Retten til å bli glemt: Har mediene sletteplikt?
Spørsmålet om ytringsfrihet og trykkefrihet vs. "retten til å bli glemt" kom i 2021 på spissen i to saker for Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). I den ene saken kom EMD til at medier i visse tilfeller kan pålegges å slette eller redigere eldre pressearkiver på nett, og i den andre kom domstolen til at medier i visse tilfeller kan pålegges å avindeksere artikler slik at de ikke lenger er tilgjengelige for treff ved søk i søkemotorer - av hensyn til personvernet. Det er tvilsomt om det kan pålegges en liknende plikt etter norsk rett i dag, skriver Vidar Strømme og Mathilde Wilhelmsen i denne første saken i serien "Rett skal være rett".
Om forfatterne
Ytringsfrihet bør finne sted, som det heter i Grunnloven. Men ikke for enhver pris. I to nye dommer fra EMD i 2021 kom ytringsfrihet og trykkefrihet på spissen i to saker om personvern. EMD kom i saken Hurbain v. Belgia til at medier i visse tilfeller kan pålegges å slette eller redigere eldre pressearkiver på nett. I Biancardi v. Italia kom domstolen til at medier i visse tilfeller kan pålegges å avindeksere artikler slik at de ikke lenger er tilgjengelig for treff ved søk i søkemotorer.
I Hurbain var det den belgiske avisen Le Soir som ble pålagt å anonymisere en eldre artikkel i sitt onlinearkiv. Dommen er ikke rettskraftig, for saken skal nå behandles i storkammer. Innebærer dommene en potensiell styrking av den juridiske «retten til å bli glemt»? En slik rett gjelder allerede for søk i søkemotorer etter «Google-dommen» av EU-domstolen i 2013. I Biancardi v. Italia kom EMD til at en avis kunne pålegges å avindeksere en artikkel slik at den ikke dukket opp i søkemotorers søkeresultater. Dette er den første saken hvor EMD behandler et slikt krav.
Spørsmålene berører viktige aspekter av ytringsfriheten og den historiske verdien av pressens arkiver. Selv om både pålegg om å slette navn i arkivene og å avindeksere en artikkel var inngrep i ytringsfriheten, var dette ifølge EMD likevel i tråd med Den europeiske menneskerettskonvensjonens (EMK) artikkel 10 om ytringsfrihet. I begge sakene ble det lagt vekt på at saken var belastende for personen som var omtalt.
Den kommende storkammeravgjørelsen er derfor viktig. Fordi Hurbain ble påbegynt før Google-dommen var avsagt, kan det være den får et annet utfall i storkammer, skriver artikkelforfatterne.
Viktige rettskilder som behandles i artikkelen for å svare på spørsmålet om mediene har sletteplikt er Grunnloven, EMK, åndsverksloven og GDPR. Hurbain og Biancardi-dommene bygger videre på forholdene diskutert i Delfi AS v. Estland, Hannover v. Tyskland (nr. 2) og Axel Springer AG v. Tyskland, M.L. og W.W v. Tyskland. I tillegg kan rettskilder fra EU, herunder GDPR og EU-domstolens avgjørelse Google v. Spain, få betydning.
(Juridika Innsikts oppsummering)
1. Spørsmålene - for retten: Kan mediene pålegges å slette eller redigere eldre pressearkiver, eller avindeksere søkeresultater?
Kan mediene selv pålegges å slette eller redigere eldre pressearkiver på nett? Eventuelt avindeksere søkeresultater? Dette var spørsmålene i to nye dommer fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). Domstolen fant at pressen i noen tilfeller kan pålegges en slik plikt, av hensyn til personvernet. I denne artikkelen gjennomgår vi de rettslige utgangspunktene både i norsk rett og etter EMDs praksis. Etter vår oppfatning er det tvilsomt om det kan pålegges en liknende plikt etter norsk rett i dag.
Etter vår oppfatning er det tvilsomt om det kan pålegges en liknende plikt etter norsk rett i dag.
Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) avsa den 22. juni 2021 dom i saken Hurbain v. Belgia. I dommen aksepterte EMD at den belgiske avisen Le Soir kunne pålegges å anonymisere en eldre artikkel i sitt onlinearkiv, fordi artikkelen var blitt både belastende og uten betydning på grunn av tidsforløpet.
EMD la til grunn at pålegget om anonymisering var et inngrep i avisens ytringsfrihet, men at inngrepet var forenlig med Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 10 nr. 2, som inneholder vilkår for når et inngrep i ytringsfriheten kan anses rettmessig.
Dommen går tilsynelatende lenger enn tidligere rettspraksis fra EMD, og lenger enn EU-domstolens avgjørelse om søkemotorers plikt til å avindeksere søkeresultater. Avindeksering innebærer at søkemotoren fjerner sammenhengen mellom en person og enkelte søketreff på nett, slik at et gitt innhold ikke dukker opp i søkeresultatene. I tidligere avgjørelser skiller EMD mellom de som først har foretatt publisering, slik som mediene og søkemotorene. Fordi søkemotorer muliggjør en langt større spredning av informasjon enn tidligere, har domstolene ment at søkemotorer som Google kan pålegges en plikt til å foreta slik avindeksering.
Denne begrunnelsen slår ikke til på samme måte for medienes egne onlinearkiver, fordi det særlig er søkemotorene som muliggjør den effektive sammenkoplingen mellom en persons navn og all tilgjengelig informasjon om vedkommende. I tillegg kan en plikt til å slette eller anonymisere oppfattes som et sterkere inngrep i ytringsfriheten for medier enn for eksempelvis søkemotorer, fordi førstnevnte går direkte ut over den historiske krønike som slike arkiver er.
(...) en plikt til å slette eller anonymisere [kan] oppfattes som et sterkere inngrep i ytringsfriheten for medier enn for eksempelvis søkemotorer, fordi førstnevnte går direkte ut over den historiske krønike som slike arkiver er.
I dommen Biancardi v. Italia, avsagt 25. november 2021, var spørsmålet nettopp om en avis kunne pålegges å avindeksere søkeresultater i deres onlinearkiver, eller om dette ville stride mot ytringsfriheten i EMK artikkel 10. Avisen hadde publisert en artikkel om et slagsmål i en restaurant, som endte med at en person ble knivstukket. En av de omtalte ble straffeforfulgt etter hendelsen. Den omtalte, samt restauranten selv, henvendte seg til avisen med forespørsel om avisen kunne avindeksere søkeresultatet, slik at det ikke dukket opp i treff ved søk på deres navn. Avisen etterkom ikke etterspørselen før en viss tid hadde gått, og italienske domstoler fant derfor at de var erstatningsansvarlige for ikke å ha etterkommet forespørselen tidligere. Spørsmålet for EMD var om dette var et urettmessig inngrep i ytringsfriheten. EMD fant at inngrepet ikke utgjorde et brudd på EMK artikkel 10.
Medfører disse to sakene, Hurbain v. Belgia og Biancardi v. Italia, at mediene nå har fått en plikt til å anonymisere eller slette eldre artikler, eventuelt avindeksere dem slik at de ikke dukker opp i søkeresultater? Hva er i så fall den internrettslige hjemmelen for en slik plikt, og hvor langt rekker den? Hvordan skal mediene rent praktisk forholde seg til slike krav, hvis de blir fremsatt?
Ingen av dommene er rettskraftige enda. Det er allerede besluttet at Hurbain-saken skal behandles av EMD i storkammer, og det er ikke gitt at resultatet blir opprettholdt. Dommen i Biancardi v. Italia kan fortsatt klages inn til storkammer, og er derfor heller ikke endelig. Dommene gir likevel noen utgangspunkter for å besvare spørsmålene som er stilt. Vi vender tilbake til disse dommene etter en oversikt over de rettskildene som hittil har vært benyttet.
2. Det internasjonale rettskildebildet frem til Hurbain v. Belgia
Før Hurbain- og Biancardi-dommene forelå det ingen avgjørelse fra EMD som tillot inngrep i medienes egne onlinearkiver. EMD har imidlertid en rikholdig rettspraksis om avveiningen mellom retten til privatliv etter EMK artikkel 8, og ytringsfriheten etter EMK artikkel 10.
Før Hurbain- og Biancardi-dommene forelå det ingen avgjørelse fra EMD som tillot inngrep i medienes egne onlinearkiver.
2.1. EMDs generelle vern av privatliv og ytringsfrihet
I utgangspunktet er EMK artikkel 8 og 10 likeverdige rettigheter – det vil si at ingen av dem skal ha forrang foran den andre. EMD har blant annet i Delfi AS v. Estland § 139 uttalt at artikkel 8 og 10 fortjener lik respekt, og at utfallet av en klage ikke skal avhenge av om den er brakt inn av en publisist med påstand om brudd på artikkel 10, eller av en omtalt med påstand om brudd på artikkel 8. Skjønnsmarginen skal være lik i begge saker.
EMD har i en rekke saker utviklet kriterier for avveiningen mellom artikkel 8 og 10. I von Hannover v. Tyskland (nr. 2) og Axel Springer AG v. Tyskland, to storkammersaker med dom avsagt samme dag i 2014, pekte EMD særlig på de følgende: hvorvidt publiseringen har bidratt til en debatt av allmenn interesse, hvor kjent den omtalte personen er, den omtaltes tidligere atferd, innhold, form og konsekvenser av publikasjonen, og eventuelt under hvilke omstendigheter bildet ble tatt, dersom saken gjelder publisering av bilder. (§§ 108-113 og 89-15).
I utgangspunktet er EMK artikkel 8 og 10 likeverdige rettigheter – det vil si at ingen av dem skal ha forrang foran den andre.
I von Hannover v. Tyskland gjaldt spørsmålet om Tyskland hadde krenket EMK artikkel 8 ved at klageren, prinsesse Caroline av Monaco, ikke hadde fått fullt medhold i nasjonale domstoler. Nasjonale domstoler hadde forbudt fornyet publisering av visse nærgående bilder av henne, men ikke alle. EMD fant at det ikke var en krenkelse av artikkel 8 at domstolene hadde tillatt publisering av bildene, særlig fordi de kunne sies å bidra til en debatt av offentlig interesse. De nasjonale domstolene hadde vurdert relevante momenter i sine avgjørelser, og EMD fant ikke grunn til å overprøve disse vurderingene.
Axel Springer v. Tyskland var en sak «motsatt vei», hvor forlaget hevdet at artikkel 10 var krenket fordi artikler i avisen Bild var funnet ærekrenkende av nasjonale domstoler. Artiklene beskrev at en kjent skuespiller var blitt arrestert under oktoberfestivalen for besittelse av kokain, og viste bilder av skuespilleren. Nasjonale domstoler forbød ytterligere publisering av dette. Her fant EMD at artikkel 10 var krenket. Også i denne saken var det særlig det momentet at publiseringen kunne bidra til en debatt av offentlig interesse som var avgjørende. EMD la vekt på at skuespilleren hadde rollen som politimann i en populær TV-serie som blant annet dreide seg nettopp om narkotikasaker.
Også i nyere dommer viser EMD til sin grunnfestede praksis om at ytringsfriheten er en av de essensielle bærebjelkene i et demokratisk samfunn, at den også verner utsagn som «offend, shock or disturb», og at adgangen til å gjøre inngrep er snever, se for eksempel Axel Springer-saken § 78. EMD har også fastholdt at mediene nyter et særlig vern som «public watchdog», for eksempel i den samme dommen § 79.
2.2. EMDs tidligere praksis om anonymisering eller sletting
I M.L. og W.W v. Tyskland fra 2018, anførte klagerne at deres krav på privatliv etter EMK artikkel 8 var krenket. Klagerne var to halvbrødre som i 1991 ble dømt for drapet på en populær skuespiller. Saken ble behørig omtalt i tyske medier. I årene etter dommen leverte de flere gjenåpningsbegjæringer, og i løpet av saksgangen hadde de kontaktet pressen for å få oppmerksomhet om saken. Gjenåpningsbegjæringene nådde ikke frem. Klagerne fremmet senere krav om at tyske domstoler skulle påby ulike medier å anonymisere eldre artikler om rettssaken på nett, samt fjerne bilder av dem, noe som ikke ble tatt til følge. EMD fant at dette ikke utgjorde noen krenkelse av EMK artikkel 8. I denne konkrete saken ble det altså ikke lagt til grunn at mediene hadde plikt til å anonymisere eller slette.
EMD uttalte at det kan være ulike hensyn som gjør seg gjeldende for henholdsvis søkemotorer og en opprinnelig publisist, slik som et mediehus. En slik opprinnelig publisist utøver en aktivitet i kjernen av ytringsfriheten. En søkemotor har ikke et tilsvarende hovedformål. Formålet for en søkemotor er ikke å publisere selve det redaksjonelle stoffet, men å tilgjengeliggjøre informasjon med et økonomisk formål. Denne aktiviteten og sammenstillingen kan medføre at det skapes en profil på individer det søkes på, som går utover enkeltpubliseringer. Søkemotorer medfører at informasjon publisert av andre kan bli langt mer tilgjengelig, og at opplysninger kan sammenstilles på en mye mer effektiv måte. I denne vurderingen viste EMD blant annet til en avgjørelse mot Google i EU-domstolen som vi forklarer nedenfor. Ifølge EMD medfører medienes og søkemotorenes forskjellige formål og roller at balanseringen av de motstående hensyn kan bli forskjellig, avhengig av hvem kravet rettes mot.
EMD gikk deretter videre til å vurdere noen sentrale momenter i avveiningen mellom ytringsfriheten på den ene siden, og retten til privatliv på den andre. Også her var det momentene i von Hannover- og Axel Springer-sakene som var avgjørende, nemlig graden av bidrag til offentlig interesse, om de omtalte var kjent, artiklenes tema, tidligere atferd overfor media, samt artiklenes form og øvrige omstendigheter ved deres tilblivelse.
I det konkrete tilfellet hadde saken stor allmenn interesse på publiseringstidspunktet, og var i utgangspunktet rettmessig. Klagerne hadde selv vedlikeholdt oppmerksomheten ved sin egen opptreden overfor mediene senere. De kunne derfor ikke anses som rent private individer på det tidspunktet de fremsatte kravet om anonymisering. Bildene av klagerne var ikke av sensitiv karakter, de viste bare halvbrødrenes utseende på publiseringstidspunktet.
Som vanlig i slike saker viste EMD til statenes skjønnsmargin, og fant at de tyske domstolene hadde foretatt en dekkende vurdering av de hensynene som var relevante. EMD aksepterte derfor at mediene ikke var pålagt noen plikt til å anonymisere eller slette. Manglende sletting var altså ikke noen krenkelse av statens plikter etter EMK artikkel 8 om retten til privatliv.
2.3. «Retten til å bli glemt» etter EU- og EØS-retten
Mens EMD baserer sine avgjørelser på de generelle prinsippene i EMK artikkel 8 og 10, baserer EU-domstolen seg på til dels andre rettskilder. EMD ser imidlertid hen til EU-rettslige kilder, og i både Hurbain, Biancardi og M.L og W.W. er det redegjort også for EU-retten. Til nå er det heller ikke avsagt dommer om plikt til sletting eller anonymisering mot pressen etter EU-retten.
Til nå er det (...) ikke avsagt dommer om plikt til sletting eller anonymisering mot pressen etter EU-retten.
I EU-retten er «retten til å bli glemt» særlig forankret i personvernforordningen GDPR (General Data Protection Regulation) artikkel 17. Artikkel 17 gjelder «right to be forgotten», og regulerer plikten til å slette informasjon som ikke lenger er relevant. Etter personopplysningsloven § 1 gjelder forordningen med visse tilpasninger som norsk lov. Regelsettet skal altså også legges til grunn av norske domstoler. Etter GDPR artikkel 85 og personopplysningsloven § 3 gjelder imidlertid ikke denne retten til å bli glemt for behandling av personopplysninger for utelukkende journalistiske formål, for medier underlagt medieansvarsloven.
I sin dom av 13. mai 2014 i sak C-131/12, «Google-dommen», behandlet EU-domstolen spørsmålet om aktiviteten til selskaper som driver søkemotorer kunne klassifiseres som «data processing» som de var ansvarlige for etter det dagjeldende datalagringsdirektivet artikkel 2 b) og c). Saken hadde utspring i en rettssak som Google hadde anlagt i Spania, etter at det spanske datatilsynet hadde pålagt Google å avindeksere to artikler i avisen La Vanguardia. De inneholdt opplysninger om eldre tvangsauksjoner for mislighold av gjeld som kom opp når man søkte på personens navn. Den spanske domstolen forela tolkningsspørsmålet for EU-domstolen, som mente at Google var omfattet av datalagringsreglene. Etter dommen har søkemotorene innført rutiner for fjerning av søkeresultater som faller inn under retten til å bli glemt.
Google-dommen gjaldt ikke spørsmålet om avisen selv hadde noen plikt til å slette eller anonymisere sine artikler. Den spanske borgeren hadde også bedt sitt nasjonale datatilsyn om å pålegge avisen slik sletting og anonymisering. Datatilsynet gjorde ikke det, og temaet ble ikke gjenstand for videre tvist. I Google-dommens avsnitt 85 pekte likevel EU-domstolen på at opplysninger som er offentliggjort av rene journalistiske formål var unntatt fra disse pliktene i direktivet. Rettsstillingen kunne derfor bli forskjellig for en søkemotor og det mediet som opprinnelig hadde publisert.
Unntaket for journalistiske formål var tilsvarende det som nå finnes i GDPR.
3. Hurbain v. Belgia – EMD aksepterer anonymiseringsplikt for en avis
3.1. Flertallet
I Hurbain v. Belgia kom EMD til et annet resultat enn i tidligere avgjørelser. Dommen er avsagt under dissens, og vi redegjør først for flertallets begrunnelse.
I Hurbain v. Belgia kom EMD til et annet resultat enn i tidligere avgjørelser.
Artikkelen i Le Soir var fra 1994, og handlet om at klageren var ansvarlig for en trafikkulykke hvor en person omkom. Artikkelen var korrekt i sitt innhold, og da den ble publisert var innholdet lovlig og ikke i strid med vernet av privatlivets fred eller injurielovgivningen. Da avisen digitaliserte sine arkiver ble artikkelen publisert i et onlinearkiv, som var åpent tilgjengelig for alle på nett, også ved søk på klagers navn i søkemotorer. Klageren mente at han hadde en «rett til å bli glemt». Han anførte at han nå burde spares for at de som søkte på hans navn umiddelbart fikk opp informasjon om trafikkulykken som et slags digitalt strafferegister. Dette var de nasjonale domstolene enige i, og påla avisen med hjemmel i nasjonal lovgivning å anonymisere artikkelen. Avisen måtte erstatte klagerens navn med en «X» i avisens søkbare onlinearkiv.
For EMD hevdet avisen at dette var en krenkelse av vernet om ytringsfriheten etter EMK artikkel 10, men altså uten å få medhold i det.
Som i den tidligere avgjørelsen fra 2018, la EMD til grunn at et krav om anonymisering er et inngrep i ytringsfriheten, men at det ikke eksisterer noe absolutt vern for slike arkiver. Slike inngrep i ytringsfriheten innebærer at domstolene må være «particularly vigilant», men det må likevel foretas en avveining mellom ytringsfriheten og retten til privatliv. For den konkrete avveiningen viste EMD til de samme momentene som var benyttet i tidligere praksis.
I dommen legger EMD til grunn at allerede søkbare onlinearkiver representerer en større spredningsmulighet enn tradisjonelle trykte medier. Også i denne dommen ble det pekt på den utviklingen søkemotorer har medført – disse øker spredningen av informasjon vesentlig. I de tidligere dommene var dette et argument for å pålegge søkemotorene avindeksering. I Hurbain v. Belgia brukes det som et argument for anonymisering hos mediet, fordi det var dette som muliggjorde slik spredning via søkemotorene. Artikkelen hadde ligget søkbar og fritt tilgjengelig i arkivet fra 2008.
Ved spørsmål om inngrepet var forholdsmessig, pekte EMD på at den opprinnelige publiseringen hadde vært både korrekt og lovlig. EMD la også til grunn at pålegg om anonymisering av en eldre artikkel innebærer en risiko for en «chilling effect», ved at mediene kan motiveres til å unnlate publisering eller lagring av artikler som senere kan bli gjenstand for slike krav. Det vil dessuten være uheldig om frykten for slike senere krav påvirker utformingen av artikler, slik at informasjon uteblir. EMD aksepterte at krav om sletting eller anonymisering kan underminere integriteten til avisens arkiv, og at en slik integritet er en essensiell egenskap ved et arkiv.
EMD aksepterte at krav om sletting eller anonymisering kan underminere integriteten til avisens arkiv, og at en slik integritet er en essensiell egenskap ved et arkiv.
EMD la til grunn at identifiseringen av personen ikke lenger kunne bidra til en debatt av offentlig interesse, som er det første og viktigste momentet i den etablerte listen av momenter for avveiningen mellom ytringsfriheten på den ene siden, og personvernet på den andre. Selv om identiteten kunne ha interesse 20 år tidligere da artikkelen ble publisert, var omtalen av trafikkulykken nå bare av statistisk interesse. Det ble altså lagt til grunn at tidsforløpet i seg selv hadde fratatt informasjonen offentlig interesse.
EMD vurderte virkningen for personens omdømme slik at det var uakseptabelt at det forelå en slik enkelt tilgjengelig artikkel som fungerte som en form for digitalt strafferegister. Den la særlig vekt på at personen hadde sonet sin straff og var rehabilitert. I det konkrete tilfellet var det heller ikke tale om noen offentlig person, og selve trafikkulykken var ikke spesielt oppsiktsvekkende eller særlig omtalt. Han hadde heller ikke selv søkt offentlighet eller deltatt i noen debatt om dette. Som nevnt la EMD stor vekt på at det var blitt vanlig å søke etter informasjon på Internett, og at artikkelen kunne skape vedvarende og alvorlig skade for personens omdømme.
Ut over den generelle «chilling effect», la EMD til grunn at inngrepet overfor Le Soir ikke var særlig alvorlig. Le Soir hadde fortsatt den originale artikkelen tilgjengelig. De som var interessert, ville også etter forespørsel kunne få elektronisk tilgang til den originale artikkelen. Anonymiseringen satte bare visse begrensninger for alminnelige søk over Internett.
Ut over den generelle «chilling effect», la EMD til grunn at inngrepet overfor Le Soir ikke var særlig alvorlig. (...) Anonymiseringen satte bare visse begrensninger for alminnelige søk over Internett.
Visse faktiske forhold var altså annerledes i denne saken enn i saken M.L. og W.W v. Tyskland, hvor selve forbrytelsen var mer spektakulær og hvor gjerningsmennene selv hadde søkt offentlighetens lys.
I både W.W. v. Tyskland og M.L. v. Tyskland var den opprinnelige publiseringen rettmessig. Sakene illustrerer at spørsmålet om det foreligger en plikt til å slette eller anonymisere basert på EMK, kan avhenge av en ren skjønnsmessig vurdering av informasjonens karakter, de faktiske forhold, personenes opptreden og tidsforløpet.
Dommen i Hurbain-saken er noe uklar med hensyn til hva den omtalte hadde foretatt seg overfor søkemotorer, og hvorfor det ikke var foretatt slik avindeksering som ble foreskrevet i Google-saken. Vi forstår det slik at den omtalte hadde henvendt seg til søkemotoren, men uten å få svar. Et nærliggende argument fra avisen kunne ha vært at krav om sletting eller anonymisering primært må rettes til søkemotorer, og at man i hvert fall ikke kan fremsette slike krav direkte mot mediet uten nærmere redegjørelse for hvorfor krav mot søkemotoren ikke er fremsatt eller har ført frem.
Det fremgår av dommen lest i sammenheng, at spørsmålet om søkemotoren skulle avindeksere ikke var brakt til noen klar avslutning, men ikke om dette skyldtes forhold hos den omtalte eller hos søkemotoren. Likevel foretok ikke EMD noen uttrykkelig vurdering av om dette skulle ha noen betydning for utfallet av EMDs sak, et trekk ved dommen som berøres av mindretallets votum. Det synes å ha vært prosessuelle grunner til at dette ikke ble behandlet. Avisen påberopte seg ikke slike anførsler i saken da den gikk for nasjonale domstoler. I tillegg var en mulig avindeksering bare en hypotetisk mulighet slik saken faktisk fremsto, all den tid dette ikke hadde skjedd. EMD foretok da ikke noen vurdering av hvordan nasjonale domstoler kunne ha avgjort saken, hvis andre anførsler var blitt påberopt. Dette gjør at man ikke kan lese dommen som generell avklaring av hvordan tilsvarende krav mot medier skal behandles. Dette i motsetning til Sarah de Heer, lærer ved Maastricht University, som har skrevet en artikkel om saken i Strasbourg Observers.
Man kan ikke lese dommen som en generell avklaring av hvordan tilsvarende krav mot medier skal behandles.
Ved spørsmålet om hvilken betydning resultatet i Hurbain v. Belgia har for fremtidige krav om redigering, vil det nok ha betydning at de ubesvarte henvendelsene til Google skjedde på en tid da søkemotorenes praksis ikke var utviklet. Om en slik sak oppstår i dag, er det grunn til å tro at både parter og domstoler vil vise større interesse for om det har vært noen dialog med søkemotoren, og utfallet av dette. Dersom en slik henvendelse leder til avindeksering hos søkemotoren, vil de fleste argumentene for sletting hos mediet selv få mindre verdi. Og hvis man ikke har prøvd å henvende seg til en søkemotor, vil grunnen til en slik unnlatelse være av interesse.
EMD understreker at avgjørelsen ikke innebærer noen plikt for mediene til å gjennomgå egne arkiver med sikte på å slette eller anonymisere irrelevante personopplysninger. Slike plikter kan først oppstå når det fremsettes konkrete krav om det.
3.2. Mindretallet
Mindretallet på én dommer fant at det forelå krenkelse av Le Soirs ytringsfrihet etter EMK artikkel 10.
Mindretallet innledet med at en persons rett til privatliv på nett effektivt kunne beskyttes på søkemotornivå. Inngripen i pressens arkiver reiser derfor særlige spørsmål om nødvendigheten av tiltaket. Mindretallet mente dette ikke i tilstrekkelig grad var vektlagt av flertallet, og at avindeksering hos søkemotorer i alminnelighet må anses som tilstrekkelig, med mindre klager kan påvise en spesiell grunn til at dette ikke er tilfelle. Mindretallet viste også særlig til den essensielle rollen digitale pressearkiver spiller i et demokratisk samfunn, og at kun tvingende grunner kan rettferdiggjøre inngrep i publikasjoner som det ikke var stilt spørsmål ved på tidspunktet for opprinnelig publisering. Ifølge mindretallet vil tilbakevirkende gjennomgang av pressearkiver undergrave offentlighetens rett til å bli informert om tidligere hendelser, samfunnshistorie, og også undergrave retten til informasjon etter artikkel 10. For at digitale pressearkiver skal oppfylle sin funksjon etter artikkel 10, uttalte mindretallet at de må være fullstendige og historisk nøyaktige. Enhver endring av innholdet kan skade formålet med arkivene. Mindretallet vektla også at det kan være vanskelig å vite på forhånd hvilken informasjon som senere kan få fornyet offentlig interesse, for eksempel dersom en omtalt person senere blir en offentlig person.
Mindretallet diskuterte også fremveksten av den europeiske konsensus om retten til å bli glemt og Google Spania-dommen, og at avveiningen av de konkurrerende interesser nødvendigvis ville være forskjellig avhengig av om det er en søkemotor eller en publisist et krav er rettet mot. Videre understrekte mindretallet at konsekvensene for den omtalte ikke nødvendigvis vil være de samme i de to situasjonene, i og med at konsekvensene for personvernet sannsynligvis vil være større for informasjon som tilgjengeliggjøres gjennom søkemotorer.
Mindretallet hadde også innvendinger til bruken av von Hannover-kriteriene for å vurdere redigering av en artikkel hvis opprinnelige lovlighet ikke var trukket i tvil. Vurderingen av allmenn interesse vil være enklere å vurdere på tidspunktet for opprinnelig publisering. Vurdering på kravstidspunktet måtte ifølge mindretallet også ta hensyn til potensiell fremtidig nytte og relevans av opplysningene.
I den konkrete saken, mente mindretallet at den omtaltes største bekymring var søkeresultatene på nettet, og ikke selve artikkelen. Dermed kunne hans legitime interesse i å ikke bli konfrontert med artikkelen bli ivaretatt ved å fjerne artikkelen fra søkemotorene, samtidig som pressearkivenes integritet ville bli bevart. Selv om mindretallet også anså avindeksering som et betydelig inngrep, ville det vært mindre tyngende for avisen. Mindretallet uttalte avslutningsvis at det kan tenkes tilfeller der personvernet vil veie så tungt at det kan rettferdiggjøre anonymisering av en arkivert nyhetsartikkel, for eksempel der vedkommende kan vise at avindeksering ikke vil avhjelpe situasjonen. Dette måtte ifølge mindretallet imidlertid forutsette at selve eksistensen av opplysningene på nett er problematisk, for eksempel ved svært sensitive personopplysninger, eller spesielt sårbare personer. Ifølge mindretallet hadde flertallet ikke i tilstrekkelig grad vurdert disse alternativene.
4. Biancardi v. Italia – EMD aksepterer avindeksering for en avis
I Biancardi v. Italia var spørsmålet ikke om pressen kunne pålegges å redigere eller anonymisere egne arkiver, men heller om pressen kunne holdes erstatningsansvarlig for ikke å ha avindeksert en artikkel.
Avisartikkelen ble publisert av en italiensk nettavis i 2008, og dreide seg om et slagsmål på en restaurant som endte med knivstikking. Restauranten var eid av en person som senere ble straffeforfulgt i anledning slagsmålet. Både restauranten og eieren var navngitt i artikkelen.
I 2010 ba restauranteieren på vegne av seg selv og restauranten avisen om å avindeksere artikkelen slik at den ikke dukket opp i søkeresultater ved søk på deres navn. Dette ble først ikke etterkommet, og restauranteieren gikk til rettslige skritt mot avisen. I løpet av prosessen etterkom avisen til slutt forespørselen. Restauranteieren fremmet erstatningskrav mot avisen, for perioden fra kravet ble fremsatt i 2010 og frem til avisen etterkom kravet og avindekserte artikkelen i 2011. Han fikk medhold i dette. Avisens redaktør, Biancardi, klaget saken inn for EMD, og hevdet at erstatningskravet var et urettmessig inngrep i ytringsfriheten etter EMK artikkel 10.
EMD fant at avgjørelsen ikke innebar brudd på EMK artikkel 10. Spørsmålet var videre om avisens ytringsfrihet var krenket ved at de ble holdt ansvarlig for å ikke ha avindeksert i tide, og hvorvidt et pålegg om avindeksering kunne rettes mot journalister, og ikke bare søkemotorer.
EMD fant at avindekseringskravet var et inngrep i ytringsfriheten etter EMK artikkel 10, og at det derfor måtte tilfredsstille vilkårene i EMK artikkel 10 nr. 2. Inngrepet hadde klart hjemmel i lov og et legitimt formål; nemlig å beskytte andres navn og rykte. Spørsmålet var derfor om pålegget var nødvendig i et demokratisk samfunn.
Som i Hurbain-saken viste EMD i Biancardi til de såkalte «Springer-kriteriene» i denne forholdsmessighetsvurderingen. EMD understreket imidlertid at det var faktiske ulikheter mellom Springer og den aktuelle saken, fordi det her ikke gjaldt selve publiseringens lovlighet, men tiden artikkelen lå tilgjengelig for søk på nett og påvirkningen dette hadde på den omtaltes personvern. Sentralt i vurderingen ville ifølge EMD være lengden artikkelen lå tilgjengelig på nett, særlig i lys av formålet med den opprinnelige tilgjengeliggjøringen, hvor sensitive opplysningene var for den omtalte, og hvor tyngende sanksjonen som var pålagt avisen var.
EMD vektla at over tid kan en ytrers rett til å spre informasjon reduseres, mens den omtaltes behov for vern av sitt privatliv øker.
EMD vektla i den konkrete vurderingen at selv om straffesaken mot restauranteieren fortsatt verserte for domstolene, hadde ikke artikkelen blitt oppdatert siden publiseringen fant sted i 2008. Artikkelen hadde vært tilgjengelig for søk åtte måneder etter avindekseringskravet først ble fremsatt. EMD vektla at over tid kan en ytrers rett til å spre informasjon reduseres, mens den omtaltes behov for vern av sitt privatliv øker. Videre gjaldt saken straffbare forhold som ble ansett som sensitive opplysninger. Dette skulle ifølge EMD også vektlegges i vurderingen. Videre ble det vektlagt at inngrepet mot avisen ikke var spesielt tyngende, ettersom det kun gjaldt idømmelse av erstatning, i motsetning til for eksempel en strafferettslig reaksjon. EMD fant derfor ikke grunn til å fravike italienske domstolers vurdering av forholdet, og fant at inngrepet var rettmessig.
Dommen viser for det første at det ikke generelt kan oppstilles noe krav om at en forespørsel om avindeksering først må rettes til en søkemotor. Den nasjonale saken gjaldt krav mot avisen, og det var dette som ble behandlet. For det annet går domstolen langt i å akseptere at avindekseringskrav kan fremmes selv relativt kort tid etter publisering, dersom informasjonen er av sensitiv art.
Dommen viser (...) at det ikke generelt kan oppstilles noe krav om at en forespørsel om avindeksering må rettes til en søkemotor.
Som i Hurbain-saken er imidlertid forholdet til søkemotorens rolle knapt behandlet. EMD understreker fra avsnitt 46 til 52 at dommen har et snevrere «scope» enn den øvrige praksisen vi har gjennomgått, og ikke handler spørsmålet om publiseringen eller innholdet i en artikkel, kun spørsmålet om avindeksering. Det fremgår av dommens avsnitt 50 at klageren synes å ha nøyd seg med å anføre at avisen rent faktisk ikke kunne foreta slik avindeksering selv, og at kravet av den grunn burde vært rettet mot søkemotoren. Dette var imidlertid ikke riktig, hvilket fremgår av sakens faktum; avisen hadde beviselig foretatt slik avindeksering. Det er mulig at dette er grunnen til at dommen ikke inneholder noen nærmere drøftelse av det forhold at kravet ble tillatt rettet direkte mot avisen.
I selve forholdsmessighetsvurderingen fremstår argumentasjonen knappere enn i Hurbain-saken. Ved det snevrere «scopet» som EMD angir, synes EMD mer inspirert av praksis etter personvernforordningen og GDPR enn i klassiske ytringsfrihetssaker mot pressen. Som nevnt er det avisens forhold som vurderes alene, uten at forholdet til søkemotoren trekkes inn. Selv om et krav kan rettes direkte mot en avis, kunne man tenke seg at den enklere adgangen til å gjennomføre kravet mot søkemotoren innebærer at det er en mindre «pressing social need» for å rette krav mot mediene også, og at det skal mer til å nå frem overfor dem. Saken synes imidlertid ikke å ha vært lagt opp slik at dette ble et tema.
5. Det norske rettskildebildet
Etter EMDs praksis kan det altså ikke utelukkes at EMK artikkel 8 i visse tilfeller innebærer en plikt for medier til å anonymisere eller avindeksere artikler basert på en avveining av ytringsfriheten og retten til privatliv.
Dersom det skulle utledes en plikt til avindeksering, sletting eller anonymisering etter EMK artikkel 8, oppstår spørsmålet om det finnes en internrettslig hjemmel for plikten. Inngrep i ytringsfriheten krever hjemmel etter både EMK og etter norsk intern rett.
Etter EMDs praksis kan det altså ikke utelukkes at EMK artikkel 8 i visse tilfeller innebærer en plikt for medier til å anonymisere eller avindeksere artikler basert på en avveining av ytringsfriheten og retten til privatliv.
Norsk rett har en rekke tilgrensende lovreguleringer som også bygger på en avveining av ytringsfriheten på den ene siden, og privatlivsvernet på den andre. Det finnes imidlertid ingen hjemmel som tydelig pålegger mediene å avindeksere, redigere eller fjerne innhold. Både legalitetsprinsippet og EMK artikkel 10 krever at en slik plikt må være hjemlet i lov, for at den skal være internrettslig virksom.
Etter skadeserstatningsloven § 3-6 og § 3-6a kan det tilkjennes erstatning for krenking av privatlivets fred, og for rettsstridige ærekrenkelser. Felles for disse regelsettene er at det er fremsatt en rettsstridig ytring på publiseringstidspunktet, enten i form av en rettsstridig ærekrenkelse, eller i form av rettsstridige krenkelser av privatlivets fred. Bestemmelsene vil derfor som utgangspunkt ikke omfatte situasjoner som i Hurbain, hvor det var uomstridt at innholdet var lovlig på publiseringstidspunktet. Skulle de det, måtte det være fordi kun tidsforløpet mellom publisering og fremsettelse av et krav har medført at publiseringen blir rettsstridig. Dette vil i de fleste praktiske tilfeller være utelukket. Til dette kommer at krav etter skadeserstatningsloven §§ 3-6 og 3-6a følger foreldelseslovens alminnelige regler, og at krav derfor vil foreldes tre år etter at den omtalte kjente eller burde kjent til omtalen, jf. foreldelsesloven § 9 nr. 1. Dessuten innebærer bestemmelsene kun en plikt til å yte erstatning, og gir ikke hjemmel for sletting av det rettsstridige innholdet.
Etter åndsverkloven § 104 kan fotografi som avbilder en person ikke vises offentlig uten samtykke, med mindre et av vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Blant annet vil avbildninger som har aktuell og allmenn interesse være tillatt å publisere, jf. bokstav a). Det er vanskelig å tenke seg at det bilde som oppfyller disse kravene ved publisering, senere skal bli ulovlig etter dette grunnlaget.
Personopplysningsloven § 1 gjennomfører EUs personverndirektiv (GDPR) i norsk rett. Dette er kort gjennomgått ovenfor under punkt 2.3. Informasjon som utelukkende behandles av journalistiske formål omfattes ikke av retten til å bli glemt; GDPR er altså ingen hjemmel for krav om sletting overfor medier. Denne detaljerte reguleringen kan i tillegg sees som et argument mot at man tolker andre internrettslige rettsgrunnlag utvidende, slik at sletteplikt for mediene oppstår likevel.
Et siste potensielt grunnlag kan være det ulovfestede personvern. Høyesterett anvendte dette grunnlaget i Rt. 1952 s. 1217 (To mistenkelige personer), Rt. 1977 s. 1035 (Sykejournaldommen) og Rt. 1991 s. 616 (Gatekjøkkendommen). I Sykejournaldommen ble det eksempelvis funnet at det ulovfestede personvernet kunne begrunne en rett til utlevering av egen sykejournal, selv om dette på tidspunktet ikke var lovregulert. Denne rettigheten ble senere vedtatt i formell lov. Rekkevidden av det ulovfestede personvernet er imidlertid uklar, selv om det altså finnes eksempler på at dette benyttes av Høyesterett i rettsskapende virksomhet.
Samlet sett finnes det altså ingen klar hjemmel for avindeksering eller fjerning av redaksjonelt innhold i avisenes arkiver.
Samlet sett finnes det altså ingen klar hjemmel for avindeksering eller fjerning av redaksjonelt innhold i avisenes arkiver, og som vi har gjennomgått, er det tvilsomt om noen rettsgrunnlag kan tolkes i denne retning. Dette må i så fall innebære at domstolen legger retningslinjene fra Hurbain og Biancardi til grunn, og utfyller et allerede eksisterende rettsgrunnlag med en plikt til å slette eller redigere redaksjonelt innhold. Etter vår oppfatning er det derfor også tvilsomt om domstolene har noen mulighet til å pålegge slik redigering etter dagens rettskildebilde.
6. Presseetikken
Dersom det legges til grunn at det ikke finnes noen internrettslig hjemmel, men en plikt etter EMDs praksis, oppstår spørsmålet om hvordan mediene skal forholde seg til spørsmålet etter sitt eget etiske regelverk. Vær Varsom-plakaten inneholder ingen eksplisitte bestemmelser om dette, og PFU har heller ikke mandat til å pålegge sletting eller anonymisering. I Danmark har Pressenævnet, som tilsvarer det norske PFU, nylig pålagt flere medier å avindeksere artikler om en straffesak. Avgjørelsen har møtt mye motstand fra norske redaktører.
I Danmark har Pressenævnet, som tilsvarer det norske PFU, nylig pålagt flere medier å avindeksere artikler om en straffesak. Avgjørelsen har møtt mye motstand fra norske redaktører.
I praksis er det per i dag derfor opp til den enkelte redaktør selv å avgjøre om artikler skal avindekseres, eller om artikler skal fjernes eller redigeres dersom det kommer forespørsel om dette. Det er vår oppfatning at mediene vurderer dette fra sak til sak, og i enkelte tilfeller etterkommer slike krav, uten at de oppfatter seg presseetisk eller rettslig forpliktet til dette. En praksis om å avindeksere eller anonymisere artikler som i særlig grad er til belastning for den omtalte, og som har liten eller ingen offentlig verdi, vil kunne hindre at saker havner i domstolene. Det kan i et pressefrihetsperspektiv være en fordel at pressen forholder seg til dette etter eget etisk rammeverk, fremfor at domstolene skal gripe inn i ytringsfriheten.
7. Oppsummering
Avveininger mellom vernet av ytringsfriheten i EMK artikkel 10 og privatlivet i EMK artikkel 8 kan medføre visse inngrep i ytringsfriheten av hensyn til privatlivet, eller omvendt. Det finnes ikke noe absolutt vern for medienes onlinearkiver etter EMDs praksis.
Det finnes ikke noe absolutt vern for medienes onlinearkiver etter EMDs praksis.
EMD har en relativt lik tilnærming i sakene M.L. og WW, Hurbain og Biancardi. Domstolen anvender de «klassiske» kriteriene for avveininger mellom EMK artikkel 8 og 10 for å vurdere om inngrep er rettmessig, men kommer til ulikt resultat. Særlig står privatlivsbelastningen for den omtalte sentralt, samt den allmenne interessen i å opprettholde pressearkivet. Ut fra saksforholdet i Hurbain er det grunn til å anta at det kun vil være i de mer graverende saker at redigering kan bli aktuelt – her hadde publiseringen av den omtaltes navn ifølge EMD liten allmenn interesse, og konsekvensene for hans privatliv var store, siden saken dreide seg om særlig belastende forhold. I Biancardi handlet det også om omtale av alvorlige forhold, men tidsforløpet var kortere enn i Hurbain-saken. Som nevnt fremstår EMDs gjennomgang noe knappere i Biancardi enn i Hurbain – kanskje fordi saken gjaldt nettopp avindeksering og ikke redigering av selve arkivet. Ingen av avgjørelsene avklarer entydig om det har betydning for forholdsmessigheten i krav mot medier, at krav kan fremsettes mot søkemotorer.
Etter norsk internrett finnes det ingen hjemmel som åpner for pålegg om sletting eller redigering av nyhetsarkiver, ei heller avindeksering. En slik plikt må i så fall bygge direkte på EMK artikkel 8, eventuelt ulovfestet personvern, og ville i så fall være en nyvinning i intern rett. Hva gjelder det presseetiske, vil det være opp til redaktørene selv å vurdere om et krav om redigering skal etterkommes, og dette kan klart nok ikke håndheves av domstolene.
Etter norsk internrett finnes det ingen hjemmel som åpner for pålegg om sletting eller redigering av nyhetsarkiver, ei heller avindeksering. En slik plikt må i så fall bygge direkte på EMK artikkel 8, eventuelt ulovfestet personvern, og ville i så fall være en nyvinning i intern rett.
Et uavklart spørsmål i avgjørelsene fra EMD, er forholdet mellom avindeksering og sletting. Sletting eller anonymisering må antas å være et større inngrep i ytringsfriheten enn avindeksering. Avindeksering er en teknisk løsning hvor søkeresultatet ikke dukker opp ved søk i søkemotorer, mens sletting eller anonymisering griper sterkere inn i den redaksjonelle friheten fordi innholdet i selve artikkelen påvirkes. Dermed oppstår spørsmålet om hvilken betydning det har at artiklene kan avindekseres fra Google eller andre søkemotorer, slik at artiklene ikke blir lett tilgjengelig ved søk. I de fleste tilfeller vil avindeksering medføre at artikkelen er langt mindre tilgjengelig for den alminnelige internettbruker. Mye av belastningen av eldre artikler skyldes nok at søkeresultater dukker opp ved søk på vedkommendes navn. Det er også slik at sletteplikten ikke gjelder medienes fysiske arkiver, slik at artikkelen i seg selv vil kunne være tilgjengelig med litt innsats, eksempelvis henvendelse til mediet eller oppslag i papirarkiver. Dette ble anført av Le Soir i Hurbain-saken, men ble ikke drøftet av flertallet i EMD, blant annet fordi dette ikke var anført for nasjonale domstoler. Av Biancardi-saken ser vi imidlertid at også avindeksering kan være et hensiktsmessig virkemiddel, som nok ofte i like stor grad vil oppnå formålet om å verne den omtaltes privatliv.
I de fleste tilfellene kan det nok derfor antas at en avindeksering vil være tilstrekkelig. Dersom slik avindeksering er gjennomført, vil det etter vår oppfatning vanligvis være tilstrekkelig for å ivareta hensynet til den omtaltes privatliv. Avveiningen mellom artikkel 8 og 10 kan da bli annerledes. Saksforholdet i Hurbain v. Tyskland stammer fra en tid da søkemotorene ikke hadde noen forutsigbar praksis for behandling av henvendelser, og det er ikke gitt at hverken det faktiske hendelsesforløp eller domsresultatet vil bli det samme i en nyere sak.
Det må uansett antas at adgangen til å kreve redigering av pressearkiver vil være snever, ettersom medienes mulighet til å holde digitale arkiver i alminnelighet veier tungt.
Man kan derfor håpe at forholdet mellom avindeksering og redigering eller anonymisering tydelig avklares av EMD i storkammer. Selv om utfallet i Hurbain skulle bli opprettholdt må det uansett antas at adgangen til å kreve redigering av pressearkiver vil være snever, ettersom medienes mulighet til å holde digitale arkiver i alminnelighet veier tungt. Dersom artikkelen er avindeksert, og ikke tilgjengelig gjennom søkemotorer, er det grunn til å tro at terskelen for å akseptere et inngrep som redigering vil være enda høyere.
Du har lest den første av 12 saker i serien «Rett skal være rett», som presenteres av Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) og Juridika Innsikt. Serien tar for seg viktige og aktuelle menneskerettighetsspørsmål i Norge og Europa akkurat nå.