Blir rettsavgjørelser i foreldretvistsaker etterlevd?
En stor andel av de saker som kommer inn til domstolene omhandler foreldretvistsaker, det som man tidligere kalte barnefordelingssaker. For dommere og advokater som jobber aktivt med denne sakstypen vil naturlig nok nyere dommer fra Høyesterett og lagmannsrettene bli lest av interesse. Spørsmålet som kan stilles blir om disse rettsavgjørelsene blir etterlevd og kan vi i andre tilsvarende saker trekke for bastante konklusjoner ut fra disse avgjørelsene?
Saker som gjelder barn er som kjent ferskvare. Dommer i arbeidstvister, erstatningssaker, nabotvister osv er statiske. Dommen er endelig og avsluttes med et endelig resultat. Slik er det ikke i foreldretvistsaker. Barn vokser og får egne meninger som skal hensyntas alt etter alder og modenhet. Eller det viser seg i praksis at det omfanget av samvær som ble fastsatt i tingretten, fungerer ikke mellom foreldrene slik dommeren bestemte. Hva som er barnets beste vil nok i de fleste tilfellene endre seg over tid. Bringes en tvist inn for retten på nytt, kan det bli et annet resultat enn ved forrige rettsbehandling. Det gjelder også i de saker hvor partene inngikk et rettsforlik, mer eller mindre under det som foreldre kan oppfatte som et press fra dommer om å komme til enighet.
Strand Lobben-dommen endte som kjent med at Norge tapte i Strasbourg høsten 2019. Tvangsadopsjonen i 2012 var en krenkelse av morens rett til et familieliv i EMK artikkel 8. Man skulle tro at det ville medføre at mor fikk tilbake foreldreretten til sitt barn. Slik gikk det ikke. Det hadde gått mange år.
Høyesterett er selvfølgelig klar over dette. I en dom av 30/08-22, HR-2022-1639-A som omhandlet fars rett til samvær når mor bor på hemmelig adresse, kom retten til at det ikke skulle være samvær mellom far og datter. Høyesterett åpner på slutten av dommen opp for at det senere kan komme en endring, i avsnitt 72:
«Dette kan imidlertid endre seg, og samværsspørsmålet vil i tråd med barnelovens regler kunne vurderes på nytt på et senere tidspunkt, for eksempel når barnet er eldre og helsesituasjonen mer avklart, eller når sperrevedtaket har falt bort. At samvær nå nektes, er ikke ensbetydende med et endelig brudd i kontakten mellom far og barn, jf. barneloven § 63»
Om forfatteren
Jon Alshus
Foreldretvistsaker har endret seg de siste tiårene. Fra morspresumsjonen i den gamle barneloven hvor barnet skulle bli boende fast hos mor ved et samlivsbrudd, med mindre det var noe å utsette på hennes omsorgsevne. Det er heller ikke lenge siden det var praksis i retten på at mor fikk fast bosted for barn under 3 - 4 år mens far fikk såkalt vanlig samvær.
I dag er det mer omfattende. Hva som er barnets beste er en skjønnsmessig vurdering hvor dommeren må vurdere en rekke hensyn, alt fra hva barnet selv sier, alder og modenhet, foreldrenes omsorgsevne, samværskompetanse osv, er noe av det som må vurderes. Bruk av barnefaglig sakkyndig har blitt en tilnærmet standard i alle foreldretvistsaker etter lovendringen hvor bruk av mekling i saksforberedende rettsmøter ble innført etter modellen «Fra konflikt til forsoning».
Barnefaglige råd fra den sakkyndige sammen med hensynet til foreldrenes rett til familieliv i EMK artikkel 8, kan gjøre slike saker ikke bare mere omfattende hvor det stilles krav til dommere og advokater om relevante avgjørelser i EMD, men det vil innebære at avgjørelsen i den enkelte sak kanskje blir såpass skreddersydd til den enkelte sak at den ikke kan brukes som sammenlignbar rettsavgjørelse i andre saker.
Denne kompleksiteten i momenter dommeren må ta hensyn til i foreldretvistsaker betyr også at dommer og kjennelser vil være en der-og-da avgjørelse, noe som igjen kan bety at de i praksis ikke blir etterlevd av foreldrene.
La meg ta to eksempler: Strand Lobben dommen endte som kjent med at Norge tapte i Strasbourg høsten 2019. Tvangsadopsjonen i 2012 var en krenkelse av morens rett til et familieliv i EMK artikkel 8. Man skulle tro at det ville medføre at mor fikk tilbake foreldreretten til sitt barn. Slik gikk det ikke. Det hadde gått mange år. Adopsjonssaken ble ikke gjenåpnet med den begrunnelsen at barnet ikke ønsket å få kontakt med biologisk mor. Og retten mente det ville være et inngrep både for barnets men også adoptivforeldrenes rett til et privat- og familieliv.
Skal en annen enn biologisk far kunne tilkjennes samvær til barn?
Borgarting lagmannsrett dom fra 05/10-20 (LB-2020-134645). Saken gjaldt samvær for tidligere juridisk far. Dommen er nevnt i Kirsten Kolstad Kvalø sin kommentar til HRs dom HR-2022-847-A, publisert 13. mai 2022 på Juridika.no. Problemstillingen i de to dommene fra Borgarting og Høyesterett var den samme. Tvisten i de to sakene er i dag aktuell med våre dagers ulike sammensettinger og varighet av parforhold, hvor mine-dine-og-våre barn kan gå litt om hverandre. Skal en annen enn biologisk far kunne tilkjennes samvær til barn?
For Høyesterett handlet dette om en mann som i kraft av pater-est regelen mente han var far til en jente og hvor det senere, etter et samlivsbrudd, ble slått fast at han ikke var biologisk far. Barnets mor flyttet til sitt hjemland med barnet og Høyesterett vurderte om saken kunne behandles for norske domstoler, foreldreansvar, fast bosted og samvær. Høyesterett kom, ikke overraskende, til at barnets tidligere juridiske far ikke skulle gis del i foreldreansvaret og heller ikke få barnet boende fast hos seg.
Pater Est-regelen
Jeg vil kun gå inn på dette med samvær og trekke paralleller til saken i Borgarting lagmannsrett. Saksforløpet var mye det samme hvor det var et barn født i ekteskap. Etter pater-est regelen ble ektemannen ansett som barnets far. Først under domstolsbehandlingene i tingretten ble det slått fast at han ikke var biologisk far. Det hadde da gått flere år hvor barnet hadde trodd at vedkommende var hennes far og det hadde i løpet av årene blitt et nært tilknytningsforhold. Mannen var nå blitt en såkalt sosial forelder.
I saken for Høyesterett (HR-2022-847-A) var biologisk far var ikke kjent. Både Høyesterett og underrettene ga mannen som trodde han var far til barnet, rett til samvær. Domstolene gikk ut over barneloven og la til grunn EMD sine vurderinger av EMK artikkel 8 om «rett til familieliv». Det var særlig avgjørelsen i Nazarenko v. Russland som retten viste til. Den tidligere sosiale faren fikk et tilpasset samvær med barnet.
I saken for lagmannsretten (LB-2020-134645) ble det under tingrettens behandling, en tvist om den sosiale forelderen skulle ha samvær med barnet frem til rettskraftig avgjørelse. Borgarting lagmannsrett ga ham medhold. Kongsberg og Eiker tingrett avsa 18/01-21 endelig dom i saken og ga ham en samværsrett til jenta (20-076350TVI-KOEI/01). Det til tross for at det i en farskapssak reist av mor under sakens gang, ble slått fast at han ikke var biologisk far. Tilsvarende som i dommen i Høyesterett viste tingretten til avgjørelser i EMD og også her ble det fastsatt samvær som gikk ut over barnelovens bestemmelser. Det til tross for at tingretten før dommen ble avsagt, var kjent med hvem som var barnets biologiske far.
Jeg er ikke kjent med nåværende status i den saken Høyesterett behandlet i april i år. I saken hvor Borgarting lagmannsrett og Kongsberg og Eiker tingrett hadde gitt tidligere sosiale forelder samvær, skjedde imidlertid følgende etterpå: Barnets mor hadde straks etter samlivsbruddet, flyttet sammen med barnets biologiske far og de giftet seg noen år senere. Biologisk far fikk del i foreldreansvaret og sammen med mor jobbet de aktivt for at barnet skulle få en tilknytning til ham som den «ordentlige» faren.
Det kan være vanskelig å vurdere hvor stor vekt som skal legges i å bruke rettsavgjørelser i foreldretvistsaker som sammenligningssaker i andre saker.
Samværene med tidligere sosiale far hadde stoppet helt opp. Han tok saken på nytt inn for tingretten og viste til den rettskraftige dommen i tingretten og begjærte tvangsfullbyrdelse av dommen om samværsrett etter barnelovens § 65 for å få i gang samvær.
Buskerud tingrett, Kongsberg avsa kjennelse den 30/03-22 (21-156992TVA-BUS/TKOB). Tingretten kom til at en riktig vurdering av EMK artikkel 8 måtte være å vurdere tidligere sosial far sin rett til et familieliv (slik lagmannsretten og tingretten forrige gang hadde støttet ham i), opp mot biologisk far samt mor og barn sin rett til et familieliv. Tingretten fant at det nå var dannet en ny familie med barn og begge hennes biologiske foreldre, og at det var den familien som nå var vernet av artikkel 8. Jenta selv hadde i mellomtiden endret mening og ville ikke lenger ha samvær med den "faren" hun hadde vokst opp med i hennes 5 første leveår. Tingretten kom etter en samlet vurdering denne gangen til at det ikke skulle være samvær med ham som tidligere var jentas juridiske far. Kjennelsen er rettskraftig. Den er ikke publisert.
Som vist til ovenfor må konklusjonen være at det kan være vanskelig å vurdere hvor stor vekt som skal legges i å bruke rettsavgjørelser i foreldretvistsaker som sammenligningssaker i andre saker. De dommer som ligger tilgjengelige for allmennheten forteller ikke alltid hvordan rettsavgjørelsene blir etterlevd.
Les mer om EMD og barneretten på Juridika
Kirsten Kolstad Kvalø kommenterer Høyesteretts dom i sak om juridisk far, HR-2022-847-A
Karl Harald Søvig kommenterer Strand-Lobben og andre EMD-dommer (2020)
Kirsten Sandberg kommmenterer Høyesterettts dommer på Juridika Innsikt (2020)
Kirsten Sandberg analyserer Høyesteretts dommer i tidsskriftet FAB (2020)
Lena R.L. Bendiksen Trude Haugli: Sentrale emner i barneretten
