Kommentar til Høyesteretts dom i Skanska-saken

Høyesteretts dom den 28. februar 2019 i Skanska-saken (HR-2019-424-A) om ansiennitet får betydning for oppsigelsesvernet etter tariffavtale. Ansiennitetprinsippet er ikke automatisk en hovedregel, men alltid et startpunkt når en bedrift velger hvem som skal sies opp. Visse situasjoner vil kreve mer dokumentasjon av arbeidsgiver og Høyesteretts tolkning av Hovedavtalen vil få betydning for Arbeidsrettens tolkning.

Høyesterett konkluderte i Skanska-dommen med at det såkalte «ansiennitetsprinsippet» ikke kan anses å være en «hovedregel» i utvelgelsesprosesser ved oppsigelse; ansiennitet er bare utgangspunktet for vurderingene, og ett av flere kriterier som kan vektlegges for å gjøre en saklig utvelgelse. Det kan heller ikke utledes en generelt formulert terskel for å kunne fravike ansiennitet. I saken fikk Skanska medhold i at lagmannsrettens anvendelse av ansiennitetsregelen i Hovedavtalen var uriktig, men oppsigelsene ble likevel kjent ugyldige på grunn av saksbehandlingsfeil. Dommen gir viktige avklaringer om betydningen av ansiennitet i forhold til andre utvelgelseskriterier ved nedbemanning, og om hvilke krav som stilles til saksbehandlingen i en nedbemanningsprosess.

Innledning

Den 28. februar 2019 avsa Høyesterett dom i Skanska-saken (HR-2019-424-A).

Saken gjaldt gyldigheten av oppsigelser av seks fagarbeidere som ledd i en nedbemanning. Hovedspørsmålet i saken var hvilken vekt arbeidsgiveren ved utvelgelse av hvem som skal sies opp, må legge på arbeidstakernes ansiennitet. Høyesterett vurderte betydningen av ansiennitet både etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og Hovedavtalen LO-NHO § 8-2 (heretter bare kalt Hovedavtalen).

Høyesterett kom enstemmig til at ansiennitetsprinsippet etter Hovedavtalen ikke kan betegnes som en hovedregel, men kun som et utgangspunkt ved utvelgelsen. Dommen slår fast at det etter omstendighetene var saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet var vesentlige. Skanska hadde med andre ord bygget på en korrekt vurdering av ansiennitetens betydning ved utvelgelsen av overtallige. Saksbehandlingen ble likevel ansett så mangelfull at oppsigelsene ble kjent ugyldige.

Denne mye omtalte saken er viktig i relasjon til tariffbundne virksomheters fravikelse av ansiennitet i en nedbemanningsprosess. Dommen presiserer også kravene til dokumentasjon av de vurderinger som gjøres i en slik prosess.

Dommen er en viktig påminnelse om viktigheten av en god saksbehandling og dokumentasjon i en nedbemanningsprosess

Om saken

Kort om de faktiske forhold i saken

Bakgrunnen for saken var at Skanska Norge AS, som er et stort entreprenørselskap, gjennomførte en nedbemanning i 2016 på grunn av sviktende ordretilgang. Skanska sysselsatte omkring 4000 ansatte og skulle redusere arbeidsstokken med rundt 100 ansatte. Om lag halvparten av de 100 ble oppsagt, derunder de seks fagarbeiderne som saken gjelder.

Skanska hadde i nedbemanningen fraveket ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelsen av hvem som skulle sies opp. I stedet hadde de i vurderingen lagt vekt på kompetanse og faglig dyktighet.

De seks arbeidstakerne som var parter i saken for Høyesterett, var henholdsvis forskalingssnekkere og anleggsmaskinførere. De hadde ansiennitet som varierte mellom fem og et halvt år og elleve år.

Disse arbeidstakerne reiste søksmål for Oslo tingrett med krav om at oppsigelsene skulle kjennes ugyldige og at de skulle tilkjennes erstatning. I februar 2017 frifant tingretten Skanska. Dommen ble anket til Borgarting lagmannsrett, hvor oppsigelsene ble kjent ugyldige og hver av arbeidstakerne ble tilkjent erstatning på kr. 50 000.

Skanska anket til Høyesterett og gjorde gjeldende at lagmannsrettens rettsanvendelse var uriktig. For Høyesterett opptrådte Næringslivets handelsorganisasjon (NHO) som partshjelper for Skanska, mens Landsorganisasjonen i Norge (LO) var partshjelper for de oppsagte arbeidstakerne.

I forkant av hovedforhandlingen i Høyesterett anla LO sak mot NHO for Arbeidsretten om forståelsen av Hovedavtalen (LO-NHO 2014–2017) § 8-2. Saken ble forlikt ved signering av protokoll mellom LO og NHO 31. oktober 2018, som presiserte disse parters forståelse av hovedavtalebestemmelsen.

Spørsmålene for Høyesterett

For Høyesterett var partene enige om at Skanska hadde anledning til å nedbemanne. Videre var det enighet om at utvelgelseskretsen var fagarbeidere i de to enhetene i anleggsdivisjonen. Partene var imidlertid uenige om hvem som innenfor denne kretsen skulle sies opp.

Spørsmålene for Høyesterett var

• om lagmannsretten hadde anvendt en uriktig norm for så vidt gjaldt kravet til saklig grunn / saklig utvelgelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og ansiennitetens betydning etter Hovedavtalen § 8-2, når ansiennitet ble ansett som hovedregelen. Herunder var det uenighet om hvilken vekt arbeidsgiver må legge på arbeidstakerens ansiennitet, nærmere bestemt:
• om arbeidsgiver må påvise klare kompetanseforskjeller eller andre tungtveiende grunner for å kunne fravike ansiennitet
• betydningen av lokal enighet med hovedtillitsvalgt
• om det var en rettsanvendelsesfeil at lagmannsretten ikke vurderte og tok stilling til om saksbehandlingsfeil hadde hatt betydning for de enkelte oppsigelsenes gyldighet

Høyesteretts vurderinger – betydningen av ansiennitet

Arbeidsmiljøloven – hvilke rammer setter denne for fravikelse av ansiennitet?

Høyesterett starter med å ta utgangspunkt i arbeidsmiljøloven § 15-7 (1) hvor det følger at oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold må være «saklig begrunnet». Høyesterett presiserer at dette også innebærer at selve utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse må være saklig. Det er ikke nytt, men Høyesterett oppsummerer at saklighetskravet både knytter seg til om nedbemanning kan skje, omfanget av en nedbemanning, valg av utvalgskrets og selve utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse (saklig valg), jf. dommens avsnitt 30.

Høyesterett slår videre fast at ansiennitet utvilsomt vil være et saklig kriterium, samtidig som det er klart at arbeidsgiver også vil kunne basere utvelgelsen på andre kriterier, for eksempel den enkeltes kvalifikasjoner, faglige dyktighet og kompetanse. Retten viser i den forbindelse til Høyesteretts dom i Hillesland-saken inntatt i Rt. 1986 s. 879. Sosiale og andre hensyn som knytter seg til den enkelte arbeidstakeren, må også trekkes inn før oppsigelse. Det presiseres at saklighetsvurderingen alltid må gjøres konkret.

Dette innebærer at det ikke følger noe «ansiennitetsprinsipp» direkte av arbeidsmiljøloven, dvs. en definert plikt til å følge ansiennitet ved nedbemanning. For virksomheter som ikke er bundet av tariffavtale, vil dermed ansiennitet være et lovlig kriterium, men ikke et kriterium arbeidsgiver er tvunget til å vektlegge.

At virksomheter som er ubundet av tariffavtale, ikke plikter å vektlegge ansiennitet ved nedbemanninger, er lagt til grunn i tidligere høyesterettspraksis, jf. Rt. 2011 s. 609 (SAS) og HR-2017-1943-A (CHC Helikopter Service). Høyesterett bekrefter dermed i Skanska-dommen det som allerede følger av tidligere rettspraksis.

Til tross for at ansiennitet ikke er noe tvunget kriterium etter arbeidsmiljøloven § 15-7, er det ikke gitt at arbeidsgiver får medhold i at oppsigelsen er saklig dersom ansiennitet overhodet ikke er vektlagt. Dersom arbeidstakeren har lang ansiennitet, kan det være risiko for at utvelgelsen ikke er saklig, selvsagt avhengig av de øvrige kriterier som gjør seg gjeldende. I Rt. 2011 s. 609 ble muligheten for alderspensjon, hvilket ville redusere de negative konsekvensene av oppsigelsene, ansett som en tilstrekkelig begrunnelse for å fravike ansiennitetsrekkefølgen.

Ansiennitet vil også kunne inngå i vurderingen av sosiale og andre hensyn som knytter seg til den enkelte arbeidstakeren (interesseavveiningen), og som Høyesterett bekrefter at alltid må trekkes inn før oppsigelse finner sted (avsnitt 34).

Tolkning av Hovedavtalen § 8-2 og betydningen av forliket mellom partene

Skanska var en tariffbunden virksomhet og bundet av de begrensninger som fulgte av Hovedavtalen.

Høyesterett starter med å vise til og høyesterettspraksis som bekrefter at Arbeidsretten har eksklusiv kompetanse til å avgjøre tvister mellom partene om forståelsen av tariffavtaler. I mangel på avgjørelse fra Arbeidsretten må de alminnelige domstolene tolke tariffavtalen på den måten og etter de prinsipper Arbeidsretten gjør. Det betyr at ordlyden er sentral. Også forliket må fortolkes etter de samme prinsippene som Hovedavtalen.

Den relevante bestemmelsen i Hovedavtalen § 8-2 lyder slik: «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkninger/omlegging kan ansiennitet fravikes når det foreligger saklig grunn.»

Ved forliket mellom LO og NHO i oktober 2018 var partene enige om at ansiennitet var utgangspunktet ved utvelgelsen, noe som innebar at tjenestetiden skulle tas i betraktning ved vurderingen av hvem som skal gis oppsigelse. Ansiennitet er dermed et pliktig moment som skal tas i betraktning ved utvelgelsen. Hvilken vekt dette skal tillegges i hver enkelt sak, beror på en totalbedømmelse av alle relevante forhold.

Ved at det i Hovedavtalen er slått fast at det er fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn, uttaler Høyesterett at prinsippet er gitt en særstilling som det ikke er gitt etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Hovedavtalen oppstiller likevel ikke noe krav om at ansiennitetsrekkefølgen skal føles ubetinget. Høyesterett uttaler videre at også tariffhistorikken og praksis fra Arbeidsretten støtter opp om denne forståelsen. Ingen av kildene gir dermed støtte for en særlig høy eller en generelt formulert terskel for å fravike ansiennitet.

Høyesterett tydeliggjør dermed at fravikelse av ansiennitetsrekkefølgen vil avhenge av de konkrete forholdene, og at det ikke på generell basis er snakk om en særlig høy terskel for fravikelse. Ansiennitet vil imidlertid etter tariffavtalen, i motsetning til arbeidsmiljøloven, være et tvunget moment som tariffbundne virksomheter må ta i betraktning.

Ansiennitet vil imidlertid etter tariffavtalen, i motsetning til arbeidsmiljøloven, være et tvunget moment som tariffbundne virksomheter må ta i betraktning.

«Ansiennitetsprinsippet» er ingen hovedregel

Høyesterett konkluderer i avsnitt 61 og 62 med at Hovedavtalen tilsier at utvelgelsen må bero på en «totalbedømmelse» av ansiennitetens og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Det presiseres at vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov.

Det såkalte «ansiennitetsprinsippet» vil imidlertid ikke kunne kategoriseres som en hovedregel: «Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en ‘hovedregel’. Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for. Jeg vil derfor unngå å bruke begrepet her, slik også NHO og LO gjorde i forliket høsten 2018.» (avsnitt 62).

Med denne uttalelsen tar Høyesterett avstand fra den norm som var lagt til grunn av lagmannsretten i Skanska-saken. Det vil fortsatt være snakk om å «fravike» en ansiennitetsrekkefølge, men en særlig høy eller generelt formulert terskel for å gjøre det er det ikke tale om. Det er mer nærliggende å snakke om et utgangspunkt som innebærer at utvelgelsesprosessens startpunkt er ansiennitet, og at det må vises til en begrunnelse for å fravike dette utgangspunktet. Ansiennitetens vekt vil imidlertid avhenge av den konkrete situasjonen og de faktiske forhold i den enkelte sak.

Enighet mellom partene må tillegges stor vekt i saklighetsvurderingen

Det var oppnådd enighet lokalt mellom Skanska og den hovedtillitsvalgte om at Skanska kunne vektlegge kompetanse og faglig dyktighet i totalbedømmelsen ved utvelgelsen. Høyesterett uttaler at en slik enighet som et utgangspunkt må ligge innenfor det spillerommet arbeidsgiver er gitt etter arbeidsmiljøloven og Hovedavtalen. Det var ikke avklart med den hovedtillitsvalgte hvilken vekt hensynene skulle gis. Høyesterett fastslår imidlertid at enighet mellom bedrift og tillitsvalgte vil være et tungtveiende moment. Rettens vurderinger på dette punktet faller inn i en klar tradisjon for at domstolene skal vise tilbakeholdenhet med å overprøve partsenighet knyttet til gjennomføring av nedbemanningsprosesser. Høyesterett viser i avsnitt 66 til flere tidligere dommer fra både Høyesterett selv og Arbeidsretten knyttet til den vekt som skal legges på slik enighet.

Skanska hadde en korrekt vurdering av ansiennitetens betydning, men saksbehandlingen ble likevel ansett så mangelfull at oppsigelsene ble kjent ugyldige

Tilsidesettelse av lagmannsrettens rettsanvendelse

Etter dette konkluderte Høyesterett med at lagmannsretten hadde lagt for stor vekt på «ansiennitetsprinsippet» etter Hovedavtalen når den kom til at det kreves «klar forskjell» i dyktighet og erfaring før ansiennitet kan fravikes. Det var tilsvarende uriktig når lagmannsretten hadde bygget på at «ansiennitetsprinsippet» er en «hovedregel» som det skal vurderes unntak fra.

Høyesterett utelukker ikke at vesentlige kompetanseforskjeller i visse tilfeller må kreves for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Dette forutsetter imidlertid typisk relativt betydelige ansiennitetsforskjeller i den oppsagtes favør. Med bakgrunn i de forholdsvis betydelige ansiennitetsforskjeller det var i Skanska og Høyesteretts øvrige uttalelser, må det antas at terskelen er forholdsvis høy for at ansiennitet skal få en slik særlig vekt.

Det kreves dermed ikke uten videre vesensforskjeller i kompetanse for å fravike ansiennitet. Det må gjøres en konkret vurdering, og vekten av ansienniteten vil være relativ, for eksempel i en situasjon beskrevet av Høyesterett ovenfor.

Er det riktig å tale om et «ansiennitetsprinsipp»?

I mange sammenhenger, også i Høyesteretts dom i Skanska-saken, brukes betegnelsen «ansiennitetsprinsipp». Det er imidlertid god grunn til å være varsom med en slik språkbruk. Uttrykket «prinsipp» kan gi inntrykk av å være en klar regel, gjerne med et forholdsvis fast innhold. Høyesteretts dom i Skanska-saken er et godt uttrykk for at vi snarere har med ett av flere «momenter» ved en saklighetsvurdering å gjøre. Etter arbeidsmiljøloven er det klart ikke grunnlag for å tale om noe «ansiennitetsprinsipp». Med bakgrunn i de presiseringer Høyesterett foretar i Skanska-saken, fremstår det som misvisende å snakke om noe «prinsipp» etter Hovedavtalen også. Vi har å gjøre med ansiennitet som ett av flere momenter som kan inngå i en saklighetsvurdering, og at det reelle spørsmål er hvilken vekt dette momentet skal ha i den enkelte sak.

Høyesterett klargjør at det kan være saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet er vesentlige.

Høyesteretts vurderinger – saksbehandlingen

Generelle bemerkninger

Høyesterett slår fast at arbeidsgiver må gjennomføre «en forsvarlig, og for domstolene etterprøvbar, saksbehandling som grunnlag for utvelgelse til oppsigelse ved nedbemanning» (avsnitt 76). Med henvisning til tidligere høyesterettspraksis og Arbeidsrettens praksis, slår retten videre fast at dette gjelder både etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og etter Hovedavtalen § 8-2.

Saksbehandlingen hadde foregått slik at informasjonsinnhenting ble igangsatt før kriteriene for utvelgelsen var klar. Det ble også bedt om innspill om arbeidstakere som var svake eller lite anvendelige. Det ble deretter laget lister over disse arbeidstakerne. Flere av dem ble etter hvert tatt ut. Det var ikke godtgjort at andre ble tatt inn på listene for ny vurdering. Det var da kun et lite mindretall av fagarbeiderne som var gjenstand for en reell vurdering.

Etter lagmannsrettens bevisbedømmelse la Høyesterett til grunn at det bare ble gjort en reell vurdering av et lite mindretall innenfor utvalgskretsen, og at vurderingen følgelig var «for smal og ufullstendig å bygge oppsigelsene på» fordi domstolenes etterprøving av sakligheten ikke vil kunne skje på en betryggende måte (avsnitt 79).

Høyesterett oppstiller også en retningslinje ved graden av dokumentasjon som kreves ved bruk av skjønnsmessige kriterier for utvelgelsen: «Dess mer skjønnsmessige og subjektive kriteriene da er, dess bedre dokumentasjon må etter min mening kreves» (avsnitt 81). Høyesterett følger dermed opp tidligere lagmannsrettspraksis, jf. RG-2011-113 og LG-2018-7314.

Uavhengig av disse uttalelsene gjelder det generelt et krav til saksbehandlingen i oppsigelsessaker. Høyesteretts uttalelser i Skanska-dommen presiserer saksbehandlingsaspektet for de spørsmål som var aktuelle i denne saken. Det ble presisert at det stilles særlige krav til dokumentasjon ved bruk av så skjønnsmessige kriterier som «realkompetanse» og underkriterier som «kreativitet», «selvstendighet» og «omdømme» (avsnitt 80).

Prinsipielt kan disse uttalelsene fremstå som logiske. Det er imidlertid usikkert hvor langt de rekker. I sin strengeste form kan uttalelsene fremstå som strenge for det virkelige liv. Man kan forstå at lagmannsretten og Høyesterett har festet seg ved deler av saksbehandlingen i Skanska, slik det var lagt til grunn i lagmannsrettens dom. Det er ikke noe nytt eller oppsiktsvekkende i at en slik saksbehandling kunne medføre at oppsigelsene ble underkjent. En del av de vurderingskriterier som Høyesterett nevner i generelle vendinger, f.eks. «realkompetanse» og «selvstendighet», er vanskelig å «dokumentere» i objektiv forstand. Slike vurderingskriterier vil ofte bero på en eller flere personers vurderinger. En god saksbehandling vil typisk bestå i å innhente informasjon/synspunkter og eventuell underliggende dokumentasjon hvis slik finnes, og dernest systematisere/fremstille dette i et egnet format. Det er heller ikke gitt at det foreligger egnet skriftlig dokumentasjon, jf. til illustrasjon uttalelse fra mindretallet i LG-2018-7314. Høyesteretts dom i Skanska-saken synes generelt ikke å stille nye og strengere krav enn det det som er nevnt ovenfor om krav til dokumentasjon og saksbehandling.

Høyesteretts tolkning av Hovedavtalen vil også få betydning for Arbeidsrettens tolkning av tilsvarende tariffavtaler.

Saksbehandlingsfeil fører ikke automatisk til ugyldighet

Høyesterett er ikke enig i Skanskas anførsel om at det var feil av lagmannsretten ikke å vurdere om saksbehandlingsfeilen hadde hatt betydning for resultatet. Begrunnelsen for dette er at fundamentet for domstolskontrollen hadde sviktet i saken, og at det derfor ikke var mulig for domstolene å gjennomføre en individuell, konkret totalbedømmelse av sakligheten på arbeidsgivers vegne. Situasjonen ville være en annen dersom det ikke hadde foreligget en slik fundamental svikt.

Det er dermed fortsatt slik at en saksbehandlingsfeil ikke automatisk fører til ugyldighet. Men i Skanska-saken ble saksbehandlingen oppfattet som så mangelfull at det ikke var aktuelt å vurdere om feilen hadde hatt betydning for resultatet. I denne henseende innebærer ikke dommen noen endring av rettstilstanden fra for eksempel Gresvig-dommen, Rt. 2015 s. 1332.

Avsluttende bemerkninger

Høyesteretts dom i Skanska-saken endrer ikke gjeldende rett, men kommer med viktige presiseringer og avklaringer i relasjon til ansiennitetens betydning og kravet til grundighet i saksbehandlingen. Dommen viderefører linjene som er trukket opp i tidligere rettspraksis.

Dommen har særlig betydning for oppsigelsesvernet etter tariffavtale. Her var det ansiennitetsbestemmelsen i Hovedavtalen LO-NHO som kom til anvendelse. En rekke andre hovedavtaler og øvrige tariffavtaler inneholder tilsvarende bestemmelser. Med forbehold om at forhandlingshistorikken kan gi særlige holdepunkter på andre tariffområder, vil Høyesteretts dom få betydning også utenfor LO–NHO-området.

Høyesteretts tolkning av Hovedavtalen vil også få betydning for Arbeidsrettens tolkning av tilsvarende tariffavtaler. Selv om Arbeidsretten ikke er underlagt Høyesterett ved sin tolkning av tariffavtaler, vil likevel tolkning av tariffavtaler fra Høyesterett veie tungt. Arbeidsrettens legitimitet ville undergraves om den legger til grunn helt andre normer enn det Høyesterett legger til grunn i saker som kommer for vår høyeste domstol. I slik måte kan dommen illustrere utfordringene med det dobbeltsporete system.

Høyesterett klargjør at det kan være saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet er vesentlige. Det er derfor ikke grunnlag for å anse det såkalte ansiennitetsprinsippet som en hovedregel, men snarere som et startpunkt i utvelgelsesprosessen. Det kan heller ikke utledes en generell formulert terskel for hvor mye som kreves for å fravike ansiennitet; vekten av ansienniteten vil variere etter de spesielle omstendighetene i hver enkelt sak.

For tariffbundne virksomheter blir dermed konsekvensen at utvelgelsen i en oppsigelsesprosess må starte med ansiennitet, før det deretter kan gjøres en kompetansevurdering. Selv om startpunktet er klart, vil det være en relativt fri vurdering der arbeidsgiver må ha en viss vurderingsfrihet når det gjelder hvilke behov virksomheten har fremover.

Dommen gir holdepunkter for å si at kravet til arbeidsgivers dokumentasjon er relativt, slik at også det må vurderes i forhold til den konkrete sak. I tilfeller hvor det er benyttet utpregede skjønnsmessige vurderingskriterier, vil kravet til dokumentasjon være skjerpet. Gode grunner tilsier imidlertid at dokumentasjonskravet også må vurderes på bakgrunn av hva som med rimelighet kan dokumenteres. Dommen er en viktig påminnelse om viktigheten av en god saksbehandling og dokumentasjon i en nedbemanningsprosess.