Når far likevel ikke er far – kommentar til Høyesteretts dom HR-2022-847-A om foreldreansvar, fast bosted og samvær for tidligere juridisk far

Tenk deg at du får følgende beskjed: Barnet ditt, som har vokst opp sammen med deg og tidvis bodd bare sammen med deg etter et samlivsbrudd, er ikke ditt barn likevel. Hvilke rettigheter har du? Og hva med rettighetene til barnet? Kan dere få samvær? Får du del i foreldreansvaret? Kan du kreve at barnet bor med deg? Hva blir løsningen når barneloven kun gir rettigheter for juridiske foreldre, men EMD sier at personer med «close personal ties» er beskyttet av retten til familieliv? Dette var noen av spørsmålene i Høyesteretts dom HR-2022-847-A. Avgjørelsen viser at retten til familieliv etter EMK artikkel 8 kan medføre at enkeltindivider tilkjennes rettigheter i direkte kraft av konvensjonen, selv om ikke lovgiver har anerkjent dette. Avgjørelsen viser også at lovgiver bør velge en viss fleksibilitet for å ivareta de mange relasjonene som kan være omfattet av begrepet «familieliv» etter EMK artikkel 8, og ikke minst for å ivareta barnets beste.

Kort om sakens bakgrunn

Dommen i HR-2022-847-A gjaldt spørsmålet om foreldreansvar, fast bosted og samvær med en jente som var åtte år på domstidspunktet. Saken startet som en ordinær foreldretvist, men fikk en annen karakter da det i løpet av saksgangen ble klarlagt at faren i saken, som fram til da hadde vært barnets juridiske far i kraft av å være morens ektemann, likevel ikke var barnets biologiske far. Mens saken sto for lagmannsretten, flyttet barnet med moren til et annet land. Den tidligere juridiske faren krevde både del i foreldreansvaret, at barnet skulle bo fast hos ham, og subsidiært at han skulle ha samvær med barnet. I både tingretten og lagmannsretten fikk faren samvær med barnet, men ikke del i foreldreansvaret eller fast bosted. Det samme ble resultatet i Høyesterett, som forkastet den tidligere farens anke.

Kort om jurisdiksjonsspørsmålet i HR-2022-847-A

Et særlig spørsmål for behandlingen av saken for Høyesterett var hvorvidt norske domstoler hadde jurisdiksjon. I dette spørsmålet delte Høyesterett seg i et flertall på tre dommere, som svarte bekreftende på spørsmålet om norsk jurisdiksjon, og et mindretall på to dommere, som mente at norske domstoler ikke hadde jurisdiksjon, og som skrev hver sin begrunnelse for dette.

Spørsmålet for Høyesterett var hvilken betydning det skal få at barnets vanlige bosted (som er tilknytningsgrunnlaget etter barneloven) er endret etter saksanlegget ved at barnet flyttet med moren til et annet land. Flertallet mente kort fortalt at barnelovens ordlyd sammenholdt med domstolloven § 34, som gir en hovedregel om at domsmyndigheten «vedblir» gjennom saksanlegget, innebar at norske myndigheter hadde jurisdiksjon gjennom hele saksanlegget, selv om barnets vanlige bosted hadde endret seg. Men som både førstvoterende (som representerer flertallet) og særvotaene er inne på, kan det være vektige reelle hensyn som taler for at jurisdiksjonen skal følge barnets vanlige bosted og dermed endres der barnet flytter, som også er løsningen for sakene som skal avgjøres etter Haagkonvensjonen 1996. Avgjørelsen gir en oppfordring til lovgiver om å vurdere dette spørsmålet særskilt i forbindelse med arbeidet med ny barnelov.

Saken startet som en ordinær foreldretvist, men fikk en annen karakter da det i løpet av saksgangen ble klarlagt at faren i saken, som fram til da hadde vært barnets juridiske far i kraft av å være morens ektemann, likevel ikke var barnets biologiske far.

Vurdering av den tidligere farens rettigheter etter barneloven

Den tidligere farens prinsipale anførsel var at foreldreansvaret ikke bortfalt da det ble fastslått at han ikke var barnets biologiske, og dermed heller ikke juridiske, far. Høyesterett behandlet kort kravene om foreldreansvar, fast bosted og samvær i medhold av barneloven, og fant at ingen av kravene kan føre frem på dette grunnlaget (avsnitt 57). Det kan vanskelig tenkes en annen konklusjon på dette spørsmålet, all den tid den tidligere faren ikke lenger er regnet som «forelder» i barnelovens forstand etter en rettskraftig avgjørelse av spørsmålet. Barneloven har en åpning for at andre kan ta del i foreldreansvaret på visse vilkår dersom den ene forelderen dør, og endatil at barnet kan få fast bosted hos andre enn den gjenlevende jf. §§ 38 og 64 – 64 d, men disse var ikke aktuelle grunnlag i saken. En annen sak er at det kan tenkes tilfeller der en slik relasjon som det var mellom partene her, kunne gitt grunnlag for stebarnsadopsjon og dermed rettigheter som er beskyttet etter barneloven, men heller ikke dette var et grunnlag i denne saken.

Vurderingen etter EMK – utgangspunkt

Det neste spørsmålet for Høyesterett var om det kunne utledes noen rettigheter for den tidligere faren etter EMK. Partene i saken var enige om at jenta og den tidligere faren hadde en relasjon som var beskyttet etter EMK artikkel 8, som beskytter retten til «familieliv». Dette var også førstvoterende enig i, og viste til praksis fra EMD som fastslår at det sentrale vurderingstemaet er om personene det gjelder har «close personal ties».

Et spørsmål for Høyesterett var om den tidligere farens krav skulle vurderes etter EMK artikkel 8 nr. 1, og statens positive plikt til å tilrettelegge for farens familieliv, eller om den skulle vurderes med utgangspunkt i EMK artikkel 8 nr. 2, og nærmere bestemt vilkårene for å gjøre inngrep i hans rettigheter, altså de negative pliktene. Førstvoterende viste til at selv om den tidligere farens situasjon kunne betraktes som et inngrep som ville måtte vurderes etter EMK artikkel 8 nr. 2, ville en slik inngrepsvurdering også måtte ledsages av en tilsvarende vurdering av inngrepet på den biologiske morens hånd – den tidligere farens og morens interesser sto mot hverandre, og etter barneloven var det ikke hjemmel for å innskrenke morens rett til familieliv i samsvar med morens krav. En tilkjenning av rettigheter til den tidligere faren etter EMK artikkel 8 nr. 2 ville derfor stride mot lovskravet i EMK artikkel 8 nr. 2. Førstvoterende tok derfor utgangspunkt i artikkel 8 nr. 1, «hvor spørsmålet blir om statens positive plikt til å respektere hans rett til familieliv med barnet, er brutt» (avsnitt 71). Førstvoterende erkjente imidlertid at dette neppe hadde noen praktisk betydning for den vurderingen som skal gjøres, og viste til at etter EMDs praksis skal de konkurrerende interessene i saken balanseres, der hensynet til barnets beste har stor vekt (avsnitt 72).

Med EMDs dynamiske fortolkning, ikke minst på området for familieliv, kan det hende at lovgiver derfor bør ta seg tid til å vurdere også andre rettigheter enn samvær for personer med «close personal ties»

Spørsmålet om foreldreansvar og fast bosted etter EMK

Den tidligere faren hadde krevd del i foreldreansvaret for jenta, og prinsipalt også at barnet skulle ha fast bosted hos ham. Som utgangspunkt for vurderingen la førstvoterende til grunn at det ikke kunne utelukkes at hensynet til barnets beste i enkelte tilfeller ville lede til at domstolene fastsetter fast bosted hos en tidligere far, eller gir ham foreldreansvar, men førstvoterende var ikke kjent med tilfeller der «dette» (altså foreldreansvar og fast bosted) var gitt i medhold av EMK artikkel 8 (avsnitt 73).

I den konkrete vurderingen av hvor barnet skulle bo fast, viste førstvoterende særlig til den sakkyndiges vurdering av at forholdene nå var slik at det beste for jenta ville være å forbli bosatt hos moren. Førstvoterende uttalte videre at i den balanseringen av partenes interesser som skal skje etter EMK artikkel 8, var det hans syn at «med mindre barnets interesser taler klart for det, skal det mye til for å pålegge flytting av barnet fra sin forelder til en som ikke er forelder i lovens forstand, selv om personen tidligere har vært far» (avsnitt 89). Konklusjonen ble at jenta skulle ha fast bosted hos sin mor.

Det (kan) være vektige reelle hensyn som taler for at jurisdiksjonen skal følge barnets vanlige bosted og dermed endres der barnet flytter, som også er løsningen for sakene som skal avgjøres etter Haagkonvensjonen 1996.

Det er riktig at biologiske foreldres interesser etter EMDs praksis som utgangspunkt står sterkt der disse og andres interesser står mot hverandre. Saken C. v. Finland var anlagt av en biologisk far, der barna hans etter avgjørelse i de nasjonale domstolene hadde fått fast bosted hos sin avdøde mors samboer etter morens dødsfall, fordi barna hadde vokst opp med ham og ikke den biologiske faren, og selv ga uttrykk for at de ønsket å fortsette å bo hos ham. EMD tok som utgangspunkt at statene hadde en stor skjønnsmargin i avgjørelsen av spørsmålet om omsorg («custody»), men at betydelig vekt må legges på den biologiske farens rettigheter «therefore as their father» (avsnitt 55). I den konkrete avgjørelsen ble Finland dømt for krenkelse av EMK artikkel 8 fordi beslutningsprosessen ikke balanserte godt mellom de ulike interessene i saken. Der spørsmålet er om biologiske foreldre skal fratas foreldreansvaret til fordel for andre personer som ikke er barnets foreldre, er vurderingen langt strengere enn i spørsmålet om omsorg, og de biologiske foreldrene står i utgangspunktet sterkt: Terskelen er, etter EMDs praksis, at det foreligger «exceptional circumstances», se f.eks EMDs dom i saken Zelikha Magomadova v. Russland, avsnitt 101. Saken gjaldt fratakelse av foreldreansvar for moren til fordel for barnas avdøde fars bror.

Det neste spørsmålet var om den tidligere faren skulle få del i foreldreansvaret. Høyesterett la til grunn at «de samme vurderingene» som i bostedsspørsmålet «langt på vei» gjorde seg gjeldende ved avgjørelsen av foreldreansvaret, og at det skulle mye til for å tilkjenne den tidligere faren dette (avsnitt 91). Det kan være grunn til å stille spørsmålstegn ved dette premisset. For det første er det etter norsk rett et klart skille mellom de vurderingene som gjøres av hvor barnet skal bo og de som gjøres av hvem som skal ha foreldreansvar. Vurderingene bygger på dels ulike momenter og presumpsjoner, blant annet at det legges til grunn at det i de fleste tilfellene er til barnets beste at foreldrene har felles foreldreansvar etter samlivsbrudd. Barneloven kommer som kjent ikke til anvendelse i denne saken, men dette illustrerer at spørsmålet om bosted og spørsmålet om foreldreansvar normalt avgjøres etter dels ulike kriterier. For det andre åpner barneloven som nevnt for at andre kan ta del i foreldreansvaret etter den ene forelderens dødsfall, jf. §§ 38 og §§ 64 – 64 d. Selv om heller ikke disse bestemmelsene kommer til anvendelse i den konkrete situasjonen, tar de sikte på å regulere situasjoner som ikke nødvendigvis er så ulike den vi står overfor her, der sosiale foreldre kan tildeles del i foreldreansvaret, foreldreansvaret alene og eventuelt at barnet skal bo fast hos vedkommene. I den konkrete barnets beste-vurderingen som skal foretas, kan vurderingene bli nokså ulike for spørsmålet om hvor barnet skal bo fast, og spørsmålet om foreldreansvaret, se for eksempel Rt. 2011 s. 1439, der barnet fikk fast bosted hos stefar («sosial far»), mens foreldreansvaret skulle deles mellom biologisk far og stefar.

Et spørsmål for Høyesterett var om den tidligere farens krav skulle vurderes etter EMK artikkel 8 nr. 1, og statens positive plikt til å tilrettelegge for farens familieliv

Som Høyesterett også nevner, bygger EMD på at myndighetene må «strike a fair balance» mellom de ulike hensynene og individene i sakene som handler om retten til familieliv etter EMK artikkel 8, og med barnets beste som et viktig hensyn. Som etter barneloven, vil også denne interesseavveiningen kunne bygge på ulike momenter etter hvorvidt det er tale om spørsmålet om barnets bosted, eller spørsmålet om del i foreldreansvaret. Det kan argumenteres for at inngrepet på den biologiske forelderens hånd er mindre i tilfeller der en sosial forelder får del i foreldreansvaret sammen med den biologiske forelderen, enn der det pålegges flytting av barnet fra biologisk forelder til sosial forelder. Dette kunne med fordel vært reflektert som et utgangspunkt, for å holde vurderingene fra hverandre. En annen sak er at forholdene ikke alltid ligger til rette for del i foreldreansvaret. I denne saken pekte førstvoterende på noen konkrete argumenter mot felles foreldreansvar, nærmere bestemt samarbeidsproblemer og lang fysisk avstand (dommens avsnitt 92), som grunnlag for at foreldreansvaret ikke burde være felles.

Spørsmålet om samvær etter EMK

Den tidligere faren var av både tingretten og lagmannsretten tilkjent samvær med barnet, dog med forskjellig omfang, hovedsakelig fordi barnet under tingrettens behandling bodde i Norge, mens det under lagmannsrettens behandling hadde flyttet til et annet land sammen med moren. Moren hadde ikke anket lagmannsrettens utmåling av samværet, og stilte seg etter det opplyste positiv til dette. Som utgangspunkt for vurderingen av samvær viste Høyesterett til saken Nazarenko v. Russland, som hadde et saksforhold som ikke var ulikt faktum i saken for Høyesterett. I den aktuelle saken for EMD hadde en mann lenge trodd at han var far til en jente, men da det kom for en dag at han ikke var det likevel, hadde han ingen rett til samvær etter russisk lov. EMK fant at mangelen på fleksibilitet i den russiske loven, som ga en uttømmende oppregning av hvem som kunne ha samvær, ikke var tilstrekkelig grunngitt, og la til grunn at EMK artikkel 8 innebærer en forpliktelse for statene til å åpne for konkrete vurderinger av om det er til barnets beste å ha samvær med noen, uavhengig av biologisk relasjon.

Der spørsmålet er om biologiske foreldre skal fratas foreldreansvaret til fordel for andre personer som ikke er barnets foreldre, er vurderingen langt strengere enn i spørsmålet om omsorg, og de biologiske foreldrene står i utgangspunktet sterkt

I saken for Høyesterett tok førstvoterende utgangspunkt i at EMD i Nazarenko hadde uttrykt at statene «must act in a manner calculated to enable that tie to be maintained», og foretok deretter en konkret vurdering, der førstvoterende fant det «avgjørende at det sannsynligvis vil være i [jentas] beste interesse å opprettholde god kontakt med [den tidligere faren].» Høyesterett fant grunnlag for å opprettholde samværsomfanget fastsatt av lagmannsretten.

At Høyesterett fant grunnlag for at den tidligere faren måtte tilkjennes samvær på grunnlag av EMK artikkel 8 er ikke så overraskende, og denne saken er heller ikke den første saken der norske domstoler har tilkjent samvær for andre enn barnets foreldre utover den snevre adgangen i barneloven. I Borgarting lagmannsretts kjennelse av 5. oktober 2020 (LB-2020-134645), der saken også gjaldt samværsrett for en tidligere juridisk far, ble resultatet at lagmannsretten forkastet morens anke over tingrettens fastsettelse av samvær. Også i denne saken bygget domstolen på EMK artikkel 8 og bl.a. avgjørelsen i Nazarenko v. Russland. Lagmannsretten la til grunn at barnelovens bestemmelser om samvær ikke er i samsvar med EMK artikkel 8 nr. 1, og ga uttrykk for at loven på dette punktet bør endres:

Frem til lovgiver eventuelt endrer barnelova, må domstolene foreta den konkrete vurderingen som EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102 krever med utgangspunkt i det vurderingstemaet som særlig Nazarenko v. Russland avsnitt 66 gir anvisning på, og fastsette det samvær som eventuelt er nødvendig for å sikre at forpliktelsene i EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102 varetas.

Som Høyesterett også nevner, bygger EMD på at myndighetene må «strike a fair balance» mellom de ulike hensynene og individene i sakene som handler om retten til familieliv etter EMK artikkel 8, og med barnets beste som et viktig hensyn.

Lagmannsrettens kjennelse ble anket til Høyesterett, som forkastet anken. Spørsmålet om samværsrett for andre enn foreldrene ut over den snevre adgangen i gjeldende barnelov har vært vurdert av lovgiver flere ganger, senest i forbindelse med oppfølgingen av NOU 2009:5 Farskap og annen morskap, men det har foreløpig ikke ført frem. I barnelovutvalgets forslag til ny barnelov i NOU 2020:14 ble imidlertid spørsmålet vurdert igjen, etter at utvalget i mandatet var bedt særlig om å vurdere reglene om samvær i lys av internasjonale forpliktelser, herunder spørsmålet om rett til samvær med for eksempel søsken, besteforeldre og steforeldre. Et samlet utvalg foreslo å utvide kretsen av personer som kan gis samvær med barnet etter barneloven. Flertallet i utvalget foreslo å knytte inngangsvilkåret for prøving av spørsmålet om samværsrett til personer som har eller har hatt en «nær omsorgsrelasjon» til barnet, i tillegg til selvstendige rettigheter for søsken, samt egne rettigheter for besteforeldre der foreldrene er døde eller nektet samvær:

«Etter flertallets syn vil formuleringen «nær omsorgsrelasjon» gi fleksibilitet i vurderingen av hvem som omfattes, slik at det kan tas hensyn til barnets tilknytning til samværspersonen. Personkretsen i flertallets forslag gir adgang til å foreta en konkret interesseavveining, som i alle tilfeller må bygge på hensynet til barnets beste. Flertallet vil verken i lovtekst eller i forarbeider forsøke å gi en uttømmende oppregning av hvem som kan kreve samvær etter bestemmelsen. Slik praksis fra EMD viser, er det ingen skarp avgrensning av hvilke relasjoner som kan være omfattet av begrepene privatliv og familieliv. Spørsmålet vil trolig være mest aktuelt for barnets slektninger, tidligere steforeldre, eller personer som har trodd at de er barnets forelder, men der det etter hvert kommer frem at de ikke har biologiske bånd til barnet. Praksis fra EMD, også fremtidig praksis, vil kunne være veiledende for rettens vurdering i de konkrete tilfellene.»

Utredningen har vært på høring, og er for tiden til oppfølging i Barne- og familiedepartementet.

Spørsmålet om samværsrett for andre enn foreldrene ut over den snevre adgangen i gjeldende barnelov har vært vurdert av lovgiver flere ganger, senest i forbindelse med oppfølgingen av NOU 2009:5 Farskap og annen morskap, men det har foreløpig ikke ført frem

Hva mente barnet selv?

Barn har rett til å si sin mening og å bli hørt i alle saker som angår dem. Dette følger av Grunnloven § 104 første ledd annet punktum, barnekonvensjonen artikkel 12 og en rekke norske lover. Barneloven § 31 gir barn over syv år en ubetinget rett til å få informasjon og anledning til å si sin mening om «personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær». Høyesterett viser i denne saken ikke til noen rettslige utgangspunkter for barnets uttalerett, men kommenterer i stedet helt kort:

«På grunn av Cs utviklingshemning har den sakkyndige ikke spurt henne om hennes syn på de spørsmål Høyesterett nå behandler. Den sakkyndige opplyser at C ikke har forutsetninger for å kunne redegjøre for sitt syn» (avsnitt 78).

Jenta i saken var åtte år og altså over grensa for når barn etter barneloven har en ubetinget rett til å bli hørt etter barneloven. Etter Grunnloven og barnekonvensjonen gjelder det ingen aldersgrense, men spørsmålet er om barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. FNs barnekomité har understreket at denne formuleringen ikke skal ses på som en begrensning, men heller som en forpliktelse for partene til å vurdere barnets konkrete evne. Det er ikke nødvendig at barn har omfattende kunnskap om hele sakskomplekset. Barnekomiteen understreker videre at partene også er forpliktet til å sørge for at retten blir gjennomført for de barna som har problemer med å få uttrykt sine synspunkter, for eksempel barn med funksjonsnedsettelser.

Uavhengig av hvilken løsning på jurisdiksjonsspørsmålet som i fremtiden vil legges til grunn av lovgiver, vil det fortsatt være tilfeller der norske myndigheter har jurisdiksjon, men det er krevende å opplyse saken fordi barnet bor i et annet land

I avgjørelsen HR-2019-2301-A, som gjaldt vedtak om omsorgsovertakelse og samvær etter barnevernloven, gjorde Høyesterett en vurdering av den ubetingede uttaleretten for barn over syv år i barnevernloven i lys av Grunnloven og barnekonvensjonen, og kom til at denne ikke kunne tas helt på ordet. Denne avgjørelsen er kritisert for å åpne for unntak fra retten til å bli hørt (Trude Haugli har blant annet kommentert den på Juridika Innsikt) men avgjørelsen oppstiller like fullt ganske klare begrensninger på adgangen til å fravike barns uttalerett. Høyesterett viser ikke til denne avgjørelsen, eller noen vilkår overhodet, for å fravike jentas uttalerett. For en optimal vurdering av barnets rett til å bli hørt kunne en ønske at Høyesterett redegjorde for de rettslige utgangspunktene for barns uttalerett, og selv tok stilling til om vilkårene for å fravike uttaleretten er til stede, fremfor å vise kort til det som er opplyst fra sakkyndige. Det er ikke så lett å lese ut av avgjørelsen hvilket fungeringsnivå barnet har, men det opplyses blant annet om skolegang og kommunikasjon, som gir grunnlag for at retten foretar en nærmere vurdering av om barnet kan danne seg egne synspunkter. Om barnet ikke er i stand til å forstå rekkevidden av at det juridiske foreldreskapet er opphørt, kunne det likevel tenkes at barnet for eksempel har synspunkter på samværsomfanget.

For en optimal vurdering av barnets rett til å bli hørt kunne en ønske at Høyesterett redegjorde for de rettslige utgangspunktene for barns uttalerett, og selv tok stilling til om vilkårene for å fravike uttaleretten er til stede, fremfor å vise kort til det som er opplyst fra sakkyndige

Annenvoterende, dommer Steinsvik, er for øvrig kort innom barnets rett til å bli hørt når hun i jurisdiksjonsspørsmålet peker på at et tungtveiende hensyn er spørsmålet om hvilken stat som er best egnet til å vurdere barnets beste og å ivareta barns interesser. Hun viser til at barnets rett til å bli hørt inngår som et sentralt element av domstolens avgjørelsesgrunnlag (avsnitt 121). Det er lett å være enig i dette, uavhengig av hvilket votum man er mest enig med i den konkrete jurisdiksjonsvurderingen. Det at saken vanskeligere lar seg opplyse for norske domstoler når barnet bor i et annet land, er imidlertid ikke noe som suspenderer barns uttalerett. Uavhengig av hvilken løsning på jurisdiksjonsspørsmålet som i fremtiden vil legges til grunn av lovgiver, vil det fortsatt være tilfeller der norske myndigheter har jurisdiksjon, men det er krevende å opplyse saken fordi barnet bor i et annet land, for eksempel ved ulovlig barnebortføring etter Haagkonvensjonen 1996 artikkel 7. Utgangspunktet er fortsatt at barn har rett til å bli hørt.

Hva innebærer dommen?

Dommen illustrerer for det første at retten til familieliv etter EMK artikkel 8 kan medføre at enkeltindivider tilkjennes rettigheter direkte i kraft av konvensjonen, selv om ikke lovgiver har anerkjent dette. For det andre peker den ut en retning for lovgiver som skal vurdere ivaretakelsen av retten til familieliv i relasjon til barneloven fremover.

En lovbestemmelse, og ikke minst en lovprosess som gir grundige forarbeider, vil også ramme inn beslutningene om samvær for å sikre en enhetlig behandling av sakene i norske domstoler

Når det gjelder spørsmålet om samvær, er det ikke overraskende at Høyesterett opprettholder utgangspunktet fra underinstansene om at faren i dette tilfellet må tilkjennes et samvær. Dette er som nevnt heller ikke første gang en som ikke er forelder får samvær med et barn i kraft av EMK i en norsk rettsavgjørelse. Som nevnt foreslår også barnelovutvalget en utvidet rett til samvær for andre enn foreldrene i lys av EMDs praksis. Denne avgjørelsen styrker antakelsen fra utvalget om at det er nødvendig med en bredere åpning for samvær med andre enn barnets foreldre. Det er også lett å tenke seg en rekke andre relasjoner som kan være beskyttet av retten til familieliv, og som kan gi grunnlag for at staten har positive forpliktelser for å sørge for at de beholdes, der en lovhjemmel vil være viktig. Et eksempel kan være barnets søsken, eller steforeldre som har fungert som sosial forelder over tid. En lovhjemmel for samvær vil kunne bringe norsk rett i samsvar med EMK artikkel 8 på dette punktet, og unngå at EMD, som i Nazarenko, blir «concerned about the inflexibility […] concerning contact rights». En lovbestemmelse, og ikke minst en lovprosess som gir grundige forarbeider, vil også ramme inn beslutningene om samvær for å sikre en enhetlig behandling av sakene i norske domstoler, og ikke minst sørge for at barnets beste gjøres til et sentralt hensyn.

Med en lovhjemmel i barneloven ville myndighetene også hatt åpninger for mer fleksible og mindre inngripende tiltak enn en omsorgsovertakelse, for eksempel ved at foreldreansvaret deles mellom den biologiske forelderen og en annen.

Saken reiser også spørsmålet om hvorvidt lovgiver bør gå ennå lengre, og åpne for at også andre enn barnets foreldre kan få del i foreldreansvaret, og eventuelt at barnet skal bo fast hos dem, ut over de hjemlene som finnes i dag. Som nevnt holder Høyesterett døra på gløtt for at hensynet til barnets beste i enkelte tilfeller kan lede til at domstolene må fastsette fast bosted hos en tidligere far, eller gi ham foreldreansvar. Dette kan synes søkt, men en kan tenke seg tilfeller der barnet er så sterkt knyttet til den som har trodd han var far, som barnet også har trodd at var far, at denne relasjonen må ivaretas med mer enn bare en samværsrett. Som Høyesterett selv er inne på, vil imidlertid en slik tilkjenning av rettigheter kunne innebære et inngrep i den biologiske forelderens rettigheter etter EMK artikkel 8 nr. 2. Med mindre det offentlige finner grunnlag for å reise sak om omsorgsovertakelse, og eventuelt fratakelse av foreldreansvar etter barnevernloven, finnes det i dag ikke en lovhjemmel for «beskjæring» av den biologiske forelderens rettigheter gjennom å tilkjenne andre del i foreldreansvaret eller fast bosted. Selv om Høyesterett i denne saken synes å bygge på at statens positive forpliktelser etter artikkel 8 nr. 1 kan tjene som hjemmelsgrunnlag, kan vurderingen av lovskravet bli annerledes i andre saker. Kravet til et tilgjengelig og forutberegnelig rettsgrunnlag skjerpes i takt med inngrepets intensitet. Med en lovhjemmel i barneloven ville myndighetene også hatt åpninger for mer fleksible og mindre inngripende tiltak enn en omsorgsovertakelse, for eksempel ved at foreldreansvaret deles mellom den biologiske forelderen og en annen.

Selv om Høyesterett i denne saken synes å bygge på at statens positive forpliktelser (...) kan tjene som hjemmelsgrunnlag, kan vurderingen av lovskravet bli annerledes i andre saker.

Så er det også en rekke mothensyn mot en slik åpning. For det første er det i de aller fleste tilfeller en annen person som også har rollen som juridisk forelder. I denne saken var ingen annen mann fastslått å være barnets far, men i slike tilfeller er det ikke utelukket at noen andre kan melde seg etter en tid og vil ha et ønske om å etablere en relasjon med sitt biologiske barn. For det andre kan en spørre seg om det egentlig er behov for en slik ordning, eller om førstvoterende er inne på noe når han viser til at han ikke har funnet saker fra EMD som gir en tidligere juridisk far del i foreldreansvaret eller at barnet skal bo fast hos ham. Når statens forpliktelse i Nazarenko v. Russland formuleres som at den må «act in a manner calculated to enable that tie to be maintained», er det kanskje først og fremst samvær som vil være det aktuelle tiltaket som statene må åpne for, slik at familiebåndene blir holdt vedlike, og ikke rettigheter ut over dette.

Dersom spørsmålet likevel skulle komme på spissen i EMD, er det nærliggende å tro at EMD, som vist også i Nazarenko, vil vurdere de nasjonale myndighetenes grunngiving for den løsningen man velger. Med EMDs dynamiske fortolkning, ikke minst på området for familieliv, kan det hende at lovgiver derfor bør ta seg tid til å vurdere også andre rettigheter enn samvær for personer med «close personal ties», og gi en begrunnelse for den løsningen man velger.