Kommentar til Høyesteretts dom om snøkrabbe

Høyesterett har med den såkalte snøkrabbedommen HR-2019-282-S langt på vei strafferettslig avklart at Norge kan regulere fangst i havet rundt Svalbard. Men Svalbardtraktaten kan fortsatt prøves i sivile søksmål. Bak konflikten om krabber ligger retten til olje- og mineralutvinning.

Høyesterett avsa 14. februar dom i snøkrabbesaken. Saken ble behandlet i storkammer med 11 dommere. Høyesterett skulle ta stilling til straff for fangst av snøkrabbe i havområdene rundt Svalbard, men avviste å ta stilling til om Svalbardtraktaten kommer til anvendelse i havet rundt Svalbard. Bak konflikten om rett til fangst og fiske ligger også retten til olje- og mineralressursene under havbunnen.

De strafferettslige sidene ved Norges suverene rettigheter til å regulere og håndheve bestemmelser på sokkel og sone også rundt Svalbard, synes for det meste avklart med HR-2019-282-S etter en serie andre dommer på feltet. Andre stater og deres borgere og selskaper kan ikke ensidig ta seg til rette selv om de mener at reguleringene og håndhevelsen av disse er i strid med traktaten.

Det synes imidlertid fortsatt langt fram til en folkerettslig avklaring av Svalbardtraktatens anvendelse i havområdene. Et mulig neste trekk kan være at norske reguleringer for sokkel og sone rundt Svalbard blir prøvet i et sivilt søksmål. Storkammeret har i denne saken nærmest gitt en anvisning på hvordan det kan gjøres.

Spørsmålet for Høyesterett: Fangst av snøkrabbe på sokkel og i sone rundt Svalbard

Saken gjaldt spørsmål om straff for fangst av snøkrabbe på kontinentalsokkelen utenfor Svalbard. Det underliggende spørsmålet om Svalbardtraktaten av 9. februar 1920 får anvendelse i havområdene rundt Svalbard, tok Høyesterett imidlertid ikke stilling til denne gangen heller.

HR-2019-282-S bekrefter at Norge har suverene rettigheter til å regulere.

Snøkrabbe er en ny art i Barentshavet. Den ble første gang registrert av russiske forskere i 1996, men har siden spredt seg raskt og er nå observert rundt selve Svalbard. Kommersiell fangst ble påbegynt i 2013, og i en forskrift Nærings- og fiskeridepartementet av 19. desember 2014 (nr. 1836) ble fangst av snøkrabbe forbudt i norsk farvann og på norsk kontinentalsokkel. Etter forskriften § 2 kan det imidlertid gis dispensasjon hvis visse vilkår er oppfylt. Blant annet kan det gis dispensasjon til norske statsborgere eller personer likestilt med norske borgere.

De tiltalte i denne saken var et latvisk rederi og den russiske kapteinen på skipet SENATOR, som ble oppbrakt av Kystvakten på Sentralbanken, som ligger i den 200 mils fiskevernsonen rundt Svalbard og på norsk kontinentalsokkel. Skipet hadde ikke søkt om dispensasjon fra snøkrabbeforskriften, men påberopte seg en tillatelse fra EU gitt av latviske myndigheter.

Om Svalbardtraktaten gjelder i havet rundt Svalbard

Det har i mange år stått strid om hvorvidt Svalbardtraktaten får anvendelse i havområdene rundt Svalbard. I denne forbindelse viser vi til vår bok Innføring i folkerett s. 164 flg. Se også Ulfstein: The Svalbard Treaty 1995 s. 421–446.

Det norske standpunktet er at traktaten ikke gjelder utenfor territorialgrensen på 12 nautiske mil, og at kontinentalsokkelen og 200 mils-sonen rundt Svalbard er undergitt norsk regulering uten begrensningene om likebehandling og beskatning som følger av traktaten. Dette standpunktet har flere land protestert mot – de hevder at traktatens bestemmelser også må gjelde i havområdene og på kontinentalsokkelen rundt Svalbard. Vi går ikke nærmere inn på begrunnelsene for de ulike standpunktene her. Det er uansett klart at Norge har både lovgivnings- og håndhevingsmyndighet som følge av suvereniteten over Svalbard. Spørsmålet er dermed bare om traktatens bestemmelser legger bånd på Norges myndighetsutøvelse.

Høyesterett avgrenser diskusjonen

De tiltalte ble dømt både i Øst-Finnmark tingrett (dom 22. juni 2017) og i Hålogaland lagmannsrett (dom 7. februar 2018). I forbindelse med anken til Høyesterett ble det besluttet at saken skulle behandles i storkammer. Det ble også truffet følgende vedtak om avgrensning av saken:

«Forhandlingene i Høyesterett (...) avgrenses til å gjelde spørsmålene om snøkrabben er en sedentær art slik at Norge har en eksklusiv rett til å utnytte den, jf. havrettskonvensjonen artikkel 77, samt om fangst av snøkrabbe på norsk kontinentalsokkel uten at fartøyet innehar gyldig dispensasjon fra forbudet, er straffbart uavhengig av om Svalbardtraktaten gjelder i det aktuelle området, og uavhengig av om forskrift om forbud mot fangst av snøkrabbe § 2, eller praktiseringen av denne, strider mot likebehandlingsprinsippet. Behandlingen av spørsmålet om Svalbardtraktatens geografiske virkeområde utstår til det eventuelt blir behov for å ta stilling til det.»

Høyesterett avgrenset dermed mot det grunnleggende hovedspørsmålet om Svalbardtraktatens anvendelse. Til syvende og sist er dette et spørsmål som må avgjøres på det folkerettslige plan, enten ved enighet mellom de impliserte statene eller ved en folkerettslig bindende domsavgjørelse.

Mer grunnleggende er spørsmålet om rett til utnyttelse (..) av olje- og mineralressursene under havbunnen.

Viktigste spørsmål for Høyesterett: Sedentær og straffbart

1. Er snøkrabben en sedentær art? Det vil si om arten er avhengig av havbunnen for å bevege seg. I så fall er det folkerettens regler om kontinentalsokkelen som kommer til anvendelse, og kyststaten har en eksklusiv rett til utnyttelse av ressursene. Hvis den derimot ikke anses som en sedentær art, er det reglene om 200 mils økonomiske soner som får anvendelse. Her har kyststaten «suverene rettigheter», men med en forpliktelse til å dele av overskuddet med andre stater. Dessuten avgrenses den økonomiske sonen ved en maksimal bredde på 200 nautiske mil, mens kontinentalsokkelen kan gå ut over dette. I det østlige Barentshavet får dette praktisk betydning for det såkalte Smutthullet, som ligger mer enn 200 nautiske mil fra Svalbards grunnlinjer, men likevel er en del av sokkelen. Denne problemstillingen var imidlertid ikke aktuell i denne saken: Skipet ble oppbrakt innenfor fiskevernsonen ved Svalbard.
2. Var fangsten straffbar uavhengig av om Svalbardtraktaten får anvendelse? Skipet hadde ikke søkt om dispensasjon fra fangstforbudet. Rederiet og kapteinen anførte at siden dispensasjon bare kan gis til norske borgere, er denne i strid med Svalbardtraktaten – underforstått at det derfor ville være nytteløst å søke om dispensasjon.

Sedentærdebatt i Lov og Rett

Spørsmålet om snøkrabben etter havrettskonvensjonen skal anses som en sedentær art, er drøftet i to artikler i Lov og Rett. Eirik Bjørge har i Lov og Rett (2018) 57(5): 291-201 hevdet at krabben ikke er sedentær, mens Robin Churchill, Jan Sundet og Geir Ulfstein har kommet til motsatt konklusjon i Lov og Rett (2018) 57(8): 510-515.

Medaktor Tolle Stabell

I en særskilt kjennelse 9. januar 2019 hadde Høyesterett godkjent at assisterende regjeringsadvokat Tolle Stabell kunne være medaktor i saken.

Forsvarerne til de tiltalte hadde hevdet at Stabell ikke burde delta fordi han opptrer som advokat for staten i flere saker, og derfor ikke kan anses om objektiv i en straffesak hvor staten har betydelige interesser. Høyesterett konkluderte imidlertid med at «både allmennheten og partene [har], objektivt sett, rimelig grunn til å stole på at han vil opptre med den upartiskhet som kreves for å være aktor i saken».

Forsvarerne hevdet Tolle Stabell ikke burde delta.

Hovedpunktene i den enstemmige storkammerdom

Storkammerdommen er enstemmig og uten noen særvota. Alle dommere sluttet seg til førstvoterende dommer Berglunds votum.

Høyesterett slår for det første fast at snøkrabben er en sedentær art, og bygger dette på en ordfortolkning av havrettskonvensjonens artikkel 77 nr. 4. De tiltalte hadde gjort gjeldende at etter en normal språklig forståelse er en sedentær art en organisme som befinner seg på ett sted, den er ubevegelig. Snøkrabben er derimot i stand til å forflytte seg over ganske store avstander, noe den også uttrykkelig har bevist i Barentshavet de siste årene. Havrettskonvensjonens artikkel 77 nr. 4 omtaler imidlertid også organismer som «are unable to move except in constant physical contact with the seabed or the subsoil», som sedentære arter. Førstvoterende fant at denne beskrivelsen måtte legges til grunn uansett hvordan begrepet sedentær art er definert biologisk, eller hva som ellers er vanlig språklig forståelse.

Når det gjelder det andre spørsmålet, fastslår Høyesterett for det første at Svalbardtraktaten gir Norge rett til å forvalte naturressursene i det området som er omfattet av traktaten. For det andre fastslår de at traktatpartene er forpliktet til å rette seg etter reglene som innføres for å ivareta denne oppgaven. Snøkrabbeforskriften krever at alle som ønsker å fange snøkrabbe, må ha tillatelse. Fangst uten tillatelse er straffbart, uavhengig av nasjonalitet.

Førstvoterende går deretter over til å vurdere forholdet etter intern norsk strafferett, og viser til straffeloven § 167 om at den som utøver et yrke eller en virksomhet uten å ha nødvendig offentlig tillatelse eller autorisasjon, straffes med bot eller fengsel inntil seks måneder. Dette gjelder selv om avslaget lider av slike feil at det må anses ugyldig. Den som mener å være nektet en tillatelse med urette, henvises til å reise sivil sak for å få kjent vedtaket ugyldig. De tiltalte i denne saken hadde ikke søkt, og dermed heller ikke fått avslag. Førstvoterende påpekte imidlertid at et hypotetisk avslag ikke kan lede til en bedre rettsposisjon enn et faktisk avslag.

På dette grunnlaget konstateres det at dersom de tiltalte hadde vært norske, ville de blitt straffet for å ha fangstet uten gyldig dispensasjon. Det foreligger altså ingen forskjellsbehandling verken på grunnlag av Svalbardtraktaten, EMK eller alminnelig folkerett.

Vår vurdering av dommens betydning

Høyesterett var knapt i tvil om utfallet av de to spørsmålene.

En enstemmig storkammerdom vil i utgangspunktet ha stor rettskildemessig vekt. På den annen side er det ingen overraskende momenter i Høyesteretts argumentasjon og konklusjoner. Et lite poeng her er at Høyesterett nok en gang ved tolkingen av folkerettslige traktater tar utgangspunkt i Wienkonvensjonen av 1969 om traktatretten. Som Høyesterett selv påpeker, er denne ikke ratifisert av Norge, men det er lang praksis for at konvensjonens prinsipper anses som folkerettslig sedvanerett. I denne sammenhengen blir det likevel et paradoks: Hensynet til Wienkonvensjonens regler om traktattolking for tolking av Svalbardtraktaten, er en av grunnene til at Norge ikke har ratifisert Wienkonvensjonen.

I det andre hovedspørsmålet la Høyesterett ensidig vekt på at de tiltalte hadde fangstet uten tillatelse (dispensasjon). Deres anførsel om at det ville vært nytteløst å søke om tillatelse fordi forskriften utelukket at dette kunne gis til andre enn norske borgere, ble ansett uten betydning for straffespørsmålet. Om forskriften med dette må anses som folkerettsstridig, ble i denne sammenhengen ansett uten betydning, og Høyesterett går ikke inn på dette spørsmålet. Den som ønsker å fangste snøkrabbe på norsk sokkel, henvises til å søke om dispensasjon selv om det etter reglene vil være nytteløst å søke. Man må avvente avslaget, og så bringe avslaget inn for domstolene i en sivil sak. Dette må være regelen både for norske borgere og for utlendinger. Slik sett foreligger det ingen diskriminerende behandling. Men det er interessant at Høyesterett, på tross av at retten ikke skulle ta stilling til Svalbardtraktaten, følte behov for å slå fast at det ikke forelå en nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling, og dermed at traktaten uansett ikke var overtrådt. Dette er en fremgangsmåte Høyesterett har anvendt også i tidligere saker.

Dommens konsekvens – hva skjer videre?

Dommen får for så vidt ingen umiddelbare konsekvenser annet enn for de tiltalte, som fikk anken forkastet og lagmannsrettens straffedom opprettholdt. Det underliggende hovedspørsmålet – om Svalbardtraktatens eventuelle anvendelse på sokkel og sone rundt Svalbard – har ikke kommet nærmere en løsning. Det spørsmålet kan heller ikke løses ved en nasjonal rettsavgjørelse. Den norske regjeringens holdning til dette spørsmålet er klar. Det eneste overraskende ville vært om Høyesterett kom til en løsning som avvek fra den offisielle norske holdningen. Det problemet har Høyesterett enkelt manøvrert seg unna ved å avgrense saken før den ble tatt opp til ankebehandling.

Det er interessant at Høyesterett (...) følte behov for å slå fast at (...) traktaten uansett ikke var overtrådt.

Høyesterett: Norge har suverene rettigheter til å regulere

Det er nyttig, men ikke overraskende at Høyesterett slår fast at Norge har suverene rettigheter til å regulere og håndheve bestemmelser på sokkel og sone også rundt Svalbard, uansett spørsmålet om Svalbardtraktatens anvendelse. Andre stater og deres borgere og selskaper må forholde seg til slike reguleringer. De kan ikke ensidig ta seg til rette selv om de mener at reguleringene og håndhevelsen av disse er i strid med traktaten.

Det synes fortsatt like langt fram til en folkerettslig avklaring av det grunnleggende spørsmålet om Svalbardtraktatens anvendelse i havområdene. Da Island for en del år siden antydet at de ville bringe spørsmålet inn for Den internasjonale domstolen i Haag (ICJ), skjedde det ikke noe, og det er tvilsomt om denne saken er velegnet for et slikt saksanlegg.

Den norske fiskeriforvaltningen rundt Svalbard har stort sett vært vellykket. Likevel kan vi forvente nye konflikter i dette området. Spørsmålene om råderetten over ressursene i Barentshavet har ikke blitt mindre følsomme etter tilstrammingen av forholdet til Russland de siste årene. De strafferettslige sidene synes nå imidlertid for det meste avklart gjennom flere dommer av Høyesterett. Ikke minst gjør denne dommen det klart at man ikke straffefritt kan neglisjere norske reguleringer under påberopelse av at disse måtte være folkerettsstridige.

Svalbard-spørsmålet kan prøves i et sivilt søksmål

Et mulig neste trekk kan være at norske reguleringer for sokkel og sone rundt Svalbard prøves i et sivilt søksmål for norske domstoler. Storkammeret har i denne saken nærmest gitt en anvisning på en slik fremgangsmåte. I denne sammenhengen er det nok heller ikke tilfeldig at assisterende regjeringsadvokat Tolle Stabell ble oppnevnt som medaktor av Riksadvokaten i saken.

Rederier fra utlandet må søke dispensasjon fra fangstforbud

Dommen innebærer at også utenlandske båter og rederier blir henvist til å søke om dispensasjon fra fangstforbudet, og det selv om snøkrabbeforskriften slik den lyder nå, innebærer at dispensasjon ikke kan gis til utlendinger. Men forskriften er gitt med hjemmel i havressursloven (lov 6 juni 2008 nr. 37), og etter denne lovs § 6 gjelder den med de begrensningene som følger av internasjonale avtaler og folkeretten ellers. Det blir da opp til forvaltningsmyndighetene å ta stilling til om forskriften må tolkes innskrenkende i lys av Svalbardtraktatens mulige anvendelse. Og uansett innebærer ikke traktatens likebehandlingsregler at enhver som søker, skal ha rett til fangst. Gitt at snøkrabbefangsten må reguleres, må det anvendes noen kriterier som grunnlag for at noen får tillatelse og andre ikke. Hvis myndighetene vil unngå en mulig konflikt med traktaten, må man anvende noe annet enn nasjonalitet som kriterium for å gi dispensasjoner. Når det gjelder fiske i fiskevernsonen, har man løst dette med kvoteavtaler med andre land, og med kriteriet om at tillatelse er gitt til de som har utøvet tradisjonelt fiske i disse områdene. Sistnevnte kriterium blir imidlertid vanskelig å anvende på en art som først dukket opp i disse farvannene i 1996.

Neste trekk kan være at norske reguleringer for sokkel og sone rundt Svalbard prøves i et sivilt søksmål for norske domstoler.

Et av Jordens siste ingenmannsland – terra nullius

Svalbardtraktaten fyller 100 år i februar neste år. Det er god grunn til å feire.

Traktaten har, foruten å avklare suverenitetsspørsmålet for et av de siste ingenmannsland (terra nullius) på jordkloden, utvilsomt bidratt til ro og stabilitet i et ellers følsomt område – ikke minst under den kalde krigen. Men det er neppe grunn til å forvente at uenigheten om traktatens anvendelse for havområdene vil være avklart før feiringen.

Reguleringen av fangst og fiske er neppe det viktigste spørsmålet i denne sammenhengen. Mer grunnleggende er spørsmålet om rett til utnyttelse og ikke minst beskatning av olje- og mineralressursene under havbunnen. Det er særlig grunn til å minne om de miljømessige konsekvensene av eventuell fremtidig olje- og gassvirksomhet i dette sårbare området.