Kartet og terrenget

En analyse av EUs forsøk på å sikre lik nasjonal forvaltningspraksis ved fastsettelse av bankenes kapitalkrav
Sjur Swensen Ellingsæter

Førsteamanuensis ved Handelshøyskolen BI

Institutt for rettsvitenskap og styring. Ph.d. i rettsvitenskap fra Universitetet i Oslo og forsker innen bankregulering, insolvensrett og EU/EØS-rett.

Publisert 02.12.2024, Kritisk juss 2024/2-4, Årgang 50, side 184-198

Lesetid ca. 18 minutter

Rammeverket for fastsettelse av bankers kapitalkrav utgjør en viktig del av EUs bankregulering. Etter det någjeldende rammeverket følger summen av det samlede kapitalkravet en bank må overholde, av både kapitalkravsforordningen (CRR) og beslutninger fattet av forvaltningsmyndigheter (som oftest nasjonale) i medhold av lovgivning som gjennomfører det fjerde kapitalkravsdirektivet (CRD IV). Når fastsettelsen av en enkelt banks kapitalkrav delvis avhenger av beslutningene til nasjonale myndigheter, oppstår risikoen for ulik praksis i forskjellige medlemsstater. Et slikt utfall vil passe dårlig med EUs uttalte ambisjoner om felles krav på bankreguleringens område. Artikkelen analyserer hvordan EU ved utformingen av regelverket for fastsettelsen av bankenes kapitalkrav har søkt å løse spenningen mellom hensynet til lik regulering og hensynet til å sikre at kravene er tilpasset særegne forhold ved individuelle banker eller medlemsstatenes finanssektorer. Analysen avdekker at det er stor variasjon mellom ulike bestemmelser i CRD IV med hensyn til hvor klare føringer EU-retten legger for nasjonale myndighetsbeslutninger. Det er derfor risiko for at nasjonale myndigheter praktiserer deler av kapitalkravsrammeverket på en uensartet måte.

The framework for setting banks’ capital requirements is an important part of EU banking regulation. Under the present framework, a bank’s requirement derives from both the Capital Requirements Regulation (CRR) and decisions made by administrative authorities pursuant to legislation transposing the fourth Capital Requirements Directive (CRD IV). As determining a bank’s capital requirements in part depends on national decision-making there arises the risk that different national practices develop. Such an outcome would sit uneasy with the EU’s ambitions of having uniform banking requirements across the Member States. The article analyses how the EU when drawing up the framework for determining capital requirements has sought to solve the tension between the ambition of uniform regulation and the need to ensure that requirements are tailored to the specificities of individual banks and Member States. The analysis uncovers significant variation between different provisions in CRD IV as regards how concrete guidance EU law provides for national decision making. There is therefore a risk that national authorities could practice parts of the capital requirements framework in a nonuniform manner.

Nøkkelord

  • bankregulering
    • ,
  • kapitalkrav
    • ,
  • EU-forvaltningsrett
    • ,
  • finansiell stabilitet
    • ,
  • makroregulering

Keywords

  • banking regulation
    • ,
  • capital requirements
    • ,
  • EU administrative law
    • ,
  • financial stability
    • ,
  • macroprudential regulation

1 Innledning

EU-retten inneholder omfattende regulering av medlemsstatenes banker. Anvendelsen og tilsynet med overholdelse av reglene er i hovedsak overlatt til nasjonale myndigheter. Tilnærmingen er dermed sentralisert regelproduksjon (EU-nivå) og desentralisert forvaltning (nasjonalt nivå). Slik er det også på mange av de andre områdene hvor EU regulerer utøvelse av næringsvirksomhet. Når mange myndighetsorganer skal anvende samme regelverk, er det en risiko for at ulike tolkninger og praksiser oppstår.

På bankområdet har EU en ambisjon om å ha en single rulebook, hvor de regulatoriske kravene som gjelder for en gitt bank, ikke blir påvirket av hvilken medlemsstat banken har som hjemstat. Det er flere grunner for at EU ønsker like regler. Den viktigste grunnen er nok at et felles marked for banktjenester ikke er forenlig med vesentlige forskjeller mellom lovgivningen i de ulike medlemsstatene. Regelforskjeller vil ha konkurransevridende virkninger, slik at banker som er underlagt mindre strenge regler, vinner markedsandeler på bekostning av banker underlagt strengere regler.

For å kunne forene desentralisert forvaltning og oppnåelsen av en ambisjon om like regulatoriske krav må EU-lovgiver være påpasselig med utformingen av bestemmelsene i direktiver og forordninger. Hvis bestemmelsene er vage eller legger opp til stor grad av forvaltningsskjønn, skaper dette risiko for at kravene som en bank må forholde seg til, er et resultat av risikopreferansene til de nasjonale myndighetene i hjemstaten, stikk i strid med single rulebook-tankegangen. Samtidig kan det være tilfeller hvor fastsettelse av krav gjennom forvaltningsavgjørelser er å foretrekke fremfor at lovgivning fullt ut fastsetter kravene. Som vi skal se, legger internasjonale anbefalinger som har kommet til etter den globale finanskrisen (2007–2009), opp til at den nærmere fastsettelsen av krav skal skje ved forvaltningsavgjørelser.

Artikkelen søker grunnleggende sett å belyse spørsmålet om det er mulig å oppnå like regulatoriske krav i EU på en annen måte enn gjennom firkantede regler. Dette er et spørsmål som gjør seg gjeldende også utenfor bankreguleringens virkeområde. Artikkelens bidrag er å analysere hvordan EU ved utformingen av regelverket for fastsettelsen av bankenes kapitalkrav har søkt å løse spenningen mellom hensynet til like regler og hensynet til å sikre at kravene er tilpasset særegne forhold ved individuelle banker eller medlemsstatenes finanssektorer.

Artikkelen tar utgangspunkt i tre av tilfellene hvor det fjerde kapitalkravsdirektivet (direktiv 2013/36/EU, heretter CRD IV) legger opp til at forvaltningen skal fastsette kapitalkrav som kommer i tillegg til krav som gjelder felles for alle banker, og analyserer hvilke føringer direktivet legger for disse forvaltningsavgjørelsene. Artikkelen viser at direktivet i varierende grad legger konkrete føringer. I lys av dette drøfter artikkelen alternativer for å sørge for ensartet praksis ved fastsettelsen av kapitalkrav.

Artikkelen gir først en kort oversikt over EU-rettens rammeverk for kapitalkrav (punkt 2). Deretter viser punkt 3 hvordan ambisjonen om ensartet bankregulering i EU vokste frem, og beskriver enkelte reformer på det institusjonelle planet som søker å fremme denne målsetting. Punkt 4 tar deretter for seg føringene for fastsettelsen av kapitalkrav for globalt systemviktige banker, motsyklisk kapitalbufferkrav og institusjonsspesifikke tilleggskrav (såkalte pilar 2-krav). Punkt 5 drøfter hvordan EU kan sørge for mindre variasjon mellom slike forvaltningsavgjørelser, før punkt 6 gir en avsluttende oppsummering.

2 En kort oversikt over EU-rettens kapitalkravsregulering

Banker er etter hvert underlagt utallige offentligrettslige forpliktelser, og mange av disse stammer fra EUs forordninger og direktiver. Kapitalkravene er kanskje de mest sentrale av disse. Litt enkelt forklart er kapitalkrav minstekrav til forholdstallet mellom bankenes egenkapital og eiendelene deres. I sin enkleste form vil et kapitalkrav på 5 % innebære at en bank som har eiendeler verdt 100 milliarder kroner, er forpliktet til å ha egenkapital på minst 5 milliarder kroner.

I EU-retten finner man nå både uvektede og risikovektede kapitalkrav. Uvektede kapitalkrav gjelder forholdet mellom regnskapsmessig egenkapital og eiendeler. Vektede kapitalkrav gjelder forholdet mellom egenkapital og risikovektede verdier – dvs. summen av verdiene man får ved å gange verdien av lån og andre finansielle eiendeler med risikovekten som gjelder for den aktuelle eiendelen. Poenget med risikovekting er å ta høyde for at to ulike porteføljer av lån og andre finansielle eiendeler kan innebære forskjellig grad av insolvensrisiko for en bank selv om porteføljene i dag er verdt samme mengde penger. I denne artikkelen kommer jeg kun til å omtale rammeverket for fastsettelse av det samlede risikovektede kravet. Grunnen er at det er denne delen av kapitalkravsrammeverket som i størst grad legger opp til at fastleggelsen av det endelige kravet skal skje gjennom forvaltningsavgjørelser. Dermed er det her muligheten er størst for at forskjeller i praksisen til nasjonale myndigheter fører til at kravene til en bank i én medlemsstat blir strengere enn kravene til en konkurrent i en tilgrensende medlemstat selv om de relevante risikoene er de samme.

Det samlede risikovektede kapitalkravet som gjelder for en gitt bank, består av flere komponenter. Grunnen til dette er delvis at kapitalkravsregelverket nå har flere formål enn det tidligere hadde.

Kapitalkravsforordningen (forordning 575/2013, heretter CRR) artikkel 92 fastsetter felles krav som gjelder for alle banker. En bank som har kapital under dette nivået, risikerer å miste bankkonsesjon. Som følge av bestemmelsen må alle banker ha ansvarlig kapital som minst utgjør 8 prosent av et beregningsgrunnlag. Ansvarlig kapital er egenkapital og visse forpliktelser som står tilbake for all annen gjeld ved avvikling under offentlig administrasjon eller annen insolvensbehandling. Beregningsgrunnlaget er summen av risikovektede eiendeler med tillegg av andre tapsrisikoer. Kravet som gjelder felles for alle banker, følger altså direkte av forordningen.

Kravet i CRR artikkel 92 er begrunnet i hensynet til å redusere risikoen for at enkeltbanker blir insolvente. Dette er det tradisjonelle argumentet for kapitalkrav. Det er vanlig å omtale denne tilnærmingen til bankregulering som mikroregulering («microprudential regulation»). Mikroregulering er grunnet på en tanke om at regler som tar sikte på å sikre at hver enkelt bank forblir solvent, også bidrar til å redusere systemrisiko og å ivareta finansiell stabilitet.

Etter finanskrisen har EUs bankregulering fått større innslag av makroregulering («macroprudential regulation»). Makroregulering er regulering som har som direkte formål å motvirke trusler mot finansiell stabilitet, altså risikoer for at det finansielle systemet som sådant slutter å gi et tilfredsstillende tilbud av lån og andre finansielle tjenester. Finanskrisen økte bevisstheten rundt hvordan reaksjonene til banker som har lidt tap (men fremdeles er solvente), kan forverre en påbegynt krise. Veldig forenklet er mekanismen som følger: For å sikre overholdelse av kapitalkrav vil banker som lider tap, ha et insentiv til å redusere utlån. Hvis en stor andel banker samtidig reduserer utlån, vil forbrukere og foretak slite med å sikre seg lån til å finansiere egen virksomhet eller refinansiere lån som kommer til forfall. Manglende tilgang til lån kan igjen bidra til ytterligere mislighold av banklån og tap for bankene, som igjen forsterker insentivene til å redusere utlån. Dermed oppstår en ond sirkel.

For å hindre at onde sirkler oppstår, legger CRD IV nå opp til at banker skal ha en rekke kapitalbuffere som kommer i tillegg til kravet i CRR artikkel 92. Virkningen av at den ansvarlige kapitalen til en bank faller under summen av kravet i CRR artikkel 92 og bufferkravet (men fremdeles er høyere enn kravet i artikkel 92), er begrensninger på adgang til å utdele utbytte og bonuser (i motsetning til mulig tap av konsesjon), se CRD IV artikkel 141. Som vi kommer tilbake til i punkt 4.2, legger regelverket dessuten opp til at størrelsen på en av bufferne skal være høy i oppgangstider og lavere (eller null) i krisesituasjoner. Den samlede virkningen er at tap ikke gir banker et like stort insentiv til å redusere utlånene sine som før.

Grunnleggende sett, og uavhengig av EU-konteksten, innebærer fastsettelse av størrelsen på kapitalkrav en avveining mellom to hensyn. På den ene siden er det trolig et årsaksforhold mellom kapitalkrav og utlån: En økning i kapitalkrav gjør banker mindre villige til å yte lån til forbrukere og foretak, slik at noen kunder må betale høyere rente, og noen kunder ikke lenger får lån. Det er imidlertid viktig å føye til at størrelsen på denne virkningen er omdiskutert. På den andre siden bidrar kapitalkrav til å dempe virkningene av sjokk, og yter med dette et bidrag til å enten avverge en finanskrise eller gjøre krisen mildere enn den ellers ville ha vært.

CRD IV legger opp til at nasjonale forvaltningsmyndigheter i stor utstrekning skal avgjøre spørsmålene om en bank plikter å ha en buffer, og hvilken størrelse bufferen eventuelt skal ha. Som vi skal se, står denne tilnærmingen potensielt i spenning med hensynet til å sikre felles regler. Derfor søker direktivet å legge føringer for forvaltningsavgjørelser om kapitalbuffere. Disse føringene kommer vi tilbake til i punkt 4.

3 Fra minimumsharmonisering til fullharmonisering

3.1 Integrasjon frem til finanskrisen

Frem til finanskrisen kjennetegnet to trekk EUs bankregulering. Det første var «single passport»-systemet. Kort fortalt går dette ut på at en bank som har konsesjon til å yte banktjenester i en medlemsstat («hjemstaten»), har rett til å etablerere filialer og yte tilsvarende tjenester i andre EU-stater («vertsstatene»), og kun er underlagt tilsynet til hjemstatens myndigheter med hensyn til kapitalkrav og andre krav til organiseringen av virksomheten. Slike regler gir banker adgang til markedene i andre medlemsstater.

Et «single passport»-system åpner for at banker kan «shoppe» etter medlemsstaten med de minst strenge reglene og etablere hovedkontor der, for deretter å åpne filialer og yte tjenester i andre medlemsstater. Dette vil legge press på reguleringen i andre medlemsstater, slik at disse også gjør reglene sine mindre strenge for å unngå at ytterligere banker flytter til andre medlemsstater. For å motvirke at dette ble virkningen «single passport»-systemet, ble innføringen av systemet ledsaget av direktiver med krav til medlemsstatenes bankregulering. Dette var gjennomgående tale om minimumsharmonisering. Med hensyn til kapitalkrav var medlemsstatene rett forut for krisen forpliktet til å sikre at alle bankenes ansvarlige kapital var minst 8 prosent av beregningsgrunnlaget. Medlemsstatenes tilsynsmyndigheter sto imidlertid fritt til å gi banker pålegg om høyere krav. En medlemsstat kunne dermed pålegge bankene de selv hadde tildelt konsesjon, et høyere krav samtidig som de hadde visshet om at banker med konsesjon fra andre medlemsstater i alle fall var forpliktet til å overholde direktivets minstekrav.

Kombinasjonen av «single passport»-systemet og minimumsharmonisering utgjorde et middel for å sikre banker tilgang til markedene i andre medlemsstater. Poenget i denne sammenheng er at sikring av markedstilgang ikke forutsetter at nøyaktig samme krav gjelder for alle banker, slik at fullharmonisering ikke er nødvendig for å oppnå dette formålet. På begynnelsen 00-tallet utviklet EUs tilnærming til finansregulering seg likevel i retning av mer harmonisering. I 2001 avga Lamfalussy-utvalget en anbefaling om en ny tilnærming til kapitalmarkedsregulering i EU. Anbefalingen gikk ut på å etablere et firetrinnssystem:

  • Nivå 1: Direktiver og forordninger vedtatt av EUs lovgivende organer som fastsetter overordnede rammer.

  • Nivå 2: Utfyllende direktiver og forordninger med mer detaljert regulering vedtatt av Kommisjonen med hjemmel i nivå 1-regelverk.

  • Nivå 3: Retningslinjer og anbefalinger om anvendelsen av regelverket utarbeidet av ekspertkomitéer bestående av representanter fra nasjonale tilsynsorganer.

  • Nivå 4: Håndhevelse av regelverket.

Lamfalussy-utvalgets anbefaling dannet ikke bare mønsteret for senere kapitalmarkedsregulering i EU, men også bankregulering. EU-kommisjonen opprettet i 2004 en Committee of European Banking Supervisors (CEBS). Denne komitéen besto av representanter fra nasjonale banktilsynsorganer og sentralbanker. Formålet med CEBS var å sikre konsistent anvendelse av EU-rettsakter og at nasjonale tilsynspraksiser skulle nærme seg hverandre.

3.2 Kriser og regelreform

3.2.1 Internasjonale anbefalinger

I 2007 og 2008 slo finanskrisen inn over verden. Mangelfull regulering ble fort utpekt som en viktig kilde til krisen, og krisen førte derfor til et reformarbeid som trolig savner sidestykke. Kort tid etter krisen begynte ulike internasjonale fora arbeidet med utarbeidelse av et nytt rammeverk for fastsettelse av kapitalkrav. For vårt formål er det arbeidet i Basel Committee on Banking Supervision (BCBS) som er av størst interesse. BCBS er et internasjonalt organ for utvikling av internasjonale reguleringsstandarder. Blant medlemmene i komitéen er EU-kommisjonen, Den europeiske sentralbank (ECB) og enkelte av EUs medlemsstater. BCBS har siden 1980-tallet vært en premissleverandør for kapitalkravsregulering rundt om i verden, og standardene som komitéen har utviklet, har hele tiden vært utgangspunktet for EU-rettslige krav til nasjonale kapitalkrav.

Standardene til BCBS er i stor utstrekning gjennomført i CRR og CRD IV. BCBS-standardene er opphavet til mesteparten av EU-rettens bufferkrav. Som nevnt i punkt 2 speiler bufferkravene at bankregulering etter finanskrisen i større grad enn tidligere er preget av makrotenkning, og at ivaretakelse av finansiell stabilitet nå innebærer mer enn å redusere risikoen for at enkeltbanker blir insolvente.

3.2.2 Utvikling på institusjonelt plan i EU

Finanskrisen og den etterfølgende eurokrisen førte til endringer i EUs krav til nasjonal bankregulering og organiseringen av tilsynet med bankene. En første endring er mer fullharmonisering og forsøk på å gjøre nasjonal anvendelse av reglene mer ensartet. Allerede i 2008 ga EU-kommisjonen et utvalg ledet av Jacques de Larosière i oppgave å komme med forslag til fremtidig finansregulering og -tilsyn i EU. Utvalget kom i 2009 med sine anbefalinger. Blant problemene utvalget pekte på, var manglende rettsenhet innad i EU. Utvalget anbefalte derfor at EU i størst mulig grad burde vedta EU-lovgivning på finansområdet i form av forordninger, og at direktiver burde være fullharmoniseringsdirektiver. Kommisjonen støttet denne anbefalingen, og fulgte også opp denne i praksis: Rettsaktene som inneholder kapitalkravsrammeverket – CRR og CRD IV – er i tråd med de Larosière-utvalgets anbefalinger: CRR er en forordning, og CRD IV er et fullharmoniseringsdirektiv.

De Larosière-utvalget anbefalte også opprettelsen av Det europeiske finanstilsynssystem (EFSF). Man kan se dette systemet som en videreutvikling av «nivå 3» i Lamfalussy-hierarkiet (punkt 3.1). EUs lovgivende organer vedtok i 2010 forordninger i tråd med EFSF-forslaget, herunder EBA-forordningen, som opprettet European Banking Authority (EBA). EBA er på et vis en slags arvtaker til CEBS, samtidig som EBA-forordningen formaliserer oppgavene til EBA i større grad enn hva tilfellet var for CEBS. EBA har mange oppgaver, her nevner jeg to: For det første legger forordninger og direktiver vedtatt av Europaparlamentet og Rådet ofte opp til at EBA skal utarbeide nivå 2-regelverk som utfyller disse rettsaktene. EBA sender slike forslag til Kommisjonen, som enten kan vedta forslaget eller sende det tilbake til EBA. For det andre gir EU-rettsakter ofte EBA i oppgave å utvikle retningslinjer for praktiseringen av forordnings- eller direktivbestemmelser. Slike retningslinjer er ikke bindende for nasjonale myndigheter, men myndighetene må grunngi hvorfor de eventuelt ikke følger retningslinjene.

EFSF-systemet omfatter også European Systemic Risk Board (ESRB). Hovedoppgaven til dette organet er makroovervåking av finanssystemene i medlemsstatene. ESRB spiller ikke samme rolle som EBA ved regelproduksjon, men har i noen tilfeller som oppgave å komme med anbefalinger om anvendelsen av hjemler nasjonale myndigheter har etter nasjonal lovgivning som gjennomfører direktiver. En av disse hjemlene kommer vi tilbake til i punkt 4.2.

En annen viktig endring er opprettelsen av bankunionen i 2013. I korte trekk innebærer bankunionen overføring av tilsyns- og krisehåndteringsmyndighet fra nasjonalt til overnasjonalt plan. Det er nå ECB som fører tilsyn med de største bankene i medlemsstatene som inngår i bankunionen (p.t. alle eurostatene og Bulgaria), og ikke det nasjonale banktilsynet. Opprettelsen av bankunionen henger, som nevnt, sammen med eurokrisen. Tyskland gjorde felles støttetiltak til banksektoren i enkelte eurostater betinget av opprettelsen av bankunionen. Tanken var at et overnasjonalt banktilsyn vil være strengere overfor bankene de fører tilsyn med, enn nasjonale tilsyn, og at dette igjen reduserer risikoen for fremtidige kriser og behov for felles støttetiltak fra eurolandene.

4 Rammeverket for fastsettelse av kapitalkrav

4.1 Overordnet om tilnærmingen

Det er flere måter å fastsette krav til banker på. En form for regulering er «command-and-control»-regulering. Dette innebærer typisk påbud og forbud, f.eks. et forbud mot at banker driver annen virksomhet enn mottak av innskudd, utlån og tilknyttede tjenester. Et slikt forbud sikrer at banker ikke blir utsatt for risiko knyttet til annen virksomhet enn «kjernevirksomheten». En annen tilnærming er insentivbasert regulering. Her er prinsippet at banker kan påta seg alle typer risiko, men at de må treffe tiltak som står i samsvar med risikoen. Et eksempel på dette er de risikovektede kapitalkrav jeg omtalte i punkt 2. Her er beregningsgrunnlaget økende med risikoen ved bankens utlån mv.; jo høyere risiko, desto høyere beregningsgrunnlag. I og med at kravet til ansvarlig kapital er uttrykt som en prosentandel av beregningsgrunnlaget, vil en økning i risiko dermed også føre til en økning i den absolutte summen ansvarlig kapital en bank trenger for å oppfylle et risikovektet kapitalkrav.

Flere tilnærminger til fastsettelse av kapitalkrav er mulig. Et skille går mellom regulering hvor beregningen av kapitalkrav og lignende krav følger direkte av lovgivning, og regulering som legger opp til at banktilsyn og andre forvaltningsorganer fastsetter de nærmere kravene. I det førstnevnte tilfellet blir fastleggelsen av krav mer objektiv, i og med at man har å gjøre med anvendelse av allerede fastsatte regler. Ulempen er naturligvis at kravene blir sjablongmessige. Motsatt tilrettelegger rammeverk som baserer seg på forvaltningsskjønn, i større grad for skreddersøm. Ulempen er mindre forutsigbare utfall og at myndighetenes egne risikopreferanser kan farge beslutningene.

4.2 I hvilken utstrekning styrer EU-retten forvaltningsbeslutningene?

EUs rammeverk for fastsettelse av kapitalkrav er en slags hybrid av de to tilnærmingene til insentivbasert regulering som jeg skisserte i punkt 4.1. Rammeverket legger opp til at det samlede kapitalkravet skal følge dels av krav som forordningen CRR fastsetter, og dels av forvaltningsavgjørelser truffet innenfor rammene direktivet CRD IV trekker opp. Vi går nå over til å se nærmere på tre tilfeller hvor CRD IV legger opp til at forvaltningen skal foreta den nærmere kalibreringen av slike krav som kommer i tillegg til kravet i CRR, og hvilke føringer direktivet der legger for forvaltningsavgjørelsene.

Det første tilfellet er fastsettelse av økte kapitalkrav for banker som er systemviktige på globalt nivå. CRD IV legger opp til at nasjonale myndigheter skal vurdere om noen av bankene hjemmehørende i deres hjemstat er globalt systemviktige. Hvis dette er tilfellet, skal banken(e) pålegges å ha en kapitalbuffer som kommer i tillegg til andre buffere. Vurderingen av om banken er systemviktig på globalt nivå, skal basere seg på fem indikatorer, som alle skal ha lik vekt. Disse indikatorene er størrelsen på banken, graden av sammenveving mellom banken og andre deler av finanssystemet, i hvilken grad bankens tjenester er utskiftbare, bankens kompleksitet, og i hvilken grad bankens virksomhet er grensekryssende. CRD IV gir EBA i oppgave å utarbeide forslag til regelverk om fastsettelsen av disse indikatorene, og Kommisjonen kompetanse til å vedta forslaget som forordning. En slik kommisjonsforordning ble vedtatt i 2014 etter forslag fra EBA. Vi har dermed å gjøre med et eksempel på hvordan Lamfalussy-systemet fungerer i praksis.

Kommisjonsforordningen spesifiserer hvilke størrelser nasjonale myndigheter skal ta i betraktning når de identifiserer de nevnte indikatorene. For eksempel slår CRD IV, som nevnt, fast at en av de fem indikatorene er i hvilken grad bankens virksomhet er grensekryssende, men gir ingen veiledning for hvordan man måler denne indikatoren. Kommisjonsforordningen slår fast at målet for denne indikatoren er verdien av bankens eiendeler og forpliktelser på tvers av jurisdiksjoner. På denne måten tilordner kommisjonsforordningen en kvantitativ verdi (størrelsen på visse forpliktelser og eiendeler) til en kvalitativ beskrivelse i direktivet (graden av grensekryssende virksomhet).

Kommisjonsforordningen fastsetter videre en formel som gir hver bank en kvantitativ score uttrykt i basispunkter. Denne metodikken følger prinsipper fastsatt av BCBS. Hvis scoren er høyere enn 130 basispunkter, er banken å regne som globalt systemviktig. Myndighetene skal i så fall, som hovedregel, pålegge banken et tilleggskapitalbufferkrav utover bufferkravene som ellers gjelder. Det fremstår som om nasjonale myndigheter i all hovedsak har truffet vedtak i tråd med det formelen tilsier.

Det andre tilfellet vi skal se på, er kravene i CRD IV til fastleggelsen av motsykliske kapitalbufferkrav. Hvis en bank kun er aktiv i én medlemsstat, er bankens motsykliske kapitalbufferkrav lik bankens beregningsgrunnlag ganget med buffersatsen som gjelder i den staten. Hvis en bank er aktiv i mer enn én stat, er bufferkravet likt beregningsgrunnlag ganget med et vektet gjennomsnitt av buffersatsene i de aktuelle statene.

CRD IV artikkel 136 krever at medlemsstatene skal gi et nasjonalt forvaltningsorgan i oppgave å vurdere hvilken buffersats som skal gjelde i medlemsstaten. Vurderingen skal foretas hvert kvartal. Grovt sagt er tanken at dette kravet skal variere over tid: Bankene skal bygge opp ekstra kapital i gode tider, slik at de i nedgangstider fremdeles vil være i stand til å yte kreditt til bedrifter og privatkunder, og at reduksjon i kredittilbudet ikke forverrer nedgangen. Fastsettelsen av satsen skal speile «the intensity of cyclical systemic risk» i medlemsstaten. CRD IV gir ikke særlig veiledning rundt operasjonaliseringen av denne vurderingen. Direktivet nevner at i hvilken grad forholdstallet mellom kredittytelse og BNP avviker fra langtidstrenden («kredittavviket»), er relevant. Samtidig fremgår det av CRD IV artikkel 136 at dette bare er ett blant flere forhold som er relevante ved vurderingen, og fortalen poengterer at det ikke gjelder noe mekanisk forhold mellom kredittavviket og hvilken buffersats myndighetene skal fastsette.

Som nevnt i punkt 3.2.2 er ESRB et av byråene som inngår i EUs finanstilsynssystem. CRD IV artikkel 135 gir ESRB i oppgave å utarbeide anbefalinger om fastsettelsen av motsyklisk buffersats. ESRB offentliggjorde i 2014 en slik anbefaling. Anbefalingen gir nærmere veiledning om hvilken buffersats et gitt kredittavvik isolert sett tilsier. Imidlertid fastholder anbefalingen, i likhet med direktivet, at dette kun er et utgangspunkt, og at fastsettelsen av satsen avhenger av en bredere vurdering.

Oppsummert gir CRD IV og ESRBs anbefalinger i liten grad konkrete føringer for fastsettelsen av den motsykliske buffersatsen. De angir én kvantitativ indikator («kredittavviket»), men denne binder i liten grad beslutningen til nasjonale myndigheter. Studier av hvilke buffersatser nasjonale myndigheter har valgt, viser at myndighetene ofte beslutter buffersatser som avviker fra hva denne indikatoren isolert sett tilsier.

Vi går nå over til å se på et tredje tilfelle av at EU-retten overlater fastsettelse av kapitalkrav til forvaltningsorganer. Dette er fastsettelsen av institusjonsspesifikke tilleggskrav til ansvarlig kapital, ofte omtalt som pilar 2-krav. Etter CRD IV artikkel 104a plikter banktilsyn å fastsette tilleggskrav for å fange opp risiko som er spesifikk for den enkelte bank, og som kravet som følger av CRR, ikke tar høyde for. Et eksempel på en slik risiko er såkalt renterisiko i bankboken. Dette er risikoen for at banker lider tap ved at renteendringer har negativ virkning for verdiene av lån og obligasjoner som banken planlegger å sitte med til forfall (i motsetning til obligasjoner som banken planlegger å selge før den tid).

Hva sier CRD IV artikkel 104a om hvordan tilsynsmyndighetene skal gå frem ved fastsettelsen av kravet? Kjernen i direktivbestemmelsens beskrivelse av de relevante risikoene er som følger:

«[…] risks or elements of risk shall only be considered as not covered or not sufficiently covered by the own funds requirements […] where the amounts, types and distribution of capital considered adequate by the competent authority […] are higher than the own funds requirements […].»

Med andre ord sier direktivet at kravet som følger av CRR, ikke dekker en gitt risiko hvis banktilsynsmyndigheten mener at dette kravet ikke er tilstrekkelig til å dekke disse risikoene.

CRD IV artikkel 107 nr. 3 gir EBA i oppgave å utarbeide retningslinjer for vurderingene av kapitalbehovet etter artikkel 104a. EBA har utarbeidet slike retningslinjer, men disse bidrar imidlertid i liten grad til å konkretisere vurderingen.

Oppsummert viser dette punktet at det er forskjeller mellom de ulike delene av rammeverket for fastsettelse kapitalkrav når det gjelder graden av føringer for forvaltningsavgjørelsene rammeverket legger opp til. Rammeverket for fastsettelsen av kapitalbufferkrav for globalt systemviktige institusjoner inneholder en formel som gir et svar både på spørsmålet om en bank er globalt systemviktig, og spørsmålet om hva slags kapitalbufferkravstillegg nasjonale myndigheter i så fall skal pålegge banken. Her er det riktignok adgang til å fravike det som følger av formelen, men som nevnt ovenfor fremstår det ikke som om dette har skjedd i særlig stor grad. På den andre siden gir rammeverket for fastsettelse av en motsyklisk kapitalbufferkrav i mye mindre grad føringer for størrelsen av buffersatsen. Riktignok gir regelverket veiledning i form av å angi at kredittavviket er relevant, og ESRBs anbefaling inneholder en formel som angir hvilken buffersats denne indikatoren isolert sett tilsier. Regelverket slår imidlertid fast at dette ikke er bindende, og denne indikatoren har vist seg å ha liten prediktiv kraft med hensyn til nasjonale myndigheters valg av buffersats. Det samme kan også sies om rammene for fastsettelse av pilar 2-kravene.

5 Policyimplikasjoner

EUs kapitalkravsregulering forsøker å forene to hensyn som står i spenning med hverandre: hensynet til å sikre konsistente kapitalkrav i hele EU, og hensynet til å sikre at kapitalkravene er tilpasset nasjonale forhold. Hensynet til konsistente kapitalkrav forutsetter at kravene enten følger direkte av EU-rettsakter eller at rettsaktene gir klare føringer for hvilke vurderinger som skal styre forvaltningsbeslutninger om kapitalkrav.

Analysen i punkt 4.2 viser at de EU-rettslige rammene for fastsettelse av satsen for motsyklisk kapitalbufferkrav og de institusjonsspesifikke pilar 2-kravene i liten grad legger klare føringer. Dette åpner for ulik praktisering av disse hjemlene. Dette reiser spørsmålet om det finnes alternativer som bedre sikrer mer ensartet praksis, gitt at det er ønskelig at ikke kapitalkravene fullt ut følger av EU-lovgivning. Den mest åpenbare løsningen er (mer) sentralisering av beslutningsmyndighet. Dette bygger på en forutsetning om at ett og samme organ vil anvende et uklart vurderingstema på tvers av enkeltsaker på en mer konsistent måte enn det to eller flere organer vil gjøre. EUs bankunion danner presedens for en slik tilnærming. Her fører ECB direkte tilsyn med de største bankene i bankunionen. I kraft av å være banktilsyn for disse bankene er det ECB som fastsetter pilar 2-kravene deres.

Et annet alternativ er å sette nedre og øvre grenser for størrelsen på bufferrater og pilar 2-vedtak. Slik er tilnærmingen for noen av bufferkravene, blant annet fastsettelsen av motsyklisk kapitalbuffersats. Som nevnt i punkt 4.2 er det slik at en banks buffersats er et vektet gjennomsnitt av bufferratene i medlemsstatene hvor banken driver virksomhet. Dette gjelder imidlertid ubetinget kun dersom buffersatsene i vertsstatene er 2,5 prosent eller lavere. Hvis en vertsstat har vedtatt en høyere sats, er denne kun bindende dersom bankens hjemstat aksepterer satsen. En mulighet er å bygge på denne tilnærmingen og fastsette øvre kvantitative grenser for alle tilleggskrav som blir fastsatt gjennom nasjonale vedtak.

6 Avslutning

Artikkelen har vist at deler av EUs rammeverk for nasjonale forvaltningsmyndigheters fastsettelse av kapitalkrav i liten grad legger klare føringer. Dette kan medføre vesentlige forskjeller mellom nasjonale myndigheters fastsettelsespraksis, stikk i strid med EUs uttalte policymål om like standarder i alle medlemsstater. Hva kan dette ha å si? En viktig grunn til at EU har et ønske om felles standarder, er som nevnt hensynet til like konkurransevilkår. Ulike vilkår fører til at banker som er gjenstand for mindre strenge krav, får større markedsandeler i markeder hvor det er konkurranse mellom banker hjemmehørende i ulike medlemsstater, enn de ellers ville hatt. Dette betyr også at foretak som er hjemmehørende i medlemsstater hvor banker med mindre strenge krav dominerer bankmarkedet, vil ha bedre tilgang til banklån enn foretak hjemmehørende i andre medlemsstater, alt annet likt. Dette kan igjen påvirke konkurransen mellom slike foretak. En annen mulig virkning av ulik praksis ved fastsettelse av kapitalbufferkrav er at forskjellige medlemsstaters banker i ulik grad vil respondere på utlånstap ved å redusere utlån og dermed potensielt forverre en gryende krise, både i hjemstaten og i andre medlemsstater hvor banken driver utlånsvirksomhet.

  • 1
    Christoffer Conrad Eriksen og Halvard Haukeland Fredriksen, Norges europeiske forvaltningsrett, Universitetsforlaget 2019, s. 16.
  • 2
    Som flere har påpekt, finner man fremdeles eksempler på at enkeltbestemmelser i rettsakter på bankområdet eksplisitt legger opp til at medlemsstatene kan velge mellom to eller flere regler, se f.eks. Asen Lefterov, «The Single Rulebook: legal issues and relevance in the SSM context», ECB Legal Working Paper Series, no 15, 2015, s. 10–11. Forekomsten av slike valgmuligheter, som ofte utgjør politiske kompromisser, rokker ikke ved at EU har en generell ambisjon om like regler.
  • 3
    The High-Level Group of Financial Supervision in the EU, «Report», 25. februar 2009, s. 27 (heretter de Larosière-rapporten). Både Det europeiske råd og Kommisjonen sluttet seg til anbefalingene i de Larosière-rapporten på dette punktet.
  • 4
    Europaparlamentets og Rådets direktiv (EU) 2013/36, artikkel 18(d).
  • 5
    John Armour mfl., Principles of Financial Regulation, Oxford University Press 2016, s. 409.
  • 6
    Sml. definisjonen av finansiell stabilitet i finansforetaksloven § 1–1 annet punktum.
  • 7
    Basel Committee on Banking Supervision, «Buffer usability and cyclicality in the Basel framework», 2022, s. 5–6.
  • 8
    Se oppsummeringen i Allen N. Berger, Phil Molyneux og John O.S. Wilson, «Banks and the real economy: An assessment of the research», Journal of Corporate Finance, 2020, s. 6. Det har siden blitt offentliggjort studier med lignende konklusjoner, se Emilia Bonaccorsi di Patti, Mirko Moscatelli og Stefano Pietrosanti, «The impact of bank regulation on the cost of credit: Evidence from a discontinuity in capital requirements», Journal of Financial Intermediation, 2023, og Peter Bednarek mfl., «Effects of bank capital requirements on lending by banks and non-bank financial institutions», Deutsche Bundesbank Discussion Paper No 26/2023, 2023.
  • 9
    Basel Committee on Banking Supervision, «Literature review on integration of regulatory capital and liquidity instruments», Working Paper No 30, 2016, s. 7–12. Se også Jan Hannes Lang og Dominik Menno, «The state-dependent impact of changes in bank capital requirements», European Central Bank Working Paper Series no 2828, 2023, som argumenterer for at hvilken virkning en endring i kapitalkravene har på utlån, avhenger av hvilken tilstand økonomien og finansmarkedene er i.
  • 10
    Gabriel Jiménez mfl., «Macroprudential Policy, Countercyclical Bank Capital Buffers, and Credit Supply: Evidence from the Spanish Dynamic Provisioning Experiments», Journal of Political Economy, 2017, s. 2126–2177.
  • 11
    Europaparlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF av 20. mars 2000 om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon artikkel 47 nr. 1.
  • 12
    Direktiv 2000/12/EF artikkel 47 nr. 2.
  • 13
    Final report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets (15. februar 2001).
  • 14
    Kommisjonsbeslutning 2004/5/EF av 5. november 2003 om nedsettelse av Den europeiske banktilsynskomité.
  • 15
    Kommisjonsbeslutning 2004/5/EF, fortalen punkt 5.
  • 16
    Basle Committee on Banking Supervision, «International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards», juli 1988.
  • 17
    de Larosière-rapporten, s. 27 flg.
  • 18
    COM(2009) 252 final, s. 3–4.
  • 19
    de Larosière-rapporten, s. 55–56.
  • 20
    Europaparlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1093/2010 artikkel 16 nr. 3; Sak C-911/19, Fédération bancaire française (FBF) mot Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), EU:C:2021:599 (avsnitt 48).
  • 21
    Europaparlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1092/2010.
  • 22
    Rådets forordning (EU) nr. 1024/2013 artikkel 6 nr. 4.
  • 23
    Nicolas Véron, «Europe’s Banking Union at Ten: Unfinished yet Transformative», Peterson Institute for International Economics Working Paper 24–15, 2024, s. 19.
  • 24
    Robert Baldwin, Martin Cave og Martin Lodge, Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice, 2. utgave, Oxford University Press 2011, s. 106.
  • 25
    Baldwin, Cave og Lodge 2011, s. 111.
  • 26
    CRD IV artikkel 131 nr. 2.
  • 27
    Delegert kommisjonsforordning (EU) nr. 1222/2014.
  • 28
    CRD IV artikkel 131 nr. 2 bokstav e.
  • 29
    Forordning nr. 1222/2014 artikkel 6 nr. 5.
  • 30
    Se Katarzyna M. Parchimowicz, The Regulation of Megabanks: Legal Frameworks of the USA and EU, Routledge 2022, kapittel 3.2.
  • 31
    Parchimowicz 2022, s. 186–187.
  • 32
    Se nærmere Sjur Swensen Ellingsæter, «Is it possible to ensure consistent decision-making in a system of decentralized administration? The case of Danish, Norwegian and Swedish setting of countercyclical capital buffer rates», under publisering i Scandinavian Studies in Law.
  • 33
    CRD IV, fortalens punkt 80.
  • 34
    CRD IV artikkel 136 nr. 3.
  • 35
    CRD IV, fortalens punkt 82.
  • 36
    Recommendation of the European Systemic Risk Board of 18 June 2014 on guidance for setting countercyclical buffer rates (ESRB/2014/1).
  • 37
    Elif C. Arbatli-Saxegaard og Mohammad Adnan Muneer, «The countercyclical capital buffer: A cross-country overview of policy frameworks», Norges Bank Staff Memo, 2020, s. 17.
  • 38
    Sjur Swensen Ellingsæter, Creditor Priority in European Bank Insolvency Law: Financial Stability and the Hierarchy of Claims, Hart Publishing 2023, s. 35.
  • 39
    European Banking Authority, «Guidelines on common procedures and methodologies for the supervisory review and evaluation process (SREP) and supervisory stress testing under Directive 2013/36/EU» (EBA/GL/2022/03).
  • 40
    Ellingsæter 2023, s. 35.
  • 41
    Sjur Swensen Ellingsæter, «Is it possible to ensure consistent decision-making in a system of decentralized administration? The case of Danish, Norwegian and Swedish setting of countercyclical capital buffer rates», under publisering i Scandinavian Studies in Law.
Copyright © 2024 author(s)

CC BY-NC-ND 4.0