Ekspertkommentar til Høyesteretts dom i HR-2021-2389-A, «snokedommen»
Høyesterett avsa 6. desember 2021 dom i en sak om oppsigelse på grunn av brudd på helsepersonelloven § 21 a om innsyn («snoking») i pasientjournaler. Dommen tydeliggjør at brudd på taushetspliktbestemmelser i helsesektoren er alvorlige, fordi de svekker tilliten til helsevesenet. Høyesterett klargjør at Helsetilsynets forvaltningsrettslige reaksjon ved brudd på helsepersonelloven ikke er «normerende» for arbeidsgivers reaksjon på lovbruddet. I saken hadde Helsetilsynet gitt helsefagarbeideren advarsel. Dette forhindret ikke arbeidsgiveren fra å gå til oppsigelse. Dommen innebærer for øvrig interessante klargjøringer på flere punkter:
• innholdet i saklighetsnormen etter arbeidsmiljøloven § 15-7.
• arbeidsgivers adgang til å supplere oppsigelsesgrunnlaget etter at en oppsigelse er gitt, jf. blant annet Rt-2011-1674 (Flykaptein).
Endringslogg: I en tidligere versjon av denne saken ble tittelen «sykepleier» feilaktig benyttet. Dette ble rettet mandag 07. februar kl. 09:45.
Dommen tydeliggjør at brudd på taushetspliktbestemmelser i helsesektoren er alvorlige, fordi de svekker tilliten til helsevesenet.
Om forfatteren
Dommen har også interesse for interesseavveiningen ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold.
Spørsmålet om det gjelder et skjerpet beviskrav ble behandlet av lagmannsretten, men var ikke del av Høyesteretts behandling.
Sakens faktiske forhold
Saken gjelder oppsigelse av en helsefagarbeider, «A». Hun ble utdannet helsefagarbeider i voksen alder og fullførte utdannelsen i oktober 2016. Etter fullført utdannelse ble hun ansatt ved Stavanger Universitetssykehus, først som hospitant gjennom tiltak fra NAV og senere som helsefagarbeider i vikarstilling. Hun ble fast ansatt i 100 prosent stilling som helsefagarbeider med tiltredelse den 1. desember 2017. Det var ikke omtvistet mellom partene at den faktiske bakgrunnen for at A ble oppsagt, var en hendelse den 23. august 2017, altså på et tidspunkt før hun tiltrådte som fast ansatt. A gjorde da oppslag i fem dokumenter i en pasientjournal uten tjenstlig behov, i strid med helsepersonelloven § 21 a. Arbeidstakeren gikk inn i journalen for å avklare hvor pasienten var innlagt da hun angivelig ikke ønsket å treffe på henne på sykehuset. Bakgrunnen for dette var at pasienten var ekskonen til arbeidstakerens særboer, og de to hadde et anstrengt forhold.
Lagmannsretten la til grunn at pasienten ble klar over innsynet i mai 2018. Pasienten fortalte om innsynet til sin eksmann som fortalte det videre til A. A sendte deretter melding til pasienten for å forklare seg og be om unnskyldning. Pasienten viste til at det A hadde gjort var straffbart og et brudd på taushetsplikten. Hovedtrekkene i den videre dialogen mellom A og pasienten er gjengitt i tingrettens dom. Dialogen viser at det oppsto en opphetet diskusjon hvor A, etter lagmannsrettens bedømmelse, hadde en nedlatende tone, bagatelliserte det hun hadde gjort og benektet at hun hadde brutt taushetsplikten. Arbeidsgiver ble først kjent med hendelsen noe senere, den 11. juni 2018, da Fylkesmannen i Rogaland sendte brev til arbeidsgiver etter å ha mottatt brev fra Pasient- og brukerombudet i Rogaland med klage fra den aktuelle pasienten. Det ble da opprettet tilsynssak.
Dommen har også interesse for interesseavveiningen ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold.
Da arbeidsgiver ble kjent med innsynet, ble A innkalt til møte den 16. juni 2018, hvor også SMS-utvekslingen mellom A og pasienten ble tatt opp. Det ble avholdt drøftelsesmøte den 9. juli, og A ble deretter sagt opp fra sin stilling ved oppsigelse av 23. juli 2018. Hun har i perioden etter oppsigelsen stått i samme stilling, jf. arbeidsmiljøloven § 15-11.
Det var ikke omtvistet mellom partene at den faktiske bakgrunnen for at A ble oppsagt, var en hendelse den 23. august 2017. A gjorde da oppslag i fem dokumenter i en pasientjournal uten tjenstlig behov, i strid med helsepersonelloven § 21 a.
Saken ble oversendt Statens helsetilsyn («Helsetilsynet») den 5. september 2018 (som til orientering er angitt som 5. september 2019 i lagmannsrettens dom). Helsetilsynet varslet A den 24. september 2018 om at de vurderte å ilegge en advarsel. Helsetilsynet traff vedtak den 13. november 2018 om å ilegge A en advarsel i medhold av helsepersonelloven § 56 første ledd, med den begrunnelse at A forsettlig hadde tilegnet seg pasientopplysninger som hun ikke hadde behov for i sitt arbeid som helsefagarbeider, og dermed opptrådt på en måte som svekket arbeidsgivers og samfunnets tillit til henne som helsefagarbeider.
1 Saksgangen og spørsmålene som var henvist til behandling i Høyesterett
A innga stevning til Stavanger tingrett om oppsigelsens gyldighet den 15. oktober 2018. I tilsvaret begjærte arbeidsgiver fratreden av arbeidstaker. Saksøkte trakk senere begjæringen om fratreden under henvisning til at A var fratatt tilgangsrettigheter i pasientjournalsystemet DIPS, og at en ikke ønsket å forfølge kravet om å fratre stillingen under tvistesakens gang.
Fylkesmannen i Rogaland sendte brev til arbeidsgiver etter å ha mottatt brev fra Pasient- og brukerombudet i Rogaland med klage fra den aktuelle pasienten. (...) A ble deretter sagt opp fra sin stilling ved oppsigelse av 23. juli 2018.
Stavanger tingrett kjente oppsigelsen ugyldig. Tingretten bygget på As forklaring om at hennes motiv for å gjøre innsyn i pasientens journal var å finne ut hvor pasienten var flyttet for dermed å unngå og møte på henne. Flertallet i tingretten pekte på at dette ikke kunne legitimere innsyn i pasientens journal, men vektla at dette skiller seg fra de tilfellene hvor en helsefagarbeider urettmessig gjør oppslag i en pasientjournal nettopp for å tilegne seg kunnskap om pasientens helsetilstand. Etter flertallets oppfatning gjorde dette at pliktbruddet måtte anses som mindre grovt.
Gulating lagmannsrett frifant arbeidsgiver. Lagmannsretten festet ikke lit til forklaringen om at A kun lette etter informasjon om pasientens avdelingstilhørighet uten å lese i journalnotatene. Etter bevisføringen la lagmannsretten til grunn at hun hadde tid til å lese det vesentlige i journalnotatene i løpet av de fire minuttene dokumentene var åpne. Lagmannsretten konkluderte med at A hadde lest og tilegnet seg i alle fall det vesentligste av helseopplysningene i de fem dokumentene hun åpnet, og dette medførte at det var saklig grunn for oppsigelse.
Stavanger tingrett kjente oppsigelsen ugyldig.
Etter anke fra arbeidstaker besluttet Høyesteretts ankeutvalg den 2. juli 2021 (HR-2021-1475-U) å fremme anken til behandling for så vidt gjaldt rettsanvendelsen. Ifølge beslutningen skulle prøvingen for Høyesterett skje ut fra det faktum lagmannsretten hadde lagt til grunn.
Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var om bruddet på det såkalte «snokeforbudet» i helsepersonelloven § 21 a gav grunnlag for oppsigelse, herunder betydningen av at Helsetilsynet hadde gitt A en advarsel, og om Helsetilsynets vedtak skulle være normerende for vurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7.
Gulating lagmannsrett frifant arbeidsgiver. Lagmannsretten festet ikke lit til forklaringen om at A kun lette etter informasjon om pasientens avdelingstilhørighet.
2 Oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold – Høyesteretts redegjørelse for de rettslige utgangspunktene
2.1 Kravet til saklig grunn for oppsigelse
Ved angivelsen av vurderingstemaet i saken ¬– om det forelå saklig grunn til oppsigelse – tok Høyesterett utgangspunkt i formuleringen i Rt-2009-685 avsnitt 52. Høyesterett utlegger her kravet til saklig grunn for oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold som følger:
Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner. Ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers uakseptable opptreden utenfor tjenesten stilles særlig strenge krav.
Denne oppsummeringen av rettstilstanden er lagt til grunn som gjeldende rett, og det er vist til den i en rekke avgjørelser, herunder Rt-2011-1674 avsnitt 35 og HR-2019-928-A Hurtigruten, som Høyesterett også viser til i denne saken. Høyesterett presiserer imidlertid sin forståelse av vilkåret om saklig grunn på en måte som innebærer en tydeliggjøring og strukturering av vurderingstemaet slik det er angitt i 2009-avgjørelsen. I avsnitt 41 i dommen heter det:
Vilkåret om saklig grunn må i tråd med dette forstås slik at det først skal vurderes om det foreligger en legitim og tungtveiende grunn for oppsigelse. I tillegg må arbeidsgiverens og arbeidstakerens interesser i utfallet av saken veies mot hverandre. For arbeidstakerens del står de negative konsekvensene av en oppsigelse sentralt, for arbeidsgiverens del hvor sterkt behov man har for å avslutte arbeidsforholdet. For at en oppsigelse på grunn av arbeidstakerens forhold skal være gyldig, må den – etter en samlet og konkret vurdering – ikke utgjøre en uforholdsmessig streng reaksjon.
Høyesteretts formulering i snokedommen tydeliggjør at spørsmålet om det foreligger saklig grunn dels er en vurdering av om det er legitime og tungtveiende grunner for oppsigelse, og dernest at arbeidsgivers og arbeidstakers interesser må veies mot hverandre. Dette er etter min vurdering ikke noen ny rettstilstand, men det innebærer en pedagogisk klargjøring, i det formuleringen fra 2009-avgjørelsen ikke skiller skarpt mellom de to delene av vurderingen.
Det som er interessant er at Høyesterett introduserer en forholdsmessighetstest. Forholdsmessighets¬begrepet har tidligere primært vært benyttet i avskjedssaker, jf. blant annet Rt-2005-518 avsnitt 40. Ved oppsigelser har spørsmålet om oppsigelse er en forholdsmessig reaksjon vært ansett som en del av saklighetsvurderingen. Jeg kommer tilbake til dette.
2.2 Domstolsprøvingen av en oppsigelse
Det er grunnleggende at domstolene kan prøve alle sider av oppsigelsen, jf. Rt-1984-1058 side 1067 og Rt-2015-1332 avsnitt 36, som Høyesterett viste til i avsnitt 43. Oppsigelsen skal blant annet bygge på et riktig og tilstrekkelig faktisk grunnlag. I tråd med gjeldende rett peker Høyesterett også på at det avgjørende faktiske grunnlaget for domstolsprøvingen er de opplysningene som forelå da arbeidsgiveren besluttet oppsigelse, og som motiverte arbeidsgiveren på oppsigelsestidspunktet, jf. Rt-1996-1401.
I avsnitt 44 tydeliggjør Høyesterett hva som ligger i dette og hvilken grad arbeidsgiver kan supplere det faktiske grunnlaget med nye opplysninger. Høyesterett fremhever at det «ikke [er] utelukket å supplere med nye opplysninger som kommer frem umiddelbart etter oppsigelsen, og som står i nær sammenheng med det faktiske grunnlaget som arbeidsgiveren har begrunnet oppsigelsen med». Det presiseres imidlertid at en slik suppleringsadgang må praktiseres med varsomhet, idet lovens ordning er at oppsigelsen legger rammen for den videre prosessen. Videre i avsnitt 44 heter det at «[h]ensynet til en reell kontradiksjon mellom arbeidstakeren og arbeidsgiveren ved forhandlinger og dialog om oppsigelsen, så vel som hensynet til en effektiv domstolskontroll, tilsier at det er begrenset rom for å supplere begrunnelsen i ettertid».
Det innebærer, etter min oppfatning, at arbeidsgiver må være spesielt oppmerksom på å sørge for at de forhold man ønsker å bygge på fremgår av referat fra drøftelsesmøte.
I den konkrete saken var det spørsmål om arbeidsgiver hadde adgang til å bygge på SMS-utvekslingen mellom A og pasienten som er beskrevet ovenfor i punkt 2, samt om arbeidsgiver hadde anledning til å bygge på at arbeidstaker ikke varslet arbeidsgiver om bruddene, se dommens avsnitt 51 og 52. SMS-utvekslingen ble tatt opp i det første møtet med arbeidsgiver den 16. juni 2018, og referatet fra drøftelsesmøtet viste til dette møtet. Den manglende varslingen til arbeidsgiver etter at A i mai 2018 ble klar over at forholdet var oppdaget, var ikke nevnt i referatet fra drøftelsesmøtet eller i oppsigelsesbrevet.
Høyesterett peker på at terskelen for å trekke inn supplerende opplysninger er høy, men fremholder samtidig at begge de to forholdene lå i en naturlig forlengelse av bruddet på helsepersonelloven § 21 a. Det heter følgende om dette i avsnitt 52: «Opplysningene representerer ikke noe nytt faktum, men knytter seg til og inngår som et element i bruddet på forbudet. Selv om disse opplysningene ikke er nevnt i oppsigelsesbrevet eller drøftingsmøtet, må de derfor kunne tillegges vekt i vurderingen av om oppsigelsen var saklig.» Høyesterett begrunner dette med at arbeidsgiver må kunne utdype og i noen grad supplere oppsigelsesgrunnlaget når saken står for domstolene. Dette må være riktig.
Avgjørelsen innebærer en tydeliggjøring av arbeidsgivers adgang til å utdype og supplere oppsigelsesgrunnlaget. Det innebærer, etter min oppfatning, at arbeidsgiver må være spesielt oppmerksom på å sørge for at de forhold man ønsker å bygge på fremgår av referat fra drøftelsesmøte. Arbeidsgiver vil da langt på vei kunne dokumentere at opplysningene har vært motiverende for oppsigelsesbeslutningen. Selv om Høyesterett bygger på at det er en viss adgang til supplering og utdyping, vil både hensynet til reell kontradiksjon for arbeidstaker og hensynet til å unngå unødige tvister tilsi en skjerpet oppmerksomhet på dette punktet. Se også i denne retning Rt-2011-74, som gjaldt en miljøarbeider som var varetekstfengslet, siktet for straffbare forhold.
3 Vurderingen av om det forelå saklig grunn til oppsigelse
3.1 Bruddet på helsepersonelloven § 21 a
Bestemmelser om urettmessig tilegnelse av taushetsbelagte opplysninger i helsepersonelloven § 21 a er del av reguleringen av taushetsplikt for helsepersonell. Hovedregelen om taushetsplikt finnes i § 21 som slår fast at helsepersonell skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell. Bestemmelsen suppleres av § 21 a som gjør det forbudt å «lese, søke eller på annen måte tilegne seg, bruke eller besitte» opplysninger som er taushetsbelagte uten tjenstlig behov.
Høyesterett peker på at bestemmelsen i § 21 a har et mer generelt siktemål enn å ramme «snoking». Bestemmelsen skal bidra til at befolkningen har tillit til helsetjenesten og helsepersonell, og er ledd i den generelle styrkingen av bestemmelser om taushetsplikt som har funnet sted de senere årene, se dommens avsnitt 45-47, med henvisning til HR-2018-02452-A, en dom om uriktig tilegnelse av helse opplysninger, - en lege som brukte tilgang til arkiver i privat oppdrag for et forsikringsselskap. Bruken av elektroniske journaler gir store muligheter for tilgang til journaler og innebærer et stort potensiale for spredning av taushetsbelagt informasjon. Dette gjør reguleringen av taushetsplikten viktig.
Bruken av elektroniske journaler gir store muligheter for tilgang til journaler og innebærer et stort potensiale for spredning av taushetsbelagt informasjon. Dette gjør reguleringen av taushetsplikten viktig.
Høyesterett konstaterer at overtredelsen av forbudet i § 21 a representerte et alvorlig pliktbrudd, og uttalte at den som oppsøker helsetjenester, «skal kunne gjøre det i trygg forvissning om at ikke andre enn dem som har tjenstlig behov, får tilgang til sensitive opplysninger om seg». I forlengelsen av dette peker Høyesterett på at det er nødvendig for å sikre at pasientene gir fullstendige opplysninger om sin helsetilstand, og dermed kan få riktig medisinsk behandling. Etterlevelse av § 21 a ble ansett som en del av kjernekunnskapen til helsepersonell, og noe som sånn sett kan ha avgjørende betydning for liv og helse.
Høyesterett la vekt på at tillitsbruddet ble forsterket av den negative relasjonen mellom A og pasienten. Dette gjorde bruddet mer alvorlig enn om det ikke hadde bestått et slikt motsetningsforhold, se dommens avsnitt 53. Det er lett å slutte seg til dette. Motsetningsforholdet kan gi pasienten grunn til å tro at helseopplysningene er tilegnet helt uten saklig grunn, og er egnet til å gi pasienten mistanke om at opplysningene kan bli brukt på en for pasienten skadelig måte.
Som nevnt over fant Høyesterett at det i noen utstrekning var anledning til å utdype og supplere oppsigelsesgrunnlaget. Høyesterett bygger derfor på den etterfølgende SMS-utvekslingen som lagmannsretten og tingretten gjengir, og peker på at denne bidrar til at tillitsbruddet måtte anses som «grovt». Det peker i retning av at vilkårene for avskjed kan har vært oppfylt, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14, uten at det var noe tema i saken.
Høyesterett bygger derfor på den etterfølgende SMS-utvekslingen som lagmannsretten og tingretten gjengir, og peker på at denne bidrar til at tillitsbruddet måtte anses som «grovt».
Høyesterett legger mindre vekt på at A ikke på noe tidspunkt varslet arbeidsgiver, blant annet fordi dette forholdet først ble fremhevet fra arbeidsgivers side under domstolsprøvingen. Slik saken lå an, var det neppe grunn til å gå ytterligere inn på dette. Dersom arbeidstaker hadde varslet arbeidsgiver, kunne det bli spørsmål om hvilket tidspunkt arbeidstaker måtte si fra på for at det skulle ha «frifinnende» virkning. Det kan antakelig ikke være tilstrekkelig at arbeidstaker først sier fra til arbeidsgiver på det tidspunkt hun blir klar over at pasienten har avdekket forholdet. Hadde hun derimot meldt fra om bruddet like etter det skjedde og uavhengig av om det hadde blitt avslørt, ville det antakelig ikke vært rom for å reagere med annet enn advarsel. Arbeidsgiver ville da hatt mulighet for å gjenopprette tilliten til pasienten ved å, på eget initiativ, varsle pasienten om at det var begått en feil og om hvilke tiltak arbeidsgiver hadde iverksatt i så måte.
3.2 Det to-sporede system
Arbeidstaker gjorde for Høyesterett gjeldende at Helsetilsynets vedtak om å gi henne en advarsel måtte virke «normerende» for den arbeidsrettslige reaksjonen etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Det skulle i så fall bety at det ikke var anledning til å vurdere forholdet strengere enn tilsynet hadde gjort, slik at advarsel dermed ville være den adekvate arbeidsrettslige reaksjon. Dette fikk hun ikke medhold i; se dommens avsnitt 57 følgende.
Høyesterett peker i avsnitt 59 på at arbeidsgivers og Helsetilsynets oppfølging av lovbrudd skjer uavhengig av hverandre, og at dette er et bevisst valg fra lovgiver. Det følger av forarbeidene til helsepersonelloven at det er tale om et tosporet system, og det uttales direkte i forarbeidene at reaksjoner innenfor hvert av de to systemene må kunne ilegges uavhengig av hverandre. Høyesterett peker også på at regelsettene bygger på ulike hensyn, samt at vilkårene for å ilegge reaksjoner er forskjellige, se avsnitt 63 og 64 og flere forhold som taler mot at det er en slik indre sammenheng mellom regelsettene.
Situasjonen kan være en annen i de tilfeller hvor det arbeidsgiver påberoper som grunnlag for oppsigelse er et forhold hvor arbeidstaker er siktet i en strafforfølgning av forholdet. Her har Høyesterett i Rt-2011-74 bygget på at dersom arbeidsgiver legger til grunn at arbeidstaker er skyldig i de forhold han eller hun er siktet for, vil en slik skyldkonstatering kunne stride mot uskyldspresumsjonen i EMK art 6 nr. 2. I den konkrete saken var arbeidstaker varetektsfengslet, siktet for å ha truet en person, og det var de forholdene han var siktet for som utgjorde oppsigelsesgrunnlaget. Høyesterett uttaler om dette i avsnitt 47:
«Når kommunen har valgt å si opp A under henvisning til den handling han er siktet for, kan jeg vanskelig se det annerledes enn at kommunen ved dette har tatt en sjanse – dersom straffesaken hadde ført til domfellelse, ville oppsigelsen kunne stå seg forutsatt at det var slik sammenheng mellom den straffbare handling og stillingen som kommunen hevder. Når straffesaken har endt med frifinnelse, svikter imidlertid grunnlaget for oppsigelsen, som derfor må kjennes ugyldig.»
Det er særlige hensyn som gjør seg gjeldende i hvor arbeidsgiver påberoper seg et straffbart forhold som oppsigelsesgrunnlag. Da vil uskyldspresumsjonen få betydning. De samme hensyn gjør seg ikke gjeldende i saken her.
Det kan diskuteres hva som ville bli situasjonen dersom Helsetilsynet hadde kommet til at det ikke forelå noe brudd på den relevante lovgivningen.
Det kan diskuteres hva som ville bli situasjonen dersom Helsetilsynet hadde kommet til at det ikke forelå noe brudd på den relevante lovgivningen. I den konkrete saken var dette ikke et aktuelt spørsmål ettersom det ikke var bestridt at det forelå brudd på helsepersonelloven § 21 a. I andre tilfeller, hvor spørsmålet om brudd på relevant lovgivning reiser tvil, kan det imidlertid tenkes at domstolene vil legge vekt på tilsynsmyndighetens rettslige bedømmelse av hvorvidt det foreligger brudd på relevant lovgivning. Det kan medføre at en arbeidsgiver som anser det tvilsomt om det foreligger lovbrudd, bør vurdere å avvente tilsynsmyndighetenes behandling før det påberopes lovbrudd som oppsigelsesgrunn. Dette forutsetter imidlertid at det er lovbruddet i seg selv som utgjør det sentrale oppsigelsesgrunnlaget. Høyesterett peker på at det konkret må vurderes om et vedtak fra tilsynsmyndigheten vil ha arbeidsrettslig interesse, og at dette blant annet beror på om oppsigelsen utelukkende skyldes pliktbruddet, eller om også andre forhold gjør seg gjeldende, se avsnitt 65. Det vil også kunne tenkes tilfeller hvor den arbeidsrettslige bedømmelsen hviler på andre hensyn, og hvor det ikke er sentralt for arbeidsgivers bedømmelse om arbeidstakers handlinger også representerer brudd på en lovregel som gjelder yrkesutøvelsen. I så fall kan det neppe ha betydning hvordan tilsynsmyndigheten bedømmer saken. Høyesterett peker også på at det kan ha betydning om arbeidsgiveren har stilt strengere krav til yrkesutøvelsen enn det som følger av loven. Det ligger da i sakens natur at vedtaket vil ha mindre betydning i den arbeidsrettslige vurderingen.
3.3 Forholdsmessighetsvurderingen/interesseavveiningen
Som nevnt tidligere, har spørsmålet om hvorvidt avslutning av arbeidsforholdet er en forholdsmessig reaksjon i rettspraksis primært vært benyttet i avskjedssakene. I Rt-2005-518 er det lagt til grunn at en avskjed etter en helhetsvurdering ikke må fremstå som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon på pliktbruddet. I saker om oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold har også subjektive rimelighetsmomenter etter hvert fått en plass i vurderingen ved at arbeidsgivers interesser i en oppsigelse må veies mot ulempene oppsigelsen påfører arbeidstaker, jf. blant annet Rt-2009-685.
Bakgrunnen for den interesseavveining som gjøres i saker om oppsigelse er regelen i arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd om oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold. Bestemmelsen kom inn i arbeidsmiljøloven i 1977. Rettspraksis frem til 1977-loven la vesentlig vekt på bedriftens interesse i å oppnå en økonomisk gevinst på bekostning av arbeidstakernes interesse i å beholde arbeid. Forarbeidene til 1977-loven forutsatte at hensynet til arbeidstakeren skulle ha større gjennomslagskraft, jf. Ot.prp. nr. 41 (1975–76) s. 72 (pkt. VIII). Interesseavveiningen ble lagt til grunn i rettspraksis, jf. blant annet Rt-1989-508 (Spikerverksaken).
Saklighetsnormen i arbeidsmiljøloven § 15-7 er en rettslig standard som kan utvikle seg i takt med endringer i samfunnsforholdene. Det har medført at regelen har utviklet seg slik at rimelighetshensyn etter hvert også har fått plass i vurderingen av om det foreligger saklig grunn for oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold. Høyesterett viser i saken her til Rt-1992-1023 (flykaptein). En flykaptein var avskjediget på grunn av smugling, men avskjeden var uberettiget. Arbeidsgiver fikk imidlertid medhold i at avskjeden sto seg som oppsigelse. I denne forbindelse påpekte Høyesterett at subjektive rimelighetsmomenter kan tillegges noe vekt ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold. Dette har senere blitt mer fremtredende, blant annet i Rt-2009-685, hvor Høyesterett påpekte at det med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen skal foretas en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser.
Høyesterett foretar også i snokesaken en avveining mellom virksomhetens og arbeidstakers interesser, hvor det legges særlig vekt på hvilke konsekvenser oppsigelsen ville ha for arbeidstaker. Høyesterett påpeker i avsnitt 72 at utviklingen har gått i retning av å legge større vekt på arbeidstakers sosiale forhold, men understreker samtidig at slike hensyn har mindre betydning ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers eget forhold. Konkret kommer Høyesterett til at ulempene for arbeidstaker veid opp mot grovheten i pliktbruddet medførte at oppsigelse ikke var en uforholdsmessig reaksjon. Man kunne også, basert på Høyesteretts formulering fra Rt-2009-685, uttrykt dette slik at det etter en samlet avveining av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Det å benytte forholdsmessighetsbegrepet i oppsigelsessakene er en ny vending som tidligere har vært benyttet i avskjedssaker, men ikke i oppsigelsessakene.
At et skjerpet beviskrav skal legges til grunn i visse oppsigelses- og avskjedssaker, har bred tilslutning i juridisk teori.
Vilkårene for avskjed er knyttet til at det foreligger et grovt pliktbrudd hvor avskjeden er en reaksjon på det konkrete pliktbruddet. Oppsigelsesadgangen er imidlertid bredere og kan omfatte tilfeller hvor det ikke alltid er naturlig å betrakte oppsigelsen som en «reaksjon» på et konkret pliktbrudd. Det vil dermed ikke alltid være naturlig å stille spørsmål om oppsigelse er en forholdsmessig reaksjon. Det er mer nærliggende å formulere dette som en interesseavveiing, slik Høyesterett tradisjonelt har gjort. Dette kan for eksempel være aktuelt i saker hvor arbeidsgiver går til oppsigelse som følge av omfattende og sammensatte samarbeidsproblemer eller langvarig sykefravær. I slike tilfeller vil det ikke være like naturlig å omtale interesseavveiningen som et spørsmål om oppsigelse er en forholdsmessig reaksjon.
Bruken av forholdsmessighetsbegrepet i oppsigelsessaker kan lede tanken hen til et forvaltningsrettslig proporsjonalitetskrav. Her er det vanlig å skille mellom egnethet, nødvendighet og forholdsmessighet i snever forstand . I en arbeidsrettslig kontekst er det mest nærliggende å forstå Høyesteretts henvisning til forholdsmessighet i HR-2021-2389 som en henvisning til tidligere praksis i avskjedssaker. Her har spørsmålet vært om en avskjed fremstår som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon på pliktbruddet. Det har neppe vært meningen å innføre et krav om proporsjonalitet utover det som allerede følger av saklighetsnormen, som er godt innarbeidet i norsk arbeidsrett de siste 40-50 år. Saklighetsnormen innebærer at arbeidsgiver må ha legitime og tilstrekkelig tungtveiende grunner for å gå til oppsigelse. Samtidig skal det tas et visst hensyn til sosiale forhold i den forstand at det skal tas hensyn til hvor hardt oppsigelsen rammer arbeidstaker, men disse hensyn har begrenset vekt ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold. Det er dette som er kjernen i det Høyesterett nå formulerer som et krav om at oppsigelse ikke må være en uforholdsmessig reaksjon.
Som nevnt, er det etter min mening mer treffende å benytte begrepet forholdsmessighet i avskjedssakene, mens det ikke alltid vil passe i oppsigelsessakene.
4 Spørsmålet om beviskrav
Som følge av at Høyesteretts ankeutvalg besluttet å fremme anken til behandling for så vidt gjaldt rettsanvendelsen, skulle prøvingen for Høyesterett skje ut fra det faktum som lagmannsretten hadde lagt til grunn. For lagmannsretten var det et spørsmål om det gjaldt et skjerpet beviskrav. A anførte at påstanden om brudd på helsepersonelloven § 21 a innebar at det gjaldt et skjerpet beviskrav. Lagmannsretten avviste dette.
Spørsmålet om hvilket beviskrav som gjelder i oppsigelsessaker, er interessant, og det kunne vært nyttig med en avklaring fra Høyesterett.
Lagmannsretten viste til Rt-2014-1161 avsnitt 21 hvor det fremgår at det alminnelige kravet om sannsynlighetsovervekt kan skjerpes for faktiske omstendigheter som er særlig belastende for en part. Beviskravet er i disse tilfellene formulert som sterk, klar eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt, jf. avsnitt 22. I den konkrete saken ville «rettens konstatering av at vilkåret for avskjed er oppfylt fordi arbeidstakeren har tilegnet seg betydelige midler fra arbeidsgiveren være sterkt belastende», jf. avsnitt 23. Det gjaldt derfor et skjerpet beviskrav.
At et skjerpet beviskrav skal legges til grunn i visse oppsigelses- og avskjedssaker, har bred tilslutning i juridisk teori, blant annet i Jakhelln m.fl. (2016) s. 1108, Sønsteli Johansen, Stueland, Arbeidsmiljøloven, Kommentarer og praksis, 2 utgave og Fougner mfl. Arbeidsmiljøloven, kommentarutgave på juridika.no under kommentarene til § 15-7, punkt IV. Det er antatt at det avgjørende er hvilke faktiske forhold som ligger til grunn for den arbeidsrettslige sanksjonen, og ikke hvorvidt det er tale om oppsigelse eller avskjed. Det ligger i sakens natur at det oftere vil være tale om å legge til grunn et skjerpet beviskrav i avskjedssakene fordi vilkårene for avskjed er at det foreligger grovt pliktbrudd, noe som oftere vil innebære at arbeidsgiver bygger på et sterkt belastende faktum. Det følger av HR-2018-874-A at det ikke gjelder et skjerpet beviskrav ved fastsettelsen av omfanget av det belastende faktum.
Effektiviteten i arbeidsmiljølovens krav til arbeidsmiljøet kan svekkes dersom arbeidsgivers muligheter for å håndheve brudd blir vanskeliggjort gjennom skjerpede krav til bevis.
Spørsmålet om hvilket beviskrav som gjelder i oppsigelsessaker, er interessant, og det kunne vært nyttig med en avklaring fra Høyesterett. I rettspraksis så langt har det primært vært lagt til grunn et skjerpet beviskrav i avskjedssaker, noe som skyldes at det oftest er i avskjedssakene at det er tale om å bygge på et belastende faktum. Det er imidlertid også eksempler på at et skjerpet beviskrav er lagt til grunn i oppsigelsessaker. I en avgjørelse fra Gulating lagmannsrett (LG-2019-16857) ble daglig leder i en barnehage sagt opp som følge av trakassering, brudd på taushetsplikt, arbeidsmiljøproblemer i virksomheten, illojalitet og samarbeidsproblemer mellom styret og daglig leder. Arbeidstaker anførte at grunnlaget for oppsigelsen var særlig belastende, og at det følgelig måtte legges til grunn et skjerpet beviskrav ved bedømmelsen av om forholdene hadde funnet sted. For spørsmålet om den oppsagte arbeidstakerens opptreden skulle betraktes som trakassering, var lagmannsretten enig i at det må legges et skjerpet beviskrav til grunn. Dette ble heller ikke bestridt av arbeidsgiver. Når gjaldt påstanden om at arbeidstakerens lederstil og opptreden for øvrig hadde resultert i en fryktkultur og et uholdbart arbeidsmiljø ved barnehagen, fant retten det ikke nødvendig å ta stilling til om disse anførslene forutsatte et skjerpet beviskrav. Ved vurderingen av om det gjelder et skjerpet beviskrav i slike tilfeller, bør det etter min vurdering kunne ha en viss betydning at et av arbeidsmiljølovens hovedformål er å gi full trygghet mot både fysiske og psykiske skadevirkninger. Det må være relevant å trekke frem at effektiviteten i arbeidsmiljølovens krav til arbeidsmiljøet kan svekkes dersom arbeidsgivers muligheter for å håndheve brudd blir vanskeliggjort gjennom skjerpede krav til bevis.
Høyesteretts avgjørelse innebærer, etter min oppfatning, viktige avklaringer fordi den klargjør innholdet i saklighetsnormen etter arbeidsmiljøloven § 15-7.
5 Avslutning
Høyesteretts avgjørelse innebærer, etter min oppfatning, viktige avklaringer fordi den klargjør innholdet i saklighetsnormen etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Jeg mener likevel at det er grunn til å stille spørsmål ved om innføringen av en forholdsmessighetstest vil være klargjørende. Etter min oppfatning ligger det innenfor rammene av saklighetsnormen, slik denne er utviklet i Høyesteretts praksis, å ta hensyn til sosiale forhold på arbeidstakers side ved vurderingen av om en oppsigelse er saklig begrunnet. Jeg er usikker på om en forholdsmessighetstest passer ettersom oppsigelsessakene favner om en rekke tilfeller hvor det i større utstrekning vil være tale om en interesseavveining enn om arbeidsgivers beslutning er en uforholdsmessig reaksjon på et konkret og klart avgrenset forhold.
Høyesteretts avgjørelse er også nyttig fordi den klargjør i hvilken grad arbeidsgiver kan bygge på etterfølgende omstendigheter som ikke har vært tatt opp i drøftelsesmøte før oppsigelse gis.
Høyesteretts avgjørelse er også nyttig fordi den klargjør i hvilken grad arbeidsgiver kan bygge på etterfølgende omstendigheter som ikke har vært tatt opp i drøftelsesmøte før oppsigelse gis. På dette punkt har det vært en utvikling, og arbeidsgivere må sørge for en grundig og nøyaktig gjennomgang av oppsigelsesgrunnlaget før avgjørelse treffes. Dette er i alle parters interesse. Det vil gi arbeidstaker bedre kontradiksjonsmuligheter og vil formentlig føre til bedre forberedte oppsigelsesbeslutninger.
Endelig innebærer dommen en tydeliggjøring av et skjerpet syn på taushetsplikt generelt og i helsesektoren spesielt. I en digital verden vil tilgang til taushetsbelagt informasjon være mer tilgjengelig, og brudd på taushetsplikt vil lettere få konsekvenser på grunn av spredningspotensialet som ligger i digitale verktøy. Dette understreker også noe som er innlysende, nemlig at regelbruddets karakter og samfunnsmessige betydning vil kunne ha betydning for den arbeidsrettslige bedømmelsen.
Endelig innebærer dommen en tydeliggjøring av et skjerpet syn på taushetsplikt generelt og i helsesektoren spesielt.
Les mer arbeidsrett på Juridika:
