet til Tore Schei ved hans embetsavgang, redigert av tre av hans dommerkolleger, herunder hans etterfølger, og rettens direktør.

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
DAGENS DOMMERE: Høyesterett samlet i plenumssalen i forbindelse med markering av Magnus Matningsdal. Matningsdal gikk av med pensjon etter å ha sittet som høyesterettsdommer siden 1997. Foto: Yedicam/Høyesterett.

De lange linjers domstol

Ved avslutningen av Tore Scheis periode den 29. februar 2016 karakteriserte han i sin avskjedstale Høyesterett som «de lange linjers domstol». En av disse linjer var at Høyesterett i større grad skal «konsentrere seg om de prinsipielt viktige sakene og derved utvikle seg i retning av en mer rendyrket prejudikatdomstol». Dette har i dag blitt, ifølge talen, «en del av vår tenkning som høyesterettsdommere». Han sier i sin begrunnelse: «Kun da kan vi få behandlet disse med tilstrekkelige ressurser og fullt ut forsvarlig.» Dette har bidratt til «å omskape Høyesterett – slik jeg ser det – på en helt nødvendig og god måte».

Den gang var Høyesterett i stor grad blitt en domstol for straffesaker.

Dette var en foreløpig sluttstrek justitiarius her satte på denne diskusjonen. Den videre utviklingen av Høyesterett som prejudikatdomstol synes å ha en nokså sikker fremtid tatt i betraktning økningen av antall utredere og den praksis som er dannet i tilknytning til Høyesteretts ankeutvalg.xxx

Når det gjelder internasjonaliseringen som en annen avgjørende utviklingslinje, har den nå meldt seg med økende styrke. Den omfatter både menneskerettene i de grunnleggende menneskerettskonvensjonene og konsekvensene av EØS-avtalen. Tore Schei fremholder at internasjonaliseringen av retten kanskje har gitt «den største og mest vidtrekkende endringen i saksammensetningen i Høyesterett i hele Høyesteretts historie».

Hans avskjedstale fremhevet betydningen av Høyesteretts vide domsmyndighet og raske saksbehandling som «rett og slett i enhver henseende er à jour med saksavviklingen». Talen var et vesentlig innlegg for Høyesterett som de lange linjers domstol.

Toril Marie Øie har nå den historiske rollen som første kvinnelige høyesterettsjustitiarius. Hun ble utnevnt som dommer i Høyesterett i 2004, etter at jeg var fratrådt i retten. Rettspolitisk blir hun ikke ansett for å tilhøre noen bestemt «fløy» i retten. Tidens økende tempo i samfunnsendringene vil snart kunne gi henne nye linjevalg.

Internasjonaliseringen av retten har kanskje gitt den største og mest vidtrekkende endringen i saksammensetningen i Høyesterett i hele Høyesteretts historie

Tore Schei

Er endringen irreversibel?

Selv i dagens sikre stilling vil den nærmere funksjon for Høyesterett som statsmakt alltid være under debatt i et levende rettsmiljø. Jeg vil siden i denne serien omtale to spørsmål som fortjener overveielser: om Høyesterett står trygt som prejudikatdomstol og om Høyesterett fortsatt er den rette domstol til å avgjøre tolkningstvil som den nye reformen av Grunnloven vil reise.

Sunde skrev at endringen til prejudikatdomstol «vart irreversibel». Men himmelen er neppe så skyfri for oss som ønsket den utviklingen. Det er sterke rettstradisjonelle hensyn og politiske interesser som virker mot maktforskyvningen til domstolene. Senere års rettsdebatt om rettsliggjøring og om innskrivningen av menneskerettigheter i Grunnloven viser at motinteressene er levende. Vi har fått en stor mengde av rettskilder og debattinnlegg knyttet til synspunktet «rettsliggjøring». Det er den politiske fremgangsmåten der lovgiver overlater et spørsmål til domstolene, noe mange mener er en forvitring av demokratiet.

Det området der synspunktet om forvitring må avvises helt og bestemt, er menneskerettighetene. Et sentralt poeng ved menneskerettighetene er nettopp rettsliggjøringen. Disse rettighetene skal kunne gjøres gjeldende ved domstolene mot staten. De er ekte rettigheter.

En utvikling av Høyesterett som prejudikatdomstol vil styrke denne domstolen som en maktfaktor. Man kan si at Stortinget skaper rett «en gros» gjennom sin lovgivning, mens Høyesterett gjør det «i detalj». Vi er langt fra kommet på et nivå der det er grunn til å være bekymret på lovgivers vegne for prinsippet om maktfordeling.

Det er klart at det er grenser for Høyesteretts aktivitet. Motforestillingen er først og fremst en risiko for svekket legitimitet hvis domstolen i sterk grad trekkes inn i samfunnets strid. Mitt syn er at Høyesterett har atskillig å gå på.

Reform av Grunnloven med nye menneskerettigheter har medført en viss overføring av makt fra Stortinget til Høyesterett. Når disse rettighetene nå er innskrevet i Grunnloven, begynner striden om tolkingen.

Argumenter mot prejudikatene

Debatten om Høyesteretts virksomhet gjelder dels området for domsfunksjonen, dels mer spesielt den form avgjørelsene får. Hans Petter Graver har i Lov, liv og lære (side 242–252) gjort gjeldende et rettspolitisk syn om «en utvikling i den andre retningen». Graver uttaler at den allmenne oppfatningen i dag er, «både i Høyesterett og i juridiske og politiske kretser», at Høyesteretts fremste oppgave ligger i rettsutviklingen og i å sikre rettsenhet og rettsavklaring. Men han argumenterer så for å vende tilbake mot den eldre linjen, der Høyesterett konsentrerte seg om løsningen i de konkrete tilfeller. Også Kåre Lilleholt og Henning Jakhelln har innen rettsteorien kritisert Høyesterett for å prioritere rettsavklaring og brede rettssetninger for sterkt. Graver gjengir deres syn og fremhever at dagens samfunn er ganske forskjellig fra hvordan samfunnet var da den nåværende rollen til Høyesterett ble utformet. Vi har nå «større behov for de lysende eksemplene enn for de generelle prejudikatene», skriver han, og Høyesterett bør igjen rette sin oppmerksomhet mer mot «de gode løsninger i konkrete saker».

Jeg mener det er vesentlig å skille mellom rettsspørsmål som er på det allmenne lovgivningsnivået og på Grunnlovens nivå. Grunnen er at Høyesteretts avgjørelser binder Stortinget på en sterkere måte ved spørsmål på Grunnlovens nivå enn ved de aller fleste av Høyesteretts avgjørelser som er på det allmenne lovgivningsnivået. Den tidligere debatt fremhevet, som en avgjørende forutsetning for en aktiv rettsutvikling fra Høyesteretts side, at Stortinget til enhver tid kan gripe inn med justerende lovgivning. Det rettsområdet der Stortinget blir begrenset i slik justering, er nå utvidet. Konsekvensen av det må vi vurdere nærmere.

Men himmelen er neppe så skyfri for oss som ønsket den utviklingen. Det er sterke rettstradisjonelle hensyn og politiske interesser som virker mot maktforskyvningen til domstolene.

Reform av Grunnloven med nye menneskerettigheter har medført en viss overføring av makt fra Stortinget til Høyesterett. Når disse rettighetene nå er innskrevet i Grunnloven, begynner striden om tolkingen. Det er Høyesterett som skal tolke de nye bestemmelsene, som vil gå foran alle andre rettsregler, og ved det også sette grenser for Stortingets rett til ny lovgivning.

Mitt svar på Gravers argumentasjon vil være at: innenfor det grunnlovbestemte området kan det være grunn til å foreta en særskilt drøftelse av Høyesteretts funksjon som prejudikatdomstol, all den stund et vanlig flertall i Stortinget ikke har myndighet til å korrigere Høyesteretts tolkninger på dette området. Når menneskerettighetene nå har fått den økte plass i Grunnloven, er det naturlig at Høyesteretts metode ved tolkningen får skarp analyse i rettsteorien. Selv ser jeg det slik at Høyesterett må her være særlig påpasselig med å leve opp til nøyaktig bruk av de begrensede rettskilder som foreligger, og der Grunnlovens ord må ha en særlig stråleglans ved rettsbruken.

Med sikte på å reversere Høyesteretts arbeidsmetode som prejudikatdomstol utenfor det grunnlovbestemte området, noe en del utsagn i Gravers fremstilling tyder på at han også sikter mot, virker imidlertid hans ønske om en «ny diskusjon om Høyesteretts ansvar for rettsutviklingen» vesentlig svakere begrunnet.

Som de viktigste momenter til denne omlegningen blir det anført at rettskildesituasjonen nå er langt mer sammensatt enn før, særlig som følge av rettens internasjonalisering, at retten endrer seg raskere, at dette skjer ved impulser fra mange hold, også utenfor norsk jurisdiksjon, og at det i dag er mange flere som analyserer og systematiserer de forskjellige rettsområder enn for få år siden. Fremstillingen munner ut i den konklusjon at: «For å bevare sin autoritet bør Høyesterett overlate diskusjonen om rettsutviklingen til teorien.» Ja, verden er ikke lett. Alt går fortere og fortere. Hva skal vi gjøre med det? Og hvem skal gjøre det?

Den videre utviklingen av Høyesterett som prejudikatdomstol synes å ha en nokså sikker fremtid

Gravers argumentasjon har betydelige likheter med min, men jeg fremhevet særlig dynamikken i den faktiske samfunnsutviklingen og at livet var raskere enn loven, samtidig som rettsargumentene endret sin verdi. Følgelig er behovet for rettspraksis som supplement til lovgivningen satt i forgrunnen. Graver påpeker særlig problemene ved at rettskildene endrer seg så fort, og at det samlede bildet av rettskilder blir så sammensatt. Men hvorfor skal dette medføre at det supplement som prejudikatene danner, bør avvikles? Diskusjonen om rettsutviklingen vil selvsagt i alle tilfeller gå sin gang i rettsteorien.

Graver mener at Høyesterett bør tre til side i denne diskusjonen for «å bevare sin autoritet». Jeg mener at det er Høyesteretts oppgave i samfunnslivet å bruke sin autoritet. Bruke sin statsrettslige myndighet og den erfaring som generalister i rettstenkning som nettopp arbeidet til Høyesteretts dommere fremmer på en annen måte enn nesten all annen rettsfaglig aktivitet. At Høyesterett skulle «overlate diskusjonen om rettsutviklingen til teorien», er muligens en tillokkende tanke for noen innenfor denne sektor – skjønt jeg egentlig tviler på hvor mange det vil være – men for meg står tanken på å svekke Høyesterett som den aktive deltaker i rettsdannelsen, som et skritt mot en vesentlig svekkelse av det samlede rettsvesen og den samlede rettstenkningen i landet.

Når rettsbildet blir vanskeligere, er dette et element som tvert om bør ytterligere kalle på Høyesteretts innsats med rettens særlige kompetanse til rettsavklaring og rettsutvikling. Bølgen av nye sakstyper må øke behovet for veimerking gjennom bevisst prejudikatsarbeid. Noe annet vil være å kaste kortene nettopp når situasjonen kaller i forsterket grad på veiledning, både for borgere i den sivile sektor og for bedrifter i næringslivet.

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

Carsten Smiths utgitte bøker

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

  • 1953 Erstatning og trygd (med Birger Stuevold Lassen og Ingolf A. Vislie)

  • 1962 Solidaritet og regress i erstatningsretten

  • 1962 Hovedpunkter i formueretten (med W.E. von Eyben)

  • 1962 Proceedings and Premises

  • 1963 Garantioppgjør. Garantirett I

  • 1963. Studier i garantiretten. Garantirett II.

  • 1964 Forelesninger over kausjonsrett (ved O. Leira, E.S. Lund og E.C. Stolz)

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

  • 1969 Nordisk rettsdebatt (red.)

  • 1970 Forelesninger over kausjonsrett. 2. utg. (ved Hans Flock)

  • 1975 Notater i bank- og pengeretten. 3. utg. 1979

  • 1976 Garantikrav og garantistvern. Garantirett III.

  • 1978 Statsliv og rettsteori

  • 1979 Kredittliv og rettsteori

  • 1980 Bankrett og statsstyre

  • 1982 Norsk rett og folkeretten (med Lucy Smith)

  • 1992 Rettstenkning i samtiden

Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

Loven og livet

Øvrig litteratur:

Fotnoter Kapittel 1

i Trykt i Lov og Rett(1975), s. 292 flg.

ii Jørn Øyrehagen Sunde: Høgsteretts historie 1965-2015, At dømme i sidste Instans, (i det følgende forkortetJØS), (2015), s. 36.

iiiLov og Rett, s. 292, note 1.

ivLov og Rett(1975), s. 317.

v Sst. s. 300. Dette utsagnet fra foredraget i 1974 har jeg holdt fast ved gang på gang i diskusjoner om forholdet mellom juss og politikk. Det samme i dag når jeg her skriver.

vi Intervjuet av Eva Charlotte Nilsen 25. januar 2008 for Høylandet film & TV produksjon.

vii Første gang på årsmøtet i dommerforeningen i 1969, og mer utførlig iforedrag på det store dommermøtet i Tromsø i 1974. Trykt i Lov og Rett(1975),s.292 flg. Sitat fra 1969 i 1974-foredraget i Lov og Rett,1975. Dette foredraget og mottakelsen der av mine synspunkter er omtalt foran som et merkepunkt i mitt fagarbeid. Fra debatten i tiden mellom 1974 og 1991 da jeg tiltrådte i Høyesterett,se særlig «Høyesterett –et politisk organ?», min innledning i debatt med Johs. Andenæs i Juristforeningen i 1978, Institutt for privatretts stensilserie nr. 85 (1982) og Rettstenkning i samtiden(1992),s. 13 flg.

viii Aage Thor Falkanger:«Høyesteretts vota», (i det følgende forkortet ATF), Schei, Skoghøy og Øie (red.): Lov Sannhet Rett, Norges Høyesterett 200 år(2015),s. 180 flg. særlig s. 202 flg.

ix Høyesteretts arkiv 7. mars 1992.

x Se også domstolledermøtet i Bergen 1995. Trykt i Dommersyn utenfor dommen (2012),s. 32–33.

xi Se Loven og livet(1996),s. 32 flg.

xii Foredraget i Bergen er gjengitt i Dommersyn utenfor dommen(2012),s. 30 flg. De avsnitt som er gjengitt av JØS,s.269–272,fra seminaret i Høyesterett, fra rettens arkiv, er praktisk talt uendret i Bergen-utgaven. Jeg finner det naturlig å henvise til mitt Bergen-foredrag som er offentliggjort.

xiiiSst. s. 32.

xiv Dommersyn utenfor dommen(2012) s. 33.xvSst. s. 32–33.

xviAage Thor Falkanger:«Høyesteretts vota», i Schei, Skoghøy, Øie(red.):Lov Sannhet Rett, Norges Høyesterett 200 år(2015), s. 202–205.xviiHøyesteretts arkiv 7. mars 1992.

xviiiForord 1. juni 1991 til Rettstenkning i samtiden(1992).

xixStraffeprosessloven § 323, tvisteloven § 30-4.

xx Se kapitlet om Prejuridikatdomstol.

xxi Toril M. Øies tale ved Scheis fratreden 29. februar 2016.

xxii Øvergaard,som var særdeles kritisk overfor fremveksten av det objektive bedriftsansvaret, har i sin erstatningsrett fra 1951 kommet fram til at utviklingen av dette ansvaret som en sedvanerettsregel skjedde i perioden 1904–1933 for tilfeller der det «har foreligget et bedriftsuhell i snevrere forstand». Se J. Øvergaard, Norsk erstatningsrett(1951),s. 152.

xxiii En grundig og meget interessant fremstilling av utredernes betydning i Høyesteretts virksomhet –og av Høyesteretts planmessige styring for å bli en sterkere prejudikatdomstol –er Proactive and Powerfulmed undertittel Law Clerks and the Institutionalization of the Norwegian Supreme Court, av Gunnar Grendstad, William R. Shaffer, Jørn Øyrehagen SundeogEric N. Waltenburg (2020).

xxiv I den engelskspråklige boken er ordene om en videre utvikling «transforming (omdanning) the Norwegian Supreme Court from a reactive court of appeal (tilbakeskuende ankedomstol) to a proactive court of precedent» (fremtidsrettet prejudikatdomstol), en endring som ifølge bokens tittel også skaper en «Powerful» (med makt) domstol.

xxv Sst. s. 108.

xxvi Se Toril M. Øies tale ved hans fratreden 29. februar 2016.

xxvii Nytt Norsk Tidsskrift 4/2015,s. 392 flg.

xxviii Se også Dommersyn utenfor dommen(2012),s. 295.

xxix Se JØSs. 447.

xxx Nærmere om dette i kapitlet om Høyesterett ser politisk.

Følg oss