Kommentar til Høyesteretts dom i Grefsenhjem-saken HR-2021-1193-A

Grefsenhjem-dommen HR-2021-1193-A har fått stor oppmerksomhet i arbeidsrettsmiljøet. Et sykehjem i Oslo byttet arbeidsgiverorganisasjon fra Virke til NHO og det utløste strid om de ansatte kunne beholde tillegg som fulgte av Virke-avtalen. Høyesterett kom i en helt generelt formet dom til at tariffavtaler har individuelle ettervirkninger. Dommen har skapt debatt. I denne ekspertkommentaren retter Jan Fougner rimelig skarp kritikk mot Høyesteretts konklusjon og begrunnelse.

Om forfatteren

Innledning

Tariffavtaler har gjennom de siste 100 årene vært det klart viktigste reguleringsinstrumentet for arbeidsrettslige betingelser. Tariffavtalens grunnleggende oppgave er å sørge for arbeidsfred, og etablere lønns- og arbeidsbetingelser for de arbeidsforholdene som er omfattet av tariffavtalen. I denne hundreårsperioden har det utviklet seg en omfattende praksis knyttet til arbeidsavtalens stilling ved overgang fra en tariffavtale til en annen. Utgangspunktet er at reguleringen på individnivå er en refleks av tariffavtalens, og den enkelte ansatte må derfor finne seg i at lønn eller andre arbeidsvilkår både kan gå opp eller ned. Bortsett fra særlige lovregler som gir tariffavtaler ettervirkning, så avhenger spørsmålet om individuell regulering i tariffløse perioder eller ved bortfall av særavtale, på tilsvarende måte av hva tariffavtalen bestemmer. Det vanlige er at tariffavtalens materielle lønns- og arbeidsvilkår videreføres i perioden hvor tariffavtalen reforhandles. Slik tariffavtalt ettervirkning er imidlertid ingen nødvendig konsekvens av hverken tariffavtalen eller det forhold at tariffavtalens vilkår inngår som ufravikelige betingelser i de individuelle arbeidsavtalene. Mange tariffavtaler kan sies opp til bortfall og altså uten ettervirkning – oppsigelse av særavtaler til bortfall er det vanligste – og utgangspunktet er da at både den kollektive regulering og den individuelle virkningen bortfaller. At dette er sikker rett følger av tariffpartenes langvarige praksis, det fremgår av arbeidstvistlovens forarbeider og av både Arbeidsrettens og Høyesteretts praksis.

Høyesteretts dom 2. juni 2021 i den såkalte Grefsenhjemmet-saken HR-2021-1193-A bygger på en tenkning som avviker grunnleggende fra det som er gjeldende rett. Ved formuleringen av sakens tema synes Høyesterett å mene at den individuelle virkningen av tariffavtalereguleringen står på egne ben og representerer et selvstendig grunnlag; «Spørsmålet om stabiliseringstillegget ble et individuelt lønnsvilkår i tariffavtalens bindingstid, og dermed hadde et dobbelt rettsgrunnlag i tariffperioden, har betydning for ettervirkningsspørsmålet. Når lønnstilleggets tariffmessige grunnlag opphører, forutsetter enhver videre rett til lønnstillegget at dette har blitt en del av den enkelte arbeidstakers arbeidsavtale, og derfor kan kreves på individuelt avtalegrunnlag» (se premiss 60). Både uttrykket «dobbelt grunnlag» og «individuelt avtalegrunnlag» viser at Høyesterett i denne saken har tenkt at den individuelle virkning ikke er en refleks av den overordnede regulering, men noe selvstendig og varig. I konklusjonen (se premiss 112) sies det

Høyesteretts dom 2. juni 2021 i den såkalte Grefsenhjemmet-saken HR-2021-1193-A bygger på en tenkning som avviker grunnleggende fra det som er gjeldende rett.

rett ut at «bestemmelser i tariffavtalen som har blitt en del av den individuelle arbeidsavtalen ikke faller bort som en direkte følge av tariffavtalens opphør, men har individuell ettervirkning med grunnlag i den individuelle arbeidsavtalen». Høyesteretts forbehold om at reguleringene «kan … falle bort på ulike andre rettsgrunnlag» er viktig ved den konkrete bedømmelsen av om tillegget består eller er falt bort, men endrer ikke bedømmelsen av rettens tenkning.

Både uttrykket «dobbelt grunnlag» og «individuelt avtalegrunnlag» viser at Høyesterett i denne saken har tenkt at den individuelle virkning ikke er en refleks av den overordnede regulering, men noe selvstendig og varig.

Spørsmålet om tariffavtalens rekkevidde i tid og rom beror utelukkende på en fortolkning av tariffavtalen selv slik Høyesterett korrekt ga uttrykk for i Rogalandsmeieri-saken i Rt. 1996 s. 1218. Der anga Høyesterett at spørsmålet om den enkelte arbeidstaker på individuelt grunnlag kan påberope seg et gode etter utløpet av tariffavtalen, avhenger av «en tolkning» av tariffavtalen (i Trondhjem Trafikkselskap-saken i Rt. 1996 side 1696 formulerte Høyesterett seg tilsvarende og baserte avgjørelsen på en fortolkning av den aktuelle avtalen). Høyesterett anerkjente ved det at den individuelle virkning hverken har noe «dobbelt rettsgrunnlag» eller er et resultat av «individuelt avtalegrunnlag». I omtalen av Rogalandsmeieri-dommen skriver retten i Grefsenhjemmet-saken at konklusjonen den gang om at «tariffreguleringen» hadde «individuell ettervirkning» skyldtes «riktignok» en «konkret tolkning av rasjonaliseringsavtalen» og viser at Høyesterett i Grefsenhjemmet ikke regner tolkning av tariffavtalen som et nødvendig utgangspunkt for bedømmelsen.

Høyesteretts forbehold om at reguleringene «kan … falle bort på ulike andre rettsgrunnlag» er viktig ved den konkrete bedømmelsen av om tillegget består eller er falt bort.

1. Nærmere om bakgrunnen for saken

Grefsenhjemmet eies av en stiftelse opprettet av Grefsen menighet. Økonomien i de private helseinstitusjonene i Oslo kommune har hele tiden vært svak. Som ledd i arbeidet med å tilpasse Grefsenhjemmets økonomi til de gjeldende rammebetingelsene, valgte stiftelsen å skifte arbeidsgivertilknytning fra Virke til NHO. Spørsmålet for Høyesterett i Grefsenhjemmet-saken var om et stabiliseringstillegg fastsatt i særavtale falt bort ved overgang til NHOs tariffavtaler.

Som en følge av overgangen til NHO fremmet Norsk Sykepleierforbund krav av om at Pleie- og omsorgsoverenskomsten skulle gjøres gjeldende. NHO Service og Handel aksepterte kravet i henhold til Hovedavtalens regler (se Hovedavtalens § 3-7) om tariffavtaleovergang. I og med at Hovedavtalen helt fra 1935 (se dens paragraf 11) har hatt regler for tariffavtaleovergang, var det ingen ting som tilsa at dette skiftet senere skulle havne ikke bare i Arbeidsretten, men også i Høyesterett.

Som en følge av overgangen til NHO fremmet Norsk Sykepleierforbund krav av om at Pleie- og omsorgsoverenskomsten skulle gjøres gjeldende. NHO Service og Handel aksepterte kravet i henhold til Hovedavtalens regler.

Det særskilte stabiliseringstillegget som var etablert for å rekruttere og beholde sykepleiere, fantes ikke i Pleie- og omsorgsoverenskomsten som NHO hadde fremforhandlet. Sykepleierforbundet ønsket naturlig nok å ha med seg stabiliseringstillegget og fremmet krav om å få det med. Styret i Grefsenhjemmet avviste dette i vedtak 8. desember 2015 og tillegget opphørte derfor fra januar 2016. NSF godtok ikke avviklingen av tillegget, og i et brev 4. april 2016 til NHO Service og Handel ble det anført at de «angjeldende arbeidstakere også har krav på fremtidig utbetaling av stabiliseringstillegget som en individuell rettighet, og må anses som en del av den enkelte arbeidstakers arbeidsavtale. Stabiliseringstillegget har vært en del av arbeidstakernes ordinære lønn som skal gis som et tillegg til den til enhver tid fastsatte grunnlønn».

NHO Service og Handel aksepterte ikke kravet og 10 sykepleiere ansatt ved Grefsenhjemmet tok 30. april 2017 ut stevning for Oslo tingrett med krav om etterbetaling av tariffmessige tillegg som tidligere hadde fulgt av Virkeoverenskomsten. NHO ønsket avklaring av de tariffrettslige spørsmålene og saken for tingretten ble derfor stanset i påvente av Arbeidsrettens dom.

NHO Service og Handel aksepterte ikke kravet og 10 sykepleiere ansatt ved Grefsenhjemmet tok 30. april 2017 ut stevning for Oslo tingrett med krav om etterbetaling av tariffmessige tillegg som tidligere hadde fulgt av Virkeoverenskomsten.

2. Arbeidsretten godtar tariffavtaleskiftet

Arbeidsretten behandlet saken i AR-2019-5. Tvisten for Arbeidsretten gjaldt utelukkende spørsmålet om Hovedavtalen og Pleie- og omsorgsoverenskomsten begrenser adgangen til å endre lønns- og arbeidsvilkår når overenskomsten gjøres gjeldende for virksomheten.

Det fremgår av Hovedavtalens § 3-7 nr. 6 at dersom overgang til ny tariffavtale medfører «endringer i lønns- og arbeidsvilkårene, herunder pensjon, eller forskjeller i vilkårene blant dem som utfører samme arbeid, skal det forhandles om en overgangsordning». For de ansatte ved Grefsenhjemmet var nettopp det situasjonen i og med at stabiliseringstillegget falt bort. Det sentrale spørsmålet for Arbeidsretten, var om denne bestemmelsen innebar en materiell begrensning i adgangen til å endre vilkårene eller om den bare oppstilte en forhandlingsplikt. Arbeidsretten konstaterte i premiss 60 at dersom partene «ikke blir enige om annet, må den nye tariffavtalen gjennomføres etter sitt innhold, uansett om det fører til endringer til gunst eller ugunst for medlemmene, jf. blant annet ufravikelighetsreglene i arbeidstvistlovens § 6». Retten konstaterer dernest at hvilke konsekvenser «den nye tariffavtalen vil få, beror på hva tariffavtalen bestemmer». Retten legger til at gjennomføring av ny overenskomst i virksomhetene kan få «betydelige konsekvenser for de ansatte, noe den foreliggende saken illustrerer» (se til illustrasjon ARD 1939 s. 132 og ARD 1951 s. 132). I premiss 72 konstaterer Arbeidsretten deretter at partene hadde etterlevd de forpliktelser Hovedavtalens § 3-7 nr. 6 oppstiller med hensyn til forhandlingene.

Arbeidsretten behandlet saken i AR-2019-5. Tvisten for Arbeidsretten gjaldt utelukkende spørsmålet om Hovedavtalen og Pleie- og omsorgsoverenskomsten begrenser adgangen til å endre lønns- og arbeidsvilkår når overenskomsten gjøres gjeldende for virksomheten.

Deretter presenterer Arbeidsretten i premiss 84 et obiter dictum som banet veien for Høyesteretts behandling i saken. I avsnittet heter det: «Selv om merknaden ikke er anvendelig, kan det på annet grunnlag gjelde begrensninger i adgangen til å endre lønns- og arbeidsvilkårene. Gjennomføringen av Pleie- og omsorgsoverenskomsten gir ikke uten videre grunnlag for endringer til ugunst for arbeidstakerne. Det følger av tariffavtalens bindende virkning at det som avtalen bestemmer om lønns- og arbeidsvilkår, automatisk blir en del av de individuelle arbeidsavtalene, jf. blant annet arbeidstvistloven § 6. Lønns- og arbeidsvilkårene som fulgte av en tariffavtale som har opphørt, vil derfor ikke uten videre falle bort eller kunne endres av arbeidsgiver som følge av overgang til en minstelønnsoverenskomst, sml. ARD-1926-110. Hvorvidt Grefsenhjemmet eller Kantarellen på annet grunnlag er avskåret fra å gjennomføre endringer, er ikke tema i saken for Arbeidsretten.»

Høyesterett angir i Grefsenhjemmet-saken at dommen fra Arbeidsretten er viktig og trekker fram det samme sitatet som er angitt over. Måten Høyesterett kommenterer sitatet på etterlater imidlertid tvil om retten har sett hva som ligger i dette. Høyesterett skriver nemlig i premiss 96. «Etter mitt syn er uttalelsene av interesse, men vekten de kan tillegges, begrenses naturlig nok av at de ikke er basert på noen nærmere rettskildemessig drøftelse.»

At utsagnet mangler «rettskildemessig drøftelse» er ikke treffende. Første del av Arbeidsrettens utsagn om at det følger av tariffavtalens bindende virkning, at det som avtalen bestemmer om lønns- og arbeidsvilkår, automatisk blir en del av de individuelle arbeidsavtalene; jf. blant annet arbeidstvistloven § 6, er sikker rett og bygger på sammenhengende og konsistent praksis fra vedtakelsen av Arbeidstvistloven av 1915. Høyesteretts diskusjon av det samme i premiss 60-81, etterlater tvil om Høyesterett er kjent med denne praksisen. Neste del av utsagnet om at det tariffavtalte ikke uten videre faller bort, bygger på samme måte på den tariffpraksis som har eksistert i nesten hundre år. At Arbeidsretten ikke redegjør detaljert for praksis ved tariffavtaleovergang, skyldes ikke at praksis er uklar, men at den er festnet og sikker. Henvisningen til ARD 1926 s. 110 som Arbeidsretten gir, burde være et tilstrekkelig eksempel på praksis. Andre viktige eksempler som kunne ha vært nevnt er ARD 1928 s. 113. Noe annet er at Arbeidsrettens måte å formulere seg på kan gi inntrykk av at begrensninger i adgangen til å endre arbeidsvilkår til ugunst for arbeidstakerne er større enn det som faktisk følger av gjeldende rett. Som det vil fremgå nedenfor under gjennomgangen av Hovedavtalens regler om særavtaler, er utgangspunktet at særavtaler faller bort uten ettervirkning, hvoretter arbeidstakers lønns- og arbeidsvilkår utelukkende beror på overordnet tariffregulering.

3. Tingretten og Lagmannsrettens frifinnende dommer

Oslo tingrett avsa dom i saken 19. juni 2019 og kom til at tillegget falt bort da Virke-overenskomsten opphørte, og at Grefsenhjemmet derfor hadde vært berettiget til å stoppe utbetalingene av stabiliseringstillegget. Sentralt i rettens avgjørelse er utsagnet om at dersom saksøkerne fortsatt skal ha rett på tillegget må som et «minimum vilkåret om stabiliseringstillegg i så fall tolkes dithen at den nærmere virkning for de enkelte arbeidstakerne ikke faller bort selv om avtalen opphørte». Tingretten tar ved dette et riktig rettslig utgangspunkt og starter altså med fortolkningen av tariffavtalen.

Retten kom til at stabiliseringstilleggets forhistorie og formål ikke gir støtte for at den enkelte arbeidstaker ville beholde tillegget dersom tariffavtalen opphørte, fordi den var ment som et «personalpolitisk virkemiddel i en gitt situasjon». Det ble derfor ikke nødvendig for tingretten å ta stilling til å Pleie- og omsorgsoverenskomstens ufravikelighetsvirkninger uansett ville ha utslettet stabiliseringstillegget. Det skyldes at retten ikke kunne se at det kunne være grunnlag for individuelle ettervirkninger, da Virke-avtalen falt bort og ble erstattet av NHO-avtalen. Tingrettens dom bygger på samme type resonnement som Høyesteretts i de to tilfellene retten har behandlet lignende saker, nemlig i Rogalandsmeieri-saken i Rt. 1996 s. 1218 og Trondheim Trafikkselskap-saken i Rt. 1996 s. 1696.

Tingrettens dom ble stadfestet av Borgarting lagmannsrett 28. august 2020. Lagmannsrettens utgangspunkt er at det aktuelle stabiliseringstillegget ble kollektivt, og ikke individuelt fremforhandlet mellom arbeidsgiver og arbeidstakerne. Tillegget skiller seg dermed grunnleggende fra individuelt avtalte vilkår. Retten tar deretter utgangspunkt i at tariffavtalen, basert på alminnelige kontraktsrettslige prinsipper, ikke kan ha virkning etter at avtalen er utløpt. Retten mener at verken lov eller praksis gir støtte for noen anførsel om at tariffavtalen generelt har individuelle ettervirkninger av kollektivt avtalte vilkår. Ettervirkningsbestemmelsen i arbeidstvistlovens § 8 er en lovregulering av en bestemt situasjon, på samme måte som etter arbeidsmiljølovens § 16-2 andre ledd og skipsarbeidslovens § 5 A– 3 andre ledd. Lagmannsretten mente at Høyesteretts behandling av spørsmålet i Rogalandsmeieri-saken i Rt. 1996 s. 1218 og Trondheim Trafikkselskap i Rt. 1996 s. 1696 samlet underbygger at det «ikke eksisterer en generell ulovfestet regel om individuell ettervirkning for tariffavtaler». I situasjoner hvor en opphørt tariffavtale er erstattet av ny tariffavtale, finner lagmannsretten at det «uansett ikke [er] rom for at tariffavtalen har individuell ettervirkning».

Lagmannsrettens premisser er svakere enn tingrettens på den måte at de må leses som om ettervirkninger uansett og alltid er utelukket (se kritikk av dommen av Alexander Næss Skjønberg, førsteamanuensis ph.d., BI, kommentar Rett 24, 2. september 2020 «Bekymringsfull svak avgjørelse fra Borgarting i Grefsenhjemmet. Rettens begrunnelse strider på flere punker med grunnleggende tariffrett, mener artikkelforfatteren»). Det er feil idet slike virkninger kan følges av gammel og eller ny avtale, så fremt ufravikelighetsvirkninger ikke er til hinder for det. Når Høyesteretts premisser må bedømmes er det vanskelig å se bort fra at de på mange måter og med god grunn, retter seg mot lagmannsrettens rettsoppfatning. Det uheldige er imidlertid at heller ikke Høyesterett starter i riktig ende og overser på samme måte som lagmannsretten, betydningen av tolkning av tariffavtalen som startpunkt.

4. Kort om Høyesteretts dom

Høyesterett tok ikke stilling til om stabiliseringstillegget falt bort da Virkeoverenskomsten opphørte, fordi ankeutvalget 1. mars 2021 besluttet at forhandlingene skulle begrenses. Det Høyesterett behandlet var derfor to spørsmål: for det første om det tidligere tariffavtalte lønnstillegget var blitt «en del av sykepleiernes individuelle arbeidsavtaler» (se HR-2021-1193-A, premiss 50); for det andre behandlet Høyesterett spørsmålet om et slikt individuelt avtalevilkår falt bort som følge av at den tidligere tariffavtalen ikke lenger var bindende. Høyesterett angir at det er et spørsmål om den tidligere tariffavtalen «har ettervirkning i de individuelle arbeidsforholdene» (se HR-2021-1193-A, premiss 51). Høyesteretts tilskjæring av saken innebar at retten reelt sett har skrevet en betenkning over et delspørsmål som inngår i et større resonnement.

Høyesterett tar i dommens premiss 60 som nevnt utgangspunkt i at om stabiliseringstillegget ble et «individuelt lønnsvilkår i tariffavtalens bindingstid» hadde den dermed «et dobbelt rettsgrunnlag i tariffperioden». Etter en gjennomgang av ufravikelighetsregelen i arbeidstvistlovens § 6, forarbeidene til den tidligere arbeidstvistloven av 1915 og senere lovarbeid og rettspraksis, angir Høyesterett i premiss 80 at rettskildene gir «solide holdepunkter, ikke bare for at tariffavtalen er bindende for tariffpartene og deres medlemmer i tariffavtalens gyldighetstid, men også for at de normative bestemmelsene i tariffavtalen blir en del av de individuelle arbeidsavtalene mellom de tariffbundne partene».

Etter å ha konstatert at stabiliseringstillegget dermed hadde blitt et individuelt vilkår, reiser Høyesterett i premiss 82 spørsmålet om «rettsvirkningen av at lønnstillegget i tariffperioden gikk inn som en del av de individuelle arbeidsavtalene». I premiss 89 konstaterer Høyesterett at de lovbestemte ettervirkningsreglene etter arbeidstvistloven ikke «avgjør» spørsmålet om individuell ettervirkning. I en gjennomgang av rettspraksis angir Høyesterett i premiss 104 at denne gir «visse holdepunkter for at normative bestemmelser i tariffavtalen, som har blitt en del av den individuelle arbeidsavtalen, i utgangspunktet består ved utløpet av tariffavtalens gyldighetstid». Høyesterett angir også at det heller ikke foreligger «avgjørelser som underbygger at tariffavtalens bortfall uten videre innebærer endringer i den individuelle arbeidsavtalen».

Det bærende hensyn for Høyesteretts avgjørelse er gitt i premiss 108, hvor det heter at hensynet til vern om arbeidstakerens sentrale rettigheter i arbeidsforholdet taler «klart imot at rettigheter som er en del av vedkommendes individuelle arbeidsavtale uten videre faller bort ved utløpet av tariffavtalens gyldighetstid». I den sammenheng er det fremhevet som sentralt at lønnen «i liten grad er lovregulert», og at arbeidstakeren «derfor [har] et begrenset vern i medhold av bakgrunnsretten».

Høyesteretts utsagn om at lønnen «i liten grad er lovregulert» og at «bakgrunnsretten» gir begrenset vern er isolert sett riktig, men underspiller det helt avgjørende poenget om at beskyttelsen for lønnen ligger i den grunnlovsbeskyttede adgangen til arbeidskamp. Det vil fremgå nedenfor at historien har vist at den individuelle avtalen ga utilstrekkelig beskyttelse og at det først var gjennom organisering, arbeidskamp og inngåelse av kollektive avtaler at det ble etablert effektivt vern for de ansattes lønn og øvrige betingelser.

5. Nærmere om arbeidsavtalens stilling ved tariffavtaleendringer

5.1. Innledning

Spørsmålet om tariffavtaleendringers betydning for den individuelle avtalen må settes inn i faktisk og rettslig ramme. Vi har i Norge hatt tariffavtaler i over 100 år, og det foreligger som nevnt et omfattende faktisk og rettslig materiale knyttet til nettopp tariffavtaleendringers betydning for den individuelle avtalen. Det er et viktig rettslig utgangspunkt at de prinsipper som gjelder for forhold mellom tariffavtalen og den individuelle kontrakten, ble etablert i perioden fra starten på 1900-tallet og frem til vedtakelsen av arbeidstvistloven av 1915 og de første årene deretter. I denne fasen etablerte tariffpartene en rettslig ramme for sitt samarbeid som myndighetene gjennom lovgivning støttet oppunder. Disse prinsippene er siden ikke endret og gjelder på samme måte i dag.

5.2. Betydningen av arbeidsgiverens frie oppsigelsesrett

Da de første tariffavtaler ble inngått rundt år 1900 var arbeidstakeren fullstendig underlegen arbeidsgiveren. Det stod kø av ledige arbeidere utenfor fabrikkportene og arbeidsgiveren kunne fritt ansette og si opp sine folk. Berg skriver at retten «til å kunne si op en på ubestemt tid sluttet arbeidsavtale er så selvfølgelig at intet behøver å være nevnt om den» (se Paal Berg: Arbeidsrett s. 137). Den individuelle arbeidsavtalen ble som konsekvens av dette, faktisk og rettslig verdiløs som reguleringsinstrument (se Berg: Arbeidsrett s. 46-47,49,53). Arbeidsgiveren kunne alltid si opp arbeideren uten begrunnelse. Berg skriver: «Det vedkommer i det hele ikke den annen part hvad opsigelsesgrunnen har vært.» (Se Berg: Arbeidsrett s. 141: «Det vedkommer i det hele ikke den annen part hvad opsigelsesgrunnen har vært.») Arbeidsgiveren kunne gjennom oppsigelse løpende endre vilkårene uansett hva som var avtalt om disse. Arbeideren var utbyttbar. At arbeideren kontraktuelt sett var en likestilt part var en formalitet og i praksis jobbet han på arbeidsgiverens nåde (Arbeiderens situasjon var et resultat av sosiale og politiske forhold knyttet til overgangen fra status og paternalisme som preget primærnæringssamfunnet til liberalisering og overgang til industrisamfunnet. Se videre om dette i Jan Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 28-53).

I dag er det altså lett å tenke at den individuelle arbeidsavtalen gir arbeidstakeren god beskyttelse, men det er samtidig lett å overse at det skyldes det sterke stillingsvernet som lovgiver gradvis utviklet. Høyesteretts premisser i Grefsenhjem-saken bygger på at arbeidsavtalen er individets sentrale beskyttelsesmekanisme, men overser stillingsvernets betydning for kontraktens effektivitet som beskytter. Høyesterett synes i Grefsenhjemmet-saken ikke å være seg bevisst at stillingsvernet manglet da arbeidstvistloven av 1915 ble vedtatt. Konsekvensen av denne mangelen er at Høyesterett ikke redegjør for tariffavtalens fundamentale begrunnelse, og underspiller den betydning tariffavtalen har som beskyttelsesmekanisme for den enkelte arbeidstaker. Det vil fremgå nedenfor at de hensyn Høyesterett bygger sin tenkning på er utilstrekkelige.

5.3. Tariffavtalen etableres som mekanisme for å sikre arbeiderens lønn i en viss tid

Når arbeidsgiveren etter eget forgodtbefinnende kunne fragå avtalen fordi arbeidsavtalen var fritt oppsigelig, ble det nødvendig å inngå kollektive avtaler i stedet. Veien til tariffavtalen som kollektiv avtale lå i koordinert adferd og hver enkelt arbeiders villighet til å nedlegge arbeidet sammen med de andre, og med oppsigelse og tap av lønn som mulig konsekvens (se Berg: Arbeidsrett s. 29). Gjennom arbeidskamp ble arbeidsgiveren tvunget til stans i produksjonen og redusert lønnsomhet. Å benytte streikebrytere (se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 234) ble i lengden ingen god løsning for arbeidsgiveren, og resultatet av de ville og ukontrollerte streikene ble til slutt inngåelsen av tariffavtalen (se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 213-243).

Ole Solnørdal beskriver tariffavtalen som en rettslig nyskapning: «Der maate findes en form for særskilte avtaler, som sikret begge parter, at der i en viss tid skulde herske uforanderlighet i de arbeidsleiekontraktene fastsatte vilkaar, men med bibehold av arbeidsgiverens som hver enkelt arbeider ret til naars som helst at oppsi de enkelte arbeidsleiekontrakter med vanlig korte varsel. Denne ordning har man i de saakalte tariffer eller fællesoverenskomster» (Solnørdal, vedlegg til Voldgiftkomiteens innstilling, s. 4). I dette sitatet ligger en viktig forutsetning for det spørsmål Høyesterett diskuterer i Grefsenhjemmet, nemlig at tariffavtalen «i en viss tid" skulle skaffe "uforanderlighet i de arbeidsleiekontraktene fastsatte vilkaar».

Helt fra starten av har altså forutsetningen vært at beskyttelsen for lønnen var tidsbegrenset og at beskyttelse lå i tariffavtalen og ikke i de individuelle avtalene.

Helt fra starten av har altså forutsetningen vært at beskyttelsen for lønnen var tidsbegrenset og at beskyttelse lå i tariffavtalen og ikke i de individuelle avtalene. Beskyttelsen som lå i arbeidsavtalen var ikke-eksisterende. At beskyttelsen fagforeningen oppnådde gjennom tariffavtalen ikke var evig, men tvert om tidsbegrenset, var tilsiktet og ønskelig. Arbeiderene ville ikke avstå fra retten til arbeidskamp for lenge. De ville kunne sloss for å forbedre sin situasjon når forholdene tilsa det. Arbeidsgiveren var på sin side opptatt av å ha markedsmessige priser. Berg skriver derfor at tariffavtalene ikke var ment «å skulle skape varig fred mellom kapital og arbeid. De er bare avtaler om våbenhvile.» (se Berg: Arbeidsrett s 209) Da som nå hadde Norge en åpen økonomi og ble sterkt preget av internasjonale endringer. Gjennom hele 1920- og 1930-tallet gikk prisene på arbeid ned og tariffendringene i denne fasen handlet om lønnsnedslag (se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 233-234).

5.4. Ufravikelighetsprinsippet er mekanismen som gjør tariffavtalens bestemmelser bindende for arbeideren

Tariffavtalen ble en robust og varig løsning fordi den var til fordel for begge parter. Å underkaste seg fredsplikt var arbeidstakernes motytelse til arbeidsgiveren for at han lovet å respektere en bestemt lønn i hele tariffperioden; den kunne ikke settes ned selv om markedet endret seg. Dernest er det viktig å merke seg at den rettslige mekanisme som ble etablert for å sikre uforanderlighet i tariffperioden, var å etablere en kobling til de underliggende arbeidsavtalene og legge føringer på disse. Løftet om ikke å endre vilkårene i tariffperioden ble sikret gjennom etableringen av ufravikelighetsprinsippet (se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 437-444, 522-534); arbeidsgiveren måtte respektere tariffen og kunne ikke ansette noen på dårligere vilkår, og gjorde han det likevel, var vilkåret ugyldig. Det siste – ugyldiggjøring av individuelt avtalte vilkår som avvek fra tariffavtalens som begge parter var bundet av – ble muliggjort ved å gjøre tariffavtalens bestemmelser bindende også for den enkelte arbeider.

Av denne mekanismen følger med nødvendighet at det som avtales i tariffavtalen, binder arbeideren fordi bestemmelsene inngår som gjensidig forpliktende elementer i hans eller hennes individuelle arbeidsavtale. I Grefsenhjemmet-dommen tas disse fundamentale, udiskutable utgangspunkt, ikke for gitt og Høyesterett bruker som nevnt 20 avsnitt på å arbeide seg frem til det samme. Samtidig som Høyesterett bruker lang tid på å arbeide seg frem til at tariffen inngår som et individuelt vilkår, mangler begrunnelsen for ufravikelighetsprinsippet i Høyesteretts resonnement. Denne mangelen preger Høyesteretts diskusjon og gjør at retten aldri formulerer sakens prinsipielle utgangspunkt om at tariffavtalens virkning for den individuelle arbeidsavtalen beror på tariffavtalen selv. Nettopp i dette poenget ligger løsningen på det spørsmål Høyesterett drøftet i Grefsenhjemmet-saken; nemlig at spørsmålet om hvor lenge en tariffavtale skal ha individuell virkning, beror på tariffavtalen selv og ikke på den individuelle kontrakten.

Denne sammenhengen mellom tariffavtalen og den individuelle avtalen fremgår tydelig av landets første bransjeoverenskomst, Verkstedoverenskomsten av 1907. I den bestemmes det i § 1 at fastsatte minstelønnsbestemmelser skulle være bindende og dermed ufravikelige. I avtalen het det at «ingen arbeider – verken fagarbeider eller hjelpearbeider – (skal) betales under de i denne overenskomst fastsatte minstelønnssatser». I overenskomstens § 19 forpliktet verkstedene seg deretter til å ikke «ansette noen arbeider til verkstedets regelmessige arbeid på ringere betingelser hva inngår minstelønn, akkordarbeid og arbeidstid og hva det i denne overenskomst er fastsatt». Med dette hadde Verkstedoverenskomsten etablert ufravikelighetsprinsippet og dermed også fastslått at tariffavtalen med nødvendighet måtte inngå i det individuelle arbeidsforhold som materiell regulering.

Det er dernest viktig å være klar over at denne mekanismen med å etablere tariffavtalen som bindende skranke for arbeidsavtalen deretter ble lovfestet. Det var særlig behovet for å kunne binde de enkelte arbeiderne som lå bak behovet for å lovfeste ufravikelighetsprinsippet. Voldgiftskomiteen foreslo å la loven direkte uttrykke at tariffavtalen var bindende ikke bare for dens parter, men også for individene. Det fremgår av utkastet til § 4 første ledd: «Overenskomster mellem en fagforening paa den ene side og en arbeidsgiverforening eller en eller flere enkelte arbeidsgivere paa den anden side, hvori oppstilles regler om arbeidsløn eller andre arbeidsvilkaar, er bindende ogsaa for enhver avdeling og ethvert medlem av de foreninger, som omfattes av fællesoverenskomsten, med mindre det er i denne selv gjort undtagelse for nogen avdeling eller noget medlem» (se Voldgiftkomiteens innstilling s. 4).

Stortinget aksepterte forslaget som deretter ble lovfestet i arbeidstvistloven av 1915 § 3 nr. 3. I proposisjonen er ufravikelighetsprinsippet beskrevet som noe grunnleggende, og selvfølgelig når det heter at hensikten med tariffavtalene er «at de skal danne grundlaget for alle de enkelte arbeidskontrakter». I denne ene setningen er det klargjort at hele poenget med tariffavtalen er å regulere innholdet i de enkelte kontraktene. Ved at Stortinget på denne måten valgte å lovfeste ufravikelighetsprinsippet, ble spørsmålet om binding av den enkelte arbeider løst. Uten en slik lovregulering måtte bindingsspørsmålet forankres i fullmaktsbetraktninger knyttet til medlemskap i fagforening. Lovfestingen representerer en mer robust reguleringsmekanisme og ble derfor valgt.

I Bergs analyse av den norske løsningen angis at kjernen i en tariffavtale nettopp er dens bindende virkning også for arbeideren; «og det som særpreger den, er de forskrifter som den oppstiller for de individuelle arbeidsavtaler, - normer som er ment å skulle gå inn i arbeidsavtalene som bindende og ufravikelige og deler av dem» (se Berg: Arbeidsrett s. 168). Deretter sier han at uten disse individuelle virkningene ville tariffavtalen aldri blitt etablert som reguleringsmekanisme: «Behovet for sådanne forskrifter for de individuelle arbeidsforhold er det som i det hele tatt har skapt tariffavtalene» (se Berg: Arbeidsrett s. 168)

5.5. Nærmere om reforhandling av tariffavtalene og konsekvensene for de individuelle vilkårene

Som nevnt var det helt fra starten av en betingelse for begge parter at tariffavtalene skulle være tidsbegrensede slik at de løpende kunne tilpasse avtalene til markedene og endringer i levekostnadene. Arbeidstvistlovens regler for tariffavtales varighet, oppsigelse og utløpstid virker prosaiske, men begrunnelsen var altså slik som vist foran, helt særegen.

Som alminnelig regel ble tariffavtalene sagt opp til reforhandling og ikke til bortfall. Det underliggende behov tariffpartene hadde for å binde seg til hverandre gjennom tariffavtalene ble jo ikke endret ved utløpet av tariffperioden, slik at etableringen av de første tariffavtalene ble starten på et repeterende samarbeid gjennom stadig nye reforhandlede avtaler. I den sammenheng er det illustrerende at departementet i forarbeidene uttrykte at det bør «altid paa forhaand varsles om, at man vil ha en ny tarifavtale» (se Ot.prop. nr 29 (1912) s. 22).

I den sammenheng som drøftes her er poenget at de individuelle konsekvensene av den gamle avtalen ble avløst av individuelle konsekvenser av den nye tariffavtalen. Også den nye var tilsvarende tidsbegrenset, slik at denne vekslingen mellom gammel og ny tariffavtale med endrede individuelle konsekvenser, fortsatte i et fast, repeterende mønster. Kilden til vilkårene var hele tiden tariffavtalen, det var der det individuelle arbeidsforholdet hentet sitt innhold.

5.6. Oppsigelse til reforhandling – ettervirkningsbegrepet

Det vanlige er altså ikke oppsigelse av tariffavtalen til bortfall, men oppsigelse til reforhandling. Når formålet er å reforhandle avtalen oppstår det et behov for å regulere de individuelle arbeidsbetingelsene i reforhandlingsperioden. Tariffpartenes holdning var status quo; selv om tariffavtalen har løpt ut skulle dens betingelser fortsette å gjelde inntil partene var blitt enige om noe annet eller avbrøt forhandlingene og gikk ut i arbeidskamp. At dette var en praktisk og alminnelig løsning fremkommer av Voldsgiftskomiteens innstilling når den skriver: «Selv om en fællesoverenskomst efter sit eget inhold er traadt ut av kraft, enten fordi det for dens gyldighet avtalte faste tidsrum er forløpet, eller fordi en avtalt opsigelsesfrist er omme, antages det i de fleste tilfælde praktisk, at dens bestemmelser vedblir at gjælde, indtil der kommer nye bestemmelser, som træder istedetfor de gamle» (se Voldgiftskomiteens innstilling s. 103). Dette er begrunnelsen for fenomenet «ettervirkning». Det var behov for en midlertidig regulering inntil ny avtale kom på plass. Det er derfor viktig å være klar over at ettervirkningene skulle dekke et midlertidig behov.

Selve begrepet «ettervirkning» relaterer seg til at tariffavtalen gis virkning «etter» sin egen utløpstid. Det at tariffavtalen har virkning både for avtalens egne parter (de kollektive virkninger av tariffavtalen) og de individuelle arbeidsforholdene, har ledet til begrepene kollektive og individuelle ettervirkninger (jeg har i annen sammenheng uttalt meg kritisk om begrepet «individuelle ettervirkninger», se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 596-601). Disse er imidlertid avledet av tariffavtalen og den eneste egentlige ettervirkning er dermed tariffavtalens (se Evju: «Endring av tjenestepensjon m.v. i Bråthen: Moderne forretningsjus», s. 49-50). Det er derfor uheldig at Høyesterett i Grefsenhjemmet skriver om individuelle ettervirkninger som en frikoblet og selvstendig størrelse uten forankring i tariffavtalen. Dette illustreres godt av det retten skriver i premiss 90-91 hvor det heter at: «Ut over dette, og uttalelsene i utredningen fra Solnørdal som jeg har gjengitt foran, er spørsmålet om individuell ettervirkning ikke nærmere drøftet i forarbeidene, verken til gjeldende eller tidligere arbeidstvistlov. Spørsmålet om individuell ettervirkning er heller ikke løst i rettspraksis, verken fra Arbeidsretten eller Høyesterett.» At Høyesterett ikke finner noe mer om individuelle ettervirkninger enn det som er sitert over fra Voldgiftskomiteen, skyldes at det nettopp er tariffavtalen som har ettervirkninger og ikke arbeidsavtalen. Høyesterett hadde dette klart for seg i Rogalandsmeieri-saken, men altså ikke i Grefsenhjemmet hvor Høyesterett ikke har gått tilstrekkelig inn i forarbeidene og den praksis disse bygger på.

For særavtalene (se Hovedavtalen LO- NHO § 4-2) kunne situasjonen være annerledes enn beskrevet ovenfor. Disse tariffavtalene kunne ha annen løpetid enn overenskomsten og dessuten kanskje regulere andre typer spørsmål. For disse var oppsigelse til bortfall en ikke uvanlig mekanisme og i slike bortfallstilfeller var det ikke tale om ettervirkninger. Fordi Grefsenhjemmet handler om en særavtaleregulering, behandles det særskilt nedenfor.

5.7. Utgangspunkt: De nye tariffavtalebestemmelsene erstatter de gamle

Som det har fremgått ovenfor er ettervirkning et midlertidig fenomen på veien frem til en endelig ny regulering. Helt fra begynnelsen av 1900-tallet har det vært et opplagt utgangspunkt at de nye tariffavtalebestemmelsene erstattet de gamle, slik Voldgiftkomiteens pekte på i det nettopp siterte utsagnet om at «indtil der kommer nye bestemmelser, som træder istedetfor de gamle» (se Voldgiftskomiteens innstilling s. 103). Etter at overgang fra én tariffavtale til en ny var gjennomført, oppstod det derfor aldri diskusjon om arbeideren var forpliktet etter de nye tariffavtalebestemmelsene, det var en selvfølge. Hva forpliktelsen nærmere gikk ut på, kunne imidlertid by på tvil og berodde på en fortolkning av tariffavtalen.

Helt fra begynnelsen av 1900-tallet har det vært et opplagt utgangspunkt at de nye tariffavtalebestemmelsene erstattet de gamle, slik Voldgiftkomiteens pekte på.

De spørsmål som typisk oppstod ved tariffavtaleovergang gjaldt særlig to typer problemstillinger; Det ene var spørsmålet om ny tariffavtale fullt ut erstattet den gamle, eller om den nye la seg utenpå og videreførte noe av det gamle (se for eksempel ARD 1926 s. 110 og ARD 1928 s. 113). Løsningen berodde som nevnt grunnleggende på en fortolkning av ny og gammel avtale.

Arbeidsrettens dom i ARD 1926 s. 110 er et tidlig og konkret eksempel på en diskusjon om rekkevidden av ny og gammel avtale. Bakgrunnen for saken var at AS Akers mekaniske verksted og Norsk Jern og Metallarbeiderforbund i august 1924 hadde inngått en tariffavtale. Tariffavtalen var en minstelønnsavtale. Den hadde en bestemmelse om at verktøysmeder, oppslagere, verktøydreiere og en del andre grupper av arbeidere skulle få et prosentvis fastsatt tillegg til timelønnen. AS Akers mekaniske verksted meldte seg senere inn i Norsk Arbeidsgiverforening og i desember 1925 sa verkstedet opp den gamle tariffavtalen, med frist til 31. mars 1926. Den nye avtalen gikk ut på at lønningene skulle nedsettes. Vanlige arbeidere skulle gis et lønnsnedslag på 15 øre, mens kvinnelige arbeidere over 18 år skulle gis et lønnsnedslag på 9 øre, likevel slik at ingen skulle ha lavere lønn enn minstelønn. Etter vedtakelsen av den nye tariffavtalen sløyfet Aker tilleggene for verktøysmeder, oppslagere, verktøydreiere og de andre gruppene. Jern og Metallarbeiderforbundet gjorde gjeldende at det var galt å sløyfe disse prosenttilleggene og at det var i strid med den lønnsreduksjonsbestemmelsen som fulgte av den nye tariffavtalen.

I saken gjorde Akers Mekaniske Verksted gjeldende at den gamle tariffavtalen var bortfalt i sin helhet og at det ikke lenger kunne bygges noe krav på den. Forbundet på sin side gjorde gjeldende at den nye tariffavtalen måtte forstås slik at lønnsreduksjonen skulle foretas på hver enkelt arbeiders individuelle lønn slik den var da streiken hadde brutt ut. Forbundet gjorde gjeldende at prosenttillegget var en del av den lønnen vedkommende arbeider individuelt hadde hatt, og det måtte derfor være i strid med den nye tariffavtalen og se bort fra prosenttilleggene.

Arbeidsretten under Paal Bergs ledelse (når Arbeidsrettens formann (som det da het) nevnes er det jo på grunn av Paal Bergs spesielle posisjon og kunnskaper. Paal Berg ble engasjert av departementet til å utarbeide en ny arbeidstvistlov, han var Arbeidsrettens formann fra 1. januar 1926 til han gikk av i august 1948. Han var justitiarius i Høyesterett i perioden 1929-1946. Paal Berg var også politiker og var sosialminister i 1919-1920. Som kjent var også Paal Berg leder av hjemmefronten, se Alsos m.fl. «I arbeidsfredens tjeneste» på side 69-107), tok utgangspunkt i at om bedriften hadde hatt normallønnssatser og dersom den nye tariffavtalen bestemte at det var disse normallønnssatsene som skulle være utgangspunkt for lønnsreduksjonen, var det klart at også Akers Mekaniske Verksted måtte bygge på disse satsene, uavhengig av om de lønnssatsene de hadde hatt tidligere var høyere. Dette er et viktig utgangspunkt idet det fremgår av dette at retten helt klart legger til grunn at lønnen til de ansatte kan bli redusert ved overgang fra en tariffavtale til en annen. Tariffavtalen hadde ikke varige individuelle virkninger.

De spørsmål som typisk oppstod ved tariffavtaleovergang gjaldt særlig to typer problemstillinger; Det ene var spørsmålet om ny tariffavtale fullt ut erstattet den gamle, eller om den nye la seg utenpå og videreførte noe av det gamle.

I og med at både den gamle og den nye tariffavtalen bare hadde minstelønnssatser ville lønningene kunne variere ved de forskjellige bedriftene. Arbeidsretten konstaterte at den nye tariffavtalen ikke fastsatte noe felles lønnsnivå og retten fortolket den nye tariffavtalen slik at den påla enhver bedrift å redusere det faktisk eksisterende lønnsnivå (dermed etter gammel avtale) med en viss prosentsats. Retten angir derfor at man må ta hensyn til hver enkelt arbeiders tidligere individuelle lønn. Arbeidsretten sier rett ut at spørsmålet om arbeidstakerne har krav på å få med det gamle lønnstillegget helt ut avhenger av «hvordan den nye tariffavtalens reduksjonsbestemmelser er aa forstaa». Dette er viktig fordi rettens angivelse av at den gamle tariffavtalens lønnsbestemmelser «uten videre uten uttrykkelig avtale, blir en del av arbeidskontraktene» kunne forstås slik at arbeidernes krav fulgte av de individuelle avtalene og ikke av tariffavtalen. Det er ikke riktig (Skjønberg Næss kan forstås i den retning, se Ettervirkning – grunnlag, rekkevidde og betydning s 91 flg. Arbeidsretten har i AR- 2019- 5 uttrykt seg uklart om det samme, men kan leses i den retning: «Det følger av tariffavtalens bindende virkning at det som avtalen bestemmer om lønns- og arbeidsvilkår, automatisk blir en del av de individuelle arbeidsavtalene, jf. blant annet arbeidstvistloven § 6. Lønns- og arbeidsvilkårene som fulgte av en tariffavtale som har opphørt, vil derfor ikke uten videre falle bort eller kunne endres av arbeidsgiver som følge av overgang til en minstelønnsoverenskomst, sml. ARD-1926-110»).

At dommen fra 1926 må forstås på denne måten fremgår ganske klart av den etterfølgende avgjørelsen i ARD 1928 s. 113. I saken måtte Arbeidsretten, fortsatt under Paal Bergs ledelse, på ny ta stilling til om et forbund kunne kreve at arbeidsvilkårene ikke kunne forandres til de ansattes ugunst etter tariffperiodens utløp. Problemstillingen i saken er helt sentral for spørsmålet som var til behandling i Grefsenhjemmet-saken. Tematikken er nøyaktig den samme, nemlig om arbeidsgiveren kan endre de individuelle arbeidsvilkårene til ugunst for arbeidstakerne om arbeidet fortsetter etter at tariffperioden løper ut.

Arbeidsretten tar utgangspunkt i at arbeidstvistlovens § 3 nr. 3 fastslår at en arbeidsavtale ikke kan ha andre reguleringer enn det som følger av tariffavtalen. Arbeidsretten sier derfor at for «arbeidsforholdene i tariffperioden er tariffavtalen bindende». Deretter heter det at tiden «efter at tariffperioden er omme faller utenfor en tariffavtales gyldighetsområde. Det er i og for sig intet til hinder for at en i tariffperioden sluttet arbeidsavtale kan bestemme at arbeidsvilkårene skal forandres i og med at tariffavtalens gyldighetstid er ute». Deretter sier Arbeidsretten: «Men på den anden side kan det også i en tariffavtale være bestemt at for de i tariffperioden sluttede arbeidsavtaler skal tariffavtalen være bindende utover tariffperioden så lenge arbeidsavtalen står ved makt». Arbeidsretten angir deretter at den overfor refererte protokolltilførselen representerer en «sådan avtale».

Det fremgår altså av dette at tariffpartene gjennom tariffavtalen har det i sin makt å bestemme om den skal få individuell virkning eller ikke etter dens utløpstid. Det er opp til partene. At Arbeidsretten inntok dette standpunkt er ikke overraskende og er i tråd det Voldgiftskomiteen skrev i merknadene til lovforslagets § 4 som er referert ovenfor om at det ofte er praktisk å la tariffavtalen virke etter utløpstiden, og inntil det kommer nye bestemmelser som treder istedenfor de gamle (se Voldgiftskomiteens innstilling s. 103). Dommen er viktig fordi den veldig tydelig markerer at det er opp til tariffpartene å avgjøre om de individuelle vilkårene skal falle bort eller endres ved tariffavtalens utløp eller om de skal forlenges. Standpunktet er naturlig. Det er tariffavtalen som er grunnlaget for de individuelle virkningene og ikke en individuelt inngått avtale, og konsekvensen av det er at tariffpartene derfor må kunne stå fritt til å bestemme både at det skal avtales individuelle ettervirkninger eller at det ikke skal gjelde.

Bakgrunnen for saken var at AS Akers mekaniske verksted og Norsk Jern og Metallarbeiderforbund i august 1924 hadde inngått en tariffavtale. Tariffavtalen var en minstelønnsavtale.

I Grefsenhjemmet angir Høyesterett i premiss 94 at det er vanskelig å tillegge dommen noen «større selvstendig vekt». Utsagnet indikerer at Høyesterett mener saken handler om noe annet enn det retten selv vurderte, og holdningen til dommen er derfor tilsvarende avgjørelsen fra 1926. At de konkrete tolkningsspørsmålene både i 1926 og 1928 var andre enn de Høyesterett hadde i Grefsenhjemmet er riktig fordi tariffavtaler er forskjellige, men problemstillingen var lik i alle de tre sakene. Overføringsverdien ligger dermed i det metodiske: hvordan løser man de konflikter som oppstår ved tariffavtaleovergang. I begge sakene fra 1920-tallet fortolker retten ny og gammel avtale og tar stilling til hva som er avtalt i forbindelse med endringen; lever noe fra det gamle videre, eller kan man fullt ut holde seg bare til den nye? Det er veldig overraskende at Høyesterett ikke ser og drøfter betydningen av Arbeidsrettens utsagn om at «det [kan] også i en tariffavtale være bestemt at for de i tariffperioden sluttede arbeidsavtaler skal tariffavtalen være bindende utover tariffperioden så lenge arbeidsavtalen står ved makt». Utsagnet går til kjernen av saken, er uforenlig med Høyesteretts domsslutning, og angir altså at eventuelle individuelle virkninger etter tariffavtalens utløp beror på tariffavtalen og ikke på den individuelle avtalen.

5.8. Ettervirkning av tariffavtale er ingen nødvendig konsekvens av dens individuelle virkning

At ettervirkning ikke er noe automatisk og nødvendig konsekvens av å inngå tariffavtale har fremgått av det foregående og illustreres av en rekke avgjørelser fra Arbeidsretten. ARD 1923 s. 24 er et tidlig eksempel: «Da tariffavtalen av 1919 utløp 30. juni, blev der ikke truffet nogen avtale om at den skulde prolongeres. Fra 1. juli av var den derfor endelig bortfalt. Noget tariff-forhold mellem partene fantes derfor ikke, da man den 10.august enedes om å søke megling, og følgelig heller ikke, da regjeringen den 1. september påbød voldgift.» I ARD 1923 s. 144 heter det tilsvarende: «Efterat imidlertid voldgiftsdommen av 20. september hadde avgjort at den ikke skulde gjelde for Krogsad, var i ethvert fall fra den dag av den gamle tariffavtale ophørt å gjelde for Krogstad, og noget nytt tariff-forhold var ikke for denne bedrifts vedkommende kommet istand. Ved Krogstad var der således i all fall fra 20. september en tariffløs periode, som først ophørte den 14. oktober da den nye voldgiftsdom for Krogstad falt» (se tilsvarende ARD 1934 s. 57).

Dommene er viktige fordi de aktuelle tariffavtalene ble sagt opp til bortfall og ble ikke erstattet av andre. I slike tilfeller kommer spørsmålet om ettervirkning på spissen. Utfallet i disse sakene er ikke forenlig med Høyesteretts standpunkt i Grefsenhjemmet om at de individuelle virkningene hviler på dobbelt grunnlag og ikke faller bort som konsekvens av tariffavtalebortfall. Disse dommene burde ha vært drøftet nærmere.

5.9. Tariffavtaleovergang kan forringe arbeidsvilkårene

De fleste konfliktene om tariffavtaleovergang oppstår når vilkår reduseres eller faller bort. Avgjørelsen i ARD 1939 s. 132 er et ytterligere eksempel på det som på 1920- og 1930-tallet var den vanlige situasjonen, nemlig at de ansatte etter tariffavtaleovergang måtte finne seg i at vilkårene ble reduserte. I perioden siden 1960-tallet har Norge hatt en sammenhengende oppgangstid som nesten uten unntak har ført til forbedring av arbeidstakerens betingelser (i visse bransjer har vilkårene blitt redusert også i denne periode, se som eksempel ARD-2015-69). Det er derfor naturlig å minne om at de regler og prinsipper som gjelder ved tariffavtaleovergang, ble utviklet i en fase hvor vilkårene ble forverret og ikke forbedret.

Saken i ARD 1939 s. 132 gjaldt tvist om reduksjon av vilkårene for de ansatte på et hotell. Etter at gyldighetstiden for tariffavtalen for hotell Astoria i Kristiansand var utløpt, meldte hotellet seg inn i Norsk Arbeidsgiverforening. Den lavere Vestlands-tariffen ble deretter gjort gjeldende for hotellet. De ansatte hevdet at personalet i spisesalen hadde krav på å opprettholde sitt gamle lønnssystem med rett til en viss prosentandel av omsetningen. Arbeidsretten var ikke enig og begrunner konklusjonen i en analyse av hva som følger av tariffavtalen. Arbeidsretten diskuterer uttrykkelig betydningen av at de ansatte går ned i lønn og sier: «At det for disse arbeidere før gjaldt et fordelaktigere lønnssystem slik at tariffavtalen, da den ble innført, måtte bety nedgang i den tariffmessige minstelønn, kan ikke i og for seg føre til en særlig lønnsregulering etter Hovedavtalens § 11» (et beslektet eksempel fremgår av ARD 1951 s. 132). Det er viktig å merke seg at Arbeidsretten, i motsetning til Høyesterett i Grefsenhjemmet-dommen, ikke ser noen problemer ved vilkårsreduksjon fordi partene etter tariffavtalens utløp ikke er bundet og har «adgang til å fremme de krav de måtte ønske». Dette er et helt avgjørende poeng. Beskyttelsen for de ansatte lå ikke i den individuelle kontrakten, den kunne sies opp uten grunn. Beskyttelsen lå i de kollektive forhandlingene: Dersom arbeidstakerne ved utløpet av tariffperioden ble forespeilet dårligere vilkår, var veien åpen for arbeidskamp.

I Grefsenhjemmet er dette aspektet ikke en del av Høyesteretts vurderinger av de grunnleggende hensynene, slik det fremgår av premiss 108 og 109: «Hensynet til vern om arbeidstakerens sentrale rettigheter i arbeidsforholdet taler, slik jeg ser det, videre klart imot at rettigheter som er en del av vedkommendes individuelle arbeidsavtale uten videre faller bort ved utløpet av tariffavtalens gyldighetstid. Sentralt i denne sammenhengen står at lønn, som er kjernen i arbeidsgiverens forpliktelse etter arbeidsavtalen så lenge arbeidsforholdet består, i liten grad er lovregulert i norsk rett. Arbeidstakeren har derfor et begrenset vern i medhold av bakgrunnsretten. En rettstilstand der sentrale deler av arbeidsavtalen, som har grunnlag i tariffavtale, bortfaller ved tariffavtalens utløp, vil også kunne innebære at den individuelle arbeidsavtalen må spille en mer sentral rolle for reguleringen av arbeidsforholdet. Tariffavtalens funksjon og rolle som fundamentet i dagens lønnsdannelsesmodell taler mot en slik utvikling.»

Vernet for lønnen har etter norsk rett ligget i den kollektive beskyttelsen; kontrakten var fritt oppsigelig og ga ikke noe reelt vern og lovgiver har aldri sett det som sin oppgave å lovregulere lønn. Løsningen har derfor som det har fremgått over, ligget i kollektiv opptreden; var arbeidsgivers lønnstilbud for dårlig møtes det med arbeidskamp og deretter inngåelse av tariffavtale. At tariffavtalen har gitt tilstrekkelig beskyttelse for lønnen er jo en viktig forklaring på at lovgiver nettopp ikke har sett behov for regulering. Høyesteretts analyse av partenes behov er derfor ikke treffende.

6. Hovedavtalens regler om tariffavtaleovergang og oppsigelse av særavtaler

Som det har fremgått av Arbeidsrettens praksis gjengitt ovenfor, kan tariffavtaleovergang være resultat av tariffavtaleendringer mellom samme parter, eller skyldes at en part melder seg inn i en ny forening med egne og annerledes tariffer. Det siste skjedde i Grefsenhjemmet-saken og er derfor særlig viktig. Hovedavtalen har helt fra 1935 (se § 11) bestemt at bedrifter som i løpet av en tariffperiode inntrer i NHO (N.A.F.), beholder gammel avtale ut tariffperioden, men deretter «går inn under bestående tariffavtale mellem organisasjonene for bedrifter av samme art» dersom en part krever det. Regelen lever videre i gjeldende Hovedavtale § 3-7. Formålet med bestemmelsen var å sikre at «bedrifter med samme produksjon, ikke kommer inn under forskjellige overenskomster» (sa ARD 1963 s. 55).

Gjeldende Hovedavtale § 3-7 nr. 6 regulerer den situasjon at overgang til ny tariffavtale resulterer i at arbeidstakere som utfører samme arbeid, får ulike lønns- og arbeidsvilkår. I slike tilfeller skal det forhandles om en overgangsordning. Hovedavtalens regler og den praksis som har fulgt av denne, går entydig ut på at arbeidstakerne må finne seg i at deres individuelle betingelser endres i tråd med tariffavtaleskiftet, uavhengig av om endringen er til gunst eller ulempe. Det at vi opp gjennom årene har hatt en rekke tvister for domstolene om hva som er avtalt om overgangen, er ikke uttrykk for noe annet enn at tariffavtaleoverganger kan etterlate tolkningsspørsmål som må løses.

Det alminnelige utgangspunkt er derfor at særavtaler ikke har individuelle ettervirkninger. I Grefsenhjemmet-dommen behandler Høyesterett en særavtale og foretar i dommen ingen analyse av Hovedavtalens regulering av særavtaler.

Særavtaler er tariffavtaler som alle andre kollektive avtaler om lønns- og arbeidsvilkår. Overenskomstene inneholder de alminnelige lønns- og arbeidsvilkårene som lønnstabeller og arbeidstidsreguleringer, mens særavtaler ofte regulerer mindre, lokale spørsmål (i ARD 2006 s. 38 angir Arbeidsretten at begrepet «særavtale» er «mangslungent». Retten skriver at etter vanlig språkbruk er det helt «grunnleggende at en særavtale er en avtale om lønns- og arbeidsvilkår som tilfredsstiller vilkårene for å være tariffavtale». Arbeidsretten peker på at det som skiller særavtaler fra andre tariffavtaler, er at «en særavtale ikke er en del av de overordnede overenskomster, hovedavtaler eller hovedtariffavtaler som partene har inngått»).

Stueland angir at Hovedavtalen fikk egne regler om særavtaler i 1954 fordi «arbeidstvistlovens bestemmelser om varighet og oppsigelse ikke passer for lokale avtaler, som ofte er forutsatt å ha heller kort varighet…» (Stueland: Hovedavtalen mellom LO og NHO 2018-2021 med kommentarer, s. 186-187). Poenget med disse reglene er først og fremst å regulere situasjonen ved oppsigelse. Hovedavtalens § 4-1 fastslår det prinsipielle utgangspunkt om at særavtaler binder partene «inntil de ved skriftlig oppsigelse er brakt til utløp». Det er en konsekvens av avtalen og gjelder uavhengig av § 4-1, men er tatt inn av pedagogiske grunner.

Etter utløp av avtalen er utgangspunktet at de faller bort. Av den grunn er det bestemt i § 4-2 at de lokale parter skal føre forhandlinger om særavtale før oppsigelse finner sted, slik at de kan avklare konsekvensene av oppsigelsen. Av § 4-3 følger det at når en særavtale utløper etter oppsigelse mens tariffavtalen ennå består mellom partene, skal de forhold som særavtalen omfattet, ordnes på grunnlag av tariffavtalens bestemmelser. Det innebærer at særavtalereguleringen faller bort. Stueland uttrykker det slik: «Med andre ord: De tariffrettslige virkningene av særavtalen opphører» (Stueland: Hovedavtalen mellom LO og NHO 2018-2021 med kommentarer, s 203). Noen ettervirkning er det derfor ikke tale om i slike tilfeller (se i den forbindelse ARD 2002 s. 17).

At bortfall av særavtaler innebar at de ansatte kunne miste et gode er en velkjent omstendighet som saken i ARD 1989 s. 111 illustrerer. Aftenposten sa opp en rekke særavtaler for grafisk personale for å redusere kostnadene. Arbeidsretten godtok oppsigelsen og konsekvensen av det, nemlig at de ansatte mistet godet. Det heter i rettens premisser: «Det er utvilsomt slik at særavtaler om forskjellige typer av lønns- og arbeidsvilkår i praksis er viktige på en rekke overenskomstområder. Særavtaler innebærer imidlertid ingen varig eller sikker garanti for at de lokalt avtalte ordninger skal opprettholdes. De er undergitt bestemmelsene i hovedavtalens kap. IV og har ikke vern lenger enn det som følger av disse bestemmelsene. Som alminnelig regel kan begge parter fritt bringe særavtaler til opphør etter kap. IV's bestemmelser og, når dette gjøres i tariffperioden, falle tilbake på overenskomstens bestemmelser, jfr. hovedavtalens § 4-5.»

At særavtalen faller bort og at forholdet deretter reguleres av overenskomstens bestemmelser, innebærer uten videre at det ikke er tale om individuelle ettervirkninger. Det alminnelige utgangspunkt er derfor at særavtaler ikke har individuelle ettervirkninger. I Grefsenhjemmet-dommen behandler Høyesterett en særavtale og foretar i dommen ingen analyse av Hovedavtalens regulering av særavtaler og den praksis Arbeidsretten har i den forbindelse. I Grefsenhjemmet-saken har Høyesterett derfor ikke bare tatt for lett på forarbeidene og ikke sett betydningen av Arbeidsrettens praksis i disse saker, men har altså heller ikke diskutert betydningen av tariffpartenes regulering av ettervirkning i Hovedavtalen. Det er overraskende og må regnes som en svakhet ved avgjørelsen.

7. Lovens ettervirkningsregel

7.1. Innledning

Som det har fremgått over vil ettervirkning kunne følge av tariffavtalen. Den fundamentale begrunnelsen for tariffavtalt ettervirkning er behovet for materiell regulering av de individuelle arbeidsforholdene i tariffavtaleløse perioder. Et viktig formål ved vedtakelsen av arbeidstvistloven var å understøtte de mekanismer arbeidslivets parter hadde etablert for løsning av retts- og interessetvistene og samtidig sikre samfunnets behov for rammer særlig for interessetvistene (Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 3. I ARD 1990 s. 118 har Arbeidsretten prinsipielle uttalelser om begrunnelsen for ettervirkningsreglene. I den sammenheng angir Arbeidsretten: «I den mellomliggende periode vil hensynet til at det skal foreligge en gjensidig forpliktende regulering, mellom tariffpartene og for deres medlemmer, som generelt ligger til grunn for bestemmelsen i § 6 nr. 3 annet ledd, fullt ut gjøre seg gjeldende. Det kan være grunn til å understreke at dette har betydning for alle tariffavtalens bestemmelser – såsom reguleringen av lønns- og arbeidsvilkår, særavtaler, tillitsvalgte, informasjon og samarbeid, m.v. – og ikke bare for spørsmål om fredsplikt»). Loven har derfor ettervirkningsregler. Høyesterett angir i Grefsenhjemmets premiss 89 at arbeidstvistlovens regler om tariffavtalens ettervirkning, «ikke (avgjør) spørsmålet om individuell ettervirkning», men som det vil fremgå nedenfor er forarbeidene til loven likevel interessante og relevante for tvistespørsmålet i saken (i Grefsenhjemmet-saken angir Høyesterett i premiss 65 at «forarbeider og rettspraksis knyttet til den tidligere bestemmelsen er derfor relevant»).

I Voldgiftskomiteens innstilling er forslaget om ettervirkning begrunnet med at det «antages det i de fleste tilfælde praktisk, at dens bestemmelser vedblir at gjælde, indtil der kommer nye bestemmelser, som træder istedetfor de gamle». Samtidig peker Voldgiftkomiteen på at det ikke vil være riktig å pålegge tariffpartene ettervirkning i alle tilfeller, og at det må være opp til partene å avtale at en tariffavtale likevel skal kunne falle bort uten slike ettervirkninger. I innstillingen heter det om dette: «At i en bestemmelse hvorved parterne, naar de først hadde hat en fællesregel, overhodet ikke kunde vende tilbake til en ordning, hvorunder arbeider og arbeidsgiver stod helt frit under avsluttelsen av arbeidsavtalerne, finnes dog ikke riktig. Finner baade fagforeningen og arbeidsgiveren eller arbeidsgiverforeningen det stemmende med sine interesser at la fællesregelen bortfalde, finner ikke komiteen, at der kan være nogen offentlig interesse, som skulle stille sig hindrende herimot. Som følge herav har komiteen foreslaat at fællesoverenskomster og kjendelser fullstændig kan bortfalde, for så vidt der gives et uttrykkelig varsel herom» (se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 103). Voldgiftskomiteen minner om at selv om tariffavtalen etter dette «helt utebortfalder», har partene likevel ikke frihet til å bruke arbeidskamp uten at megling og voldgiftsbehandling har funnet sted (se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 103).

I utkastet til Lov om arbeidstvister som ble foreslått i Ot.prp. nr. 29 (1912), foreslo departementet en ettervirkningsregel i § 3 nr. 3 for den situasjon hvor partene fra før av hadde en tariffavtale som ble sagt opp til reforhandling. Bare i disse tilfellene skulle «tarifavtale dog staa ved makt, saa længe mægling efter denne lov ikke er afsluttet, eller saa længe spørsmål om ny tarif er under voldgift» (se. Ot.prp. nr. 29 (1912), § 3 nr. 3 s. 31). Dersom en særavtale sies opp til bortfall og det ikke er arbeidskampadgang, men fredsplikt, ville lovens regel om ettervirkning derfor ikke gjelde. Ettervirkningen etter loven er uløselig knyttet til reforhandling og interessetvist, og grep ellers ikke inn i partenes frihet til å avtale hva de ville.

I Grefsenhjemmet-dommen benytter Høyesterett som nevnt begrepet «individuelle ettervirkninger».

7.2. Det er tariffavtalen som gis ettervirkning

I Grefsenhjemmet-dommen benytter Høyesterett som nevnt begrepet «individuelle ettervirkninger». Uttrykket ettervirkning knytter seg til tariffavtalen. Det forhold at en tariffavtale gjennom sine ettervirkningsmekanismer påvirker den individuelle arbeidsavtales lønns- og arbeidsvilkår, er altså en konsekvens av tariffavtalens ettervirkning og gir ikke den individuelle kontrakten ettervirkning i seg selv. Kontrakten løper videre og det er derfor ikke tale om å gi denne ettervirkning. Evjus behandling av ettervirkningsbegrepet knytter det utelukkende til at tariffavtalen har ettervirkning. Sammenhengen mellom tariffavtalen og den individuelle avtale angis ved at tariffavtalen «har en bindende virkning på individuelt nivå» (Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 4). At også loven knytter ettervirkning til tariffavtalen fremgår av ARD 1959 s. 48, ARD 2015 s. 233 og AR-2017-12.

Ettervirkning følger altså ikke av den individuelle arbeidsavtalen, men av tariffavtalen. Det er tariffavtalen som fastsetter lønns- og arbeidsvilkårene og ikke den individuelle kontrakten. Kontrakten binder individene til de respektive tariffavtalenes bestemmelser og kan individuelt gi rett etter disse, men vilkårene er avledet av tariffavtalen.

Ettervirkning følger altså ikke av den individuelle arbeidsavtalen, men av tariffavtalen. Det er tariffavtalen som fastsetter lønns- og arbeidsvilkårene og ikke den individuelle kontrakten.

7.3. Høyesteretts gjengivelse av lovens forarbeider

Det er viktig å merke seg at Høyesterett i premiss 68, ved gjengivelsen av Voldgiftskomiteens begrunnelse for å foreslå ettervirkninger, plukker ut og siterer første, men ikke andre setning i avsnittet som begrunner regelen. Første setning lyder: «Selv om en fællesoverenskomst efter sit eget inhold er traadt ut av kraft, enten fordi det for dens gyldighet avtalte faste tidsrum er forløpet, eller fordi en avtalt opsigelsesfrist er omme, antages det i de fleste tilfælde praktisk, at dens bestemmelser vedblir at gjælde, indtil der kommer nye bestemmelser, som træder istedetfor de gamle.»

I Voldgiftskomiteens innstilling heter det deretter i neste setning i samme avsnitt, og dette siterer altså ikke Høyesterett: «At gi en bestemmelse hvorved parterne naar de først hadde hat en fællesregel overhodet ikke kunde vende tilbake til en ordning, hvorunder arbeider og arbeidsgiver stod helt fritt under avsluttelsen av arbeidsavtalene, findes dog ikke riktig. Finder baade fagforening og arbeidsgiveren eller arbeidsgiverforeningen det stemmende med sine interesser at la fællesregelen bortfalde, finder ikke komiteen, at der skulle være nogen offentlig interesse, som skulde stille seg hindrende herimot. Som følge herav har komiteen foreslaat, at fællesoverenskomster og kjendelser fullstændig kan bortfalde, for saa vidt der gives et uttrykkelig varsel herom» (se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 103).

Høyesterett burde også ha vurdert betydningen av at lovgiver fant grunn til å lovfeste at tariffavtalen skulle ha ettervirkninger i visse situasjoner.

Den utelatte setningen av sitatet er meget viktig fordi den uttrykkelig angir det som er påpekt foran om at tariffavtaler per definisjon ikke må ha ettervirkning; det er opp til partene å bestemme. I det ligger at ettervirkning beror på tariffavtalen og ikke på de individuelle avtalene. Setningen hører dermed til kjernen i det spørsmål Høyesterett drøfter i Grefsenhjemmet. Det er derfor overraskende at Høyesterett utelater det og bare refererer første setning i avsnittet (se premiss 68). Høyesteretts gjengivelse av kilden blir misvisende. At Høyesterett i premiss 86-88 angir at de lovbestemte ettervirkningsreglene skal ivareta ulike behov i «enkelte nærmere avgrensede situasjoner» og derfor ikke kan gis «analogisk anvendelse», er ingen begrunnelse for å utelate halvparten av avsnittet. Det er i den sammenheng naturlig å minne om at Høyesterett i premiss 65 selv sier at «forarbeider og rettspraksis knyttet til den tidligere bestemmelsen er derfor relevant».

Høyesterett burde også ha vurdert betydningen av at lovgiver fant grunn til å lovfeste at tariffavtalen skulle ha ettervirkninger i visse situasjoner. Grunnen er at Voldgiftskomiteen formidlet at det er opp til tariffpartene om tariffavtalen skulle gis ettervirkning eller ikke. Når det var situasjonen fant lovgiver det naturlig å etablere en alminnelig regulering i arbeidskamptilfeller slik at det, uavhengig av hva partene hadde avtalt i hvert enkelt tilfelle, aldri skulle være tvil om hva som skulle gjelde inntil arbeidskamp kunne iverksettes.

8. Høyesteretts egen praksis

Høyesterett har behandlet ettervirkningsspørsmål to ganger tidligere. Høyesterett angir i premiss 102 at Rogalandsmeieri-dommen i Rt. 1996 s. 1218 må forstås slik at det var den «konkrete tolkningen av rasjonaliseringsavtalen som var avgjørende for at bestemmelsene i denne ble gitt ettervirkning. Ut over dette er det etter mitt syn vanskelig å utlede noe av betydning …». Det er vanskelig å forstå dette annerledes enn at Høyesterett legger lite vekt på Rogalandsmeieri-saken fordi den bygger på en konkret fortolkning. Dette illustrerer kjernen i Høyesteretts grunnleggende misforståelser idet det nettopp vil være en tolkning av tariffavtalen som avgjør spørsmålet om den etablerer noen ettervirkning.

Også i Trondheim Trafikkselskapssaken har Høyesterett en tilsvarende tilnærming til spørsmålet om de ansatte kunne bygge på en oppsagt avtale.

At Høyesterett hadde de prinsipielle utgangspunkter klart for seg i Rogalandmeieri-saken i Rt. 1996 s. 1218 fremkommer tydelig av dommen selv. I første setning angir retten at saken gjelder om «bestemmelser i en tariffavtale om stillingsvern og tilsikring av lønn og andre økonomiske vilkår er en del av de individuelle arbeidsavtalene etter at tariffavtalen er brakt til opphør». Spørsmålet er altså nøyaktig det samme som i Grefsenhjemmet-saken. Det fremkom av saken at Norske Melkeprodusenters Landsforbund og Norske Meierifolks Landsforening 30. desember 1964, inngikk avtale om meierifolkenes stilling ved rasjonalisering. Avtalen ble endret i 1976 og tok sikte på å regulere meierifolks stilling med de sammenslåinger som meieribransjen sto overfor på 60- og 70-tallet. Et hovedgrep var å avtale at meieribestyrere skulle sikres stilling og arbeide i sammenslutningen eller det nye selskapet «med minst like gode økonomiske vilkår som vedkommende har i det øyeblikk forandringen inntrer». Denne rasjonaliseringsavtalen som utvilsomt var en tariffavtale, ble sagt opp i desember 1990 og partene ble ikke enig om ny avtale eller konsekvensen av at avtalen var opphørt å gjelde. Fra tvisteprotokollen av 4. mars 1991, fremgår det at Norske Meierifolks Landsforening hevdet at rasjonaliseringsavtalen var en del av meierifolkenes arbeidsavtale og kan som sådan ikke sies opp eller settes ut av kraft for de av landsforeningens medlemmer som var ansatt i meieriindustrien årsskiftet 1990-1991. Norske Melkeprodusenters Landsforbund gjorde gjeldende at avtalen og alle dens virkninger falt bort etter utløpet av oppsigelsestiden 31. mars 1991.

Det er interessant å merke seg at begge parter for Høyesterett knyttet spørsmålet om ettervirkninger til tolkningen til tariffavtalen. Arbeidsgiver erkjente for Høyesterett at en «tariffavtale kan medføre ettervirkninger for arbeidstakernes arbeidsavtaler i tilfelle tariffavtalen må forstås slik at den inneholder individuelle – såkalte normative – rettigheter for arbeidstakerne. Det gjøres imidlertid gjeldende at rasjonaliseringsavtalen bare inneholdt såkalte kollektive rettigheter gjeldende mellom Meierienes Arbeidsgiverforening og Norske Meierifolks Landsforening. Dette framgår av at avtalen bare omhandlet retningslinjer og av avtalens punkt 3 om at tvister skulle forelegges partene til avgjørelse». Arbeidstakerne gjorde gjeldende at «Ettervirkningene følger av en fortolkning av rasjonaliseringsavtalen. Det gjøres gjeldende at rasjonaliseringsavtalen tok sikte på å virke utover den enkelte tariffperiode, hvilket underbygges av at avtalen gjaldt fra 1964 fram til 1. april 1991. Avtalens formål var å trygge arbeidstakere organisert i Norske Meierifolks Landsforening i tilfelle rasjonalisering».

Høyesterett tar på samme måte som partene utgangspunkt i at spørsmålet er om tariffavtalen gir ettervirkninger og sier: «Spørsmålet i saken er om avtalens bestemmelser om stillingsvern og lønnsgaranti ved rasjonalisering får ettervirkninger fordi bestemmelsene har blitt en del av de individuelle arbeidsavtalene til de medlemmene av Norske Meierifolks Landsforening som var ansatt før 1. april 1991». Ved besvarelsen av det spørsmål tar Høyesterett utgangspunkt i at når en tariffavtale sies opp vil «normalt begge parter ha felles interesse i å forhandle seg frem til ny tariffavtale som trer i stedet for den tidligere avtale. Utfallet av slike forhandlinger vil i de fleste tilfeller være at den oppsagte tariffavtale erstattes av en ny. Eventuelle ettervirkninger av den oppsagte avtale ville i slike tilfeller være midlertidige i tilfelle arbeidskonflikt, jf. arbeidstvistloven § 6 nr. 3 annet ledd». Høyesterett tar derfor utgangspunkt i at der en tariffavtale erstatter en annen, er det presumsjon for at den gamle faller bort i sin helhet og heller ikke har individuell ettervirkning. Høyesterett bygger her på det som har vært gjeldende rett hele tiden og tydelig formulert i Voldgiftskomiteens forslag til arbeidstvistlov av 1915. Setningen om at partene normalt vil ha en felles interesse i å forhandle seg frem til en ny tariffavtale, er et klart ekko av det Voldgiftskomiteen sier på side 103: «Selv om en fellesoverenskomst efter sitt eget indhold er traadt ut av kraft, enten det for dens gyldighet avtalte fast tid som er forløpt, eller fordi en avtalt oppsigelsesfrist er omme, antages det i de fleste tilfeller praktisk, at dens bestemmelser vedblir ved at gjelde, indtil der kommer nye bestemmelser, som treder i stedet for den gamle.»

Ved vurderingen av spørsmålet om tariffavtalen har individuelle ettervirkninger angir Høyesterett problemstillingen slik: «Hvorvidt rasjonaliseringsavtalen har ettervirkninger til fordel for medlemmer av Norske Meierifolks Landsforening etter at den opphørte å gjelde 1. april 1991, må avhenge av en tolkning av avtalen. Formålet med avtalen var angitt i innledningen, som jeg har gjengitt innledningsvis.» Førstvoterende formulerer her presist det prinsipielle utgangspunkt som helt mangler i Høyesteretts dom i Grefsenhjemmet-saken.

Også i Trondheim Trafikkselskapssaken i Rt. 1996 s. 1696 (for ordens skyld: det var meg som prosederte saken for Trondheim kommune) har Høyesterett en tilsvarende tilnærming til spørsmålet om de ansatte kunne bygge på en oppsagt avtale. Avtalen hadde likhetstrekk med rasjonaliseringsavtalen i Rogalands Meieri, og ble utarbeidet for å sikre de ansattes lønns- og arbeidsvilkår ved overgang fra ansettelse i Trondheim kommune til det utskilte Trondheim Trafikkselskap AS. Den opprinnelige protokollen som ble inngått i 1985 ble erstattet av en ny avtale 9. desember 1991 som videreførte mye av 1985-protokollen, men som fikk inn en ny bestemmelsen om varighet og som dessuten hadde en oppsigelsesklausul. Avtalen ble i henhold til denne klausul senere sagt opp fordi Trondheim kommune ikke lenger hadde økonomi til å videreføre kommunale vilkår etter at selskapet var blitt privatisert.

Spørsmålet om tariffavtalen utenfor de lovbestemte tilfeller har ettervirkninger, beror på tariffavtalen selv og må avgjøres basert på en fortolkning av tariffavtalen.

Høyesterett var i tvil om protokollen kunne regnes som en tariffavtale i arbeidstvistlovens § 1 nr. 8's forstand. Trondheim kommune var part i avtalen, men formelt sett ikke arbeidsgiver, men nettopp fordi kommunen eide trafikkselskapet fullt ut og hadde «avgjørende innflytelse» i det, var tariffavtalespørsmålet «tvilsomt». Høyesterett fant det etter omstendighetene «ikke nødvendig å ta stilling til om det i slike situasjoner kan være grunnlag for en utvidet forståelse av arbeidsgiverbegrepet i arbeidstvistlovens § 1 nr. 8». Høyesterett la i den forbindelse vekt på at «sterke praktiske hensyn tilsier» at saken i samsvar med begge parters påstand får sin avgjørelse ved de ordinære domstoler. Hadde Høyesterett kommet til at avtalen var en tariffavtale, måtte saken avvises og tas opp på nytt for Arbeidsretten.

Ved behandlingen av spørsmålet om kommunen hadde rett til å si opp avtalen gjennomfører Høyesterett en avtalefortolkning som på mange måter minner om den Høyesterett gjorde i Rogalandsmeieri-saken. Høyesterett tar utgangspunkt i omstendighetene rundt avtaleinngåelsen, legger vekt på avtalens ordlyd og kommer til at den sammenholdt med Trondheim kommunes svake økonomi, ga grunn for oppsigelse.

9. Sammenfatning

Ufravikelighetsmekanismen ble etablert for å sikre at tariffavtalens vilkår faktisk og rettslig ble etterlevet.

Arbeidstvistlovens regler om ettervirkning gjelder bare i visse lovbestemte situasjoner og tar i en begrenset periode sikte på å sørge for avtalekontinuitet, nemlig under den tvungne meklingen. Spørsmålet om tariffavtalen utenfor de lovbestemte tilfeller har ettervirkninger, beror på tariffavtalen selv og må avgjøres basert på en fortolkning av tariffavtalen. I de aller fleste tilfeller finner partene det praktisk å la tariffavtalen virke i avtaleløse perioder, men arbeidstvistlovens forarbeider, og tariffpartenes- og Arbeidsrettens praksis, viser at ettervirkning ikke er en automatisk konsekvens av tariffavtaleinngåelse; en tariffavtale kan sies opp til bortfall med den følge at «arbeider og arbeidsgiver står helt fritt under avsluttelsen av arbeidsavtalerne…». Hovedavtalens regler om særavtaler er et særlig tydelig og typisk utslag av dette, og bygger på at særavtaler helt kan falle bort. I slike tilfeller vil de individuelle arbeidsforhold som utgangspunkt, måtte finne sin regulering utelukkende i overordnede tariffavtaler. Det er derfor ikke tvil om at tariffavtaleovergang eller tariffavtalebortfall kan føre til dårligere lønns- og arbeidsvilkår for den enkelte ansatte.

Høyesterett har i Grefsenhjemmet-saken ikke bygget på disse prinsippene, men i stedet antatt at tariffavtalens individuelle virkning representerer et eget «dobbelt grunnlag», frikoblet fra tariffavtalen selv.

Det forhold at tariffavtalen inngår som ufravikelige vilkår i det enkelte, individuelle arbeidsforhold endrer ikke dette. Ufravikelighetsmekanismen ble etablert for å sikre at tariffavtalens vilkår faktisk og rettslig ble etterlevet. At arbeidsavtalen var fritt oppsigelig sammenholdt med rik tilgang på ledig arbeidskraft, gjorde det nødvendig å etablere begrensninger i adgangen til å avtale avvikende reguleringer på individnivå. Ufravikelighetsmekanismen tok ikke sikte på å skape varige individuelle virkninger, men hadde til hensikt å skape symmetri mellom det kollektivt- og individuelt avtalte.

Høyesterett har ikke vært seg bevisst at arbeidsavtalene var fritt oppsigelige da disse fundamentale tariffrettslige prinsippene ble etablert, og at beskyttelsen av arbeidstakeren derfor ble sikret gjennom nettopp tariffavtalen og dens virkninger, og ikke av den individuelle arbeidsavtalen.

Høyesterett har i Rogalandsmeieri-saken bygget på disse prinsippene. Gjennom fortolkning av tariffavtalen tok Høyesterett konkret stilling til om tariffavtalens regler om sikring av ansatte ved sammenslåinger av meierier, skulle gjelde også etter tariffavtalens utløp. Høyesterett har i Grefsenhjemmet-saken ikke bygget på disse prinsippene, men i stedet antatt at tariffavtalens individuelle virkning representerer et eget «dobbelt grunnlag», frikoblet fra tariffavtalen selv. Artikkelen har vist at Høyesterett i saken har bygget på en utilstrekkelig gjennomgang av de sentrale rettskildene. Høyesterett hverken viser til eller drøfter Voldgiftkomiteens beskrivelse av konsekvensene av å si opp en tariffavtale til bortfall. Retten redegjør ikke for tariffpartenes praksis knyttet til tariffavtaleovergang og oppsigelse av tariffavtaler til bortfall. Retten hverken redegjør for eller drøfter betydningen av Hovedavtalens regler om særavtaler. Når Grefsenhjemmet-saken nettopp gjaldt bortfall av en særavtale ved tariffavtaleovergang, er det vanskelig å se at Høyesterett har hatt det fulle bildet da dommen ble skrevet. Det samme gjelder det forhold at Høyesterett ikke har sett hvilken sammenheng de sentrale dommene fra Arbeidsretten fra 1926 og 1928 inngår i og har ikke tillagt disse «noen større selvstendig vekt». Endelig har artikkelen vist at Høyesterett ikke har vært seg bevisst at arbeidsavtalene var fritt oppsigelige da disse fundamentale tariffrettslige prinsippene ble etablert, og at beskyttelsen av arbeidstakeren derfor ble sikret gjennom nettopp tariffavtalen og dens virkninger, og ikke av den individuelle arbeidsavtalen. Konsekvensen av dette forhold er at Høyesterett i angivelsen av de reelle hensyn underspiller tariffavtalens betydning og knytter arbeidstakervernet til den individuelle kontrakten, og ikke til den kollektive kraften i å kreve tariffavtaleregulering.