Kommentar til Høyesteretts kjennelse om elektronisk lagrede bevis i sivile saker

Det sies at Høyesterett med «E-bevis-dommen» HR-2019-997-A sa nei til amerikanisering av bevistilgangen. Kjennelsen får betydning for rettstilstanden blant annet ved å forby såkalte «fisketurer» etter ukjente bevis. Dette er min vurdering av hva E-bevisdommen i praksis betyr for bevisføring i norske domstoler.

Høyesterett har i sin kjennelse av 27. mai 2019 (HR-2019-997-A) tatt stilling til et krav om fremleggelse av en stor mengde elektronisk lagrede dokumenter.

Tvisten i saken gjaldt erstatningskrav på over 258 millioner kroner etter anskaffelse av et IT-system. Spørsmålet for Høyesterett var hvor langt man kan gå på «fisketur» etter bevis. Kjennelsen slår fast at vi ikke har discovery i norsk rett og at Høyesterett sier nei til amerikanisering av bevistilgangen. Hva går kjennelsen egentlig ut på, og hvordan klargjør den gjeldende rett? Her er min vurdering.

Avveining av hensyn ved bevistilgang

De fleste vil være enige om at det er en målsetning at sivile saker skal avgjøres mest mulig riktig. For å oppnå det, må saken bli fullstendig belyst for retten. En part som bevisst skjuler bevis som går i motpartens favør, bør ikke vinne frem. På den annen side vil regler som gir vid tilgang til å undersøke om motparten besitter bevis, også ha negative virkninger. Det kan være invaderende, særlig når det ikke er spesiell grunn til å tro at det finnes bevis av betydning. Det kan være ubehagelig å bli kikket i kortene av motparten, enten det er en forretningskonkurrent, en nabo eller annen motpart. Det vil også øke kostnadene og arbeidet med saken, og i mange tilfeller lede til at saken trekker ut i tid. Hvordan skal disse hensynene konkret avveies?

Det kan være ubehagelig å bli kikket i kortene av motparten

Discovery og disclosure i anglo-amerikansk rett

I anglo-amerikansk rett brukes discovery om den adgang og de måter eller metoder en part har til å oppnå tilgang til og opptegnelse og avklaring av bevis av betydning for sin sak. Discovery skal tjene tre hovedformål.

For det første sikrer det relevant bevismateriale til hovedforhandlingen.

For det andre skal det bringe klarhet i hvilke spørsmål som rent faktisk er omtvistet mellom partene.

For det tredje, og viktigst i denne sammenheng, får parten tilgang til bevismateriale som parten på annen måte ikke ville fått kjennskap til.

Det tidligere discovery-systemet ble derfor erstattet av et nytt system for bevistilgang, omtalt som disclosure

Det kan være kunnskap om vitner eller dokumenter av betydning for saken, dels dokumenter motparten måtte ha og dels dokumenter tredjepersoner måtte være i besittelse av. En vil altså kunne oppdage – discover – bevis en ikke tidligere kjente til eksistensen av. Denne muligheten til å lete etter noe ukjent kan noe uærbødig kalles for fisketur. En kaster snøret uti og håper at det skal nappe.

I engelsk og walisisk rett har prosessreformen Lord Woolf's Reforms, som ble gjennomført for 20 år siden, søkt å redusere tid og kostnader i behandlingen av sivile saker. Det tidligere discovery-systemet ble derfor erstattet av et nytt system for bevistilgang, omtalt som disclosure. Dette skulle bedre ivareta proporsjonalitet i rettergangen.

Tvisteloven – forarbeidenes overordnede behandling av hvor vidtgående reglene om bevistilgang bør være

Lord Woolf's reformforslag tjente på mange områder som inspirasjon for Tvistemålsutvalget, som i NOU 2001: 32 Rett på sak utredet den nye tvisteloven. Reglene om dislosure er omtalt i NOU 2001: 32 bind a punkt 16.6.3. Særlig viktig var at en tydeliggjorde forskjellen mellom plikt til å opplyse om dokumenter, som må holdes adskilt fra plikten til å gi tilgang til dokumentet. Tvistemålsutvalget tok ikke entydig stilling for eller mot regler om discovery/disclosure, men uttalte at:

Reglene om discovery/disclosure vil nok fra en norsk synsvinkel virke omstendelige, og det er ikke tvil om at discoveryprosessen i høy grad er omkostnings- og tidkrevende. Utenfor det angloamerikanske rettsområde er systemet som nevnt ikke innført, selv om man finner elementer av denne prosessen andre steder – også hos oss. Å skulle innføre discovery i norsk prosess i det omfang man kjenner dette særlig fra amerikansk rett, men også fra engelsk rett, kan etter utvalgets mening ikke komme på tale. Det vil bryte fundamentalt med de tungtveiende hensyn som taler for en mer effektiv – også kostnadseffektiv – sivilprosess. Det er imidlertid viktig når man ser på de norske bevisreglene, å erkjenne at det angloamerikanske systemet med discovery ivaretar viktige hensyn. De sikrer en part tilgang til og innsyn i de bevis motparten sitter med. Det kan føre til at bevis som ellers ville blitt holdt skjult, faktisk blir ført, med den virkning at saken får et annet – og riktig – materielt utfall. Åpenhet om de bevis en part vil føre, herunder innholdet av forklaringer som skal gis, gjør også at motparten vil ha større mulighet for å forberede egen bevisføring. En sentral problemstilling ved utformingen av våre nye regler om bevis må være å se på om de hensyn som fremmes gjennom de angloamerikanske regler om discovery/disclosure, kan ivaretas, iallfall et stykke på vei, på en enklere måte og på en måte som ikke i særlig grad er kostnadsdrivende eller har andre negative virkninger. Utvalget mener at dette er mulig. Som et par eksempler kan nevnes at kravet om individualisering av reelle bevis bør lempes i forhold til nåværende praksis, se utkastet § 29-6. Det vil derved åpnes for en noe større grad av dokumentinnsyn enn det som følger av dagens regler. Videre bør kravet til å opplyse om hva et vitne skal forklare seg om skjerpes, se utkastet § 24-6 (2). Det vil også gi økt forhåndsinnsikt i bevisene og derved større muligheter for å føre motbevis. En åpning for i større grad å fremlegge utenrettslige erklæringer – skriftlige forklaringer – vil også føre til økt forhåndsinnsyn i bevisene.

For å sammenfatte: De sentrale elementer i den nye tvisteloven som skulle gi større åpenhet om bevis og sikre motparten tilgang til bevis var:

• lovfestingen av partenes sannhets- og opplysningsplikt
• lovfesting av plikt til å opplyse om viktige bevis parten kjenner til, men som en ikke kan regne med at motparten er kjent med
• en viss liberalisering av kravet til spesifikasjon ved begjæringer om bevistilgang
• lovfesting av plikt til å svare på spørsmål fra motparten om bevis

I lovproposisjonen, Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) punkt 16.5.1, sluttet departementet seg til denne tilnærmingen. Departementet uttalte bl.a.:

Departementet vil framheve at lovforslaget som helhet legger opp til at saken under saksforberedelsen, i større grad enn under gjeldende tvistemålslov, skal spisses til og konsentreres om sakens sentrale faktiske sider. Det forslås derfor at plikten til å opplyse om bevis skal slå inn allerede når det skal sendes varsel om kravet etter lovforslaget § 5-3. Etter departementets oppfatning er det av vesentlig betydning å få opplysninger om sakens sentrale bevis så tidlig som mulig. En måte å gjøre dette på er å innføre et detaljert og sanksjonert regelverk om opplysningsplikt om bevis, for eksempel etter mønster av de engelske regler om disclosure, jf utredningen del II kap. 16.6 (s. 460-65). Dette kan imidlertid lede til en tids- og kostnadskrevende ordning. Departementet mener som utvalget at man kan oppnå mye av det samme ved å skjerpe oppmerksomheten om opplysningsplikten ved innføring av en standard om partenes sannhets- og opplysningsplikt. Et ytterligere virkemiddel i samme retning vil være den skjønnsmessige adgangen til lemping av individualiseringskravet etter tvistemålsloven § 253 første ledd, se lovforslaget § 26-6 annet ledd, og adgangen til å be om sammenstillinger og bearbeiding av opplysninger som kan hentes ut av bevisgjenstanden mv. etter § 26-5 annet ledd annet punktum.

Reglene i tvisteloven er teknologinøytrale. Det spiller ingen rolle etter loven om et dokument eller bevis foreligger på papir eller bare i elektronisk form. Loven åpner ikke for fisketurer. Eller som det er formulert i Rt-1999-493: … en nokså ubestemt leting etter eventuelle dokumenter av interesse.

Loven åpner ikke for fisketurer (…) – nokså ubestemt leting etter eventuelle dokumenter av interesse

Spesifikasjon

Hvor strengt en i praksis oppstiller kravet til relevans (Tvisteloven § 21-7 jf. § 21-1) og kravet til spesifikasjon (§ 26-6) vil styre hvor tett tvistelovens modell ligger opp mot de omtalte amerikanske og engelske systemene.

Spesifikasjonskravet er særlig viktig. Tvisteloven § 26-6, om utforming av begjæring om bevistilgang, lyder slik:

(1) En begjæring om tilgang til eller spørsmål om realbevis skal spesifiseres slik at det er klart hvilke bevisgjenstander kravet gjelder.

(2) Retten kan lempe på kravet til spesifikasjon dersom dette er uforholdsmessig vanskelig å etterkomme, og det er en nærliggende mulighet for at kravet kan gi tilgang til bevis.

På enkelte områder har kravet til spesifikasjon ikke vært stilt særlig strengt. I saker mot det offentlige om gyldigheten av forvaltningsvedtak har det for eksempel vært tilstrekkelig å be om å få tilsendt alle dokumentene i saken. Forvaltningssaken vil da danne avgrensningen. Gitt at den som begjærer tilgang til bevisene i en rettssak også var part i forvaltningssaken, vil reglene om partsinnsyn i forvaltningsretten og reglene om bevistilgang lede til noenlunde det samme.

Også i andre sammenhenger har det vært akseptert relativt vage beskrivelser, for eksempel slik at kjøperen av en fast eiendom, i en tvist med selgeren, kunne kreve "saksmappen" vedrørende salget fremlagt av eiendomsmegleren (Rt-1998-553). Se også for eksempel Rt-1998-58 (Galleri Oslo) og Rt-2004-442. En bankkunde har kunnet be banken, som motpart i saken, om bevis for alle transaksjoner over en eller flere konti.

Slik loven er bygget opp, med en mulighet for å lempe spesifikasjonskravet etter annet ledd, vil det være grenser for hvor mye en kan slippe opp på kravet til spesifikasjon etter første ledd. For å lempe på spesifikasjonskravet etter annet ledd, kreves imidlertid en nærliggende mulighet for at kravet kan gi tilgang til bevis. Det må forstås som et noe skjerpet krav om sannsynligheten for at begjæringen vil lede til noe av betydning for saken. I spesialmerknadene til annet ledd i NOU 2001: 32 (side 980 h. spalte) er det erkjent at vurderingstemaet etter annet ledd ikke er fullstendig presist, og at det må være sentralt om det fremstår som urimelig hensett til tvisten å nekte tilgang til det materialet kravet om bevistilgang gjelder. Proporsjonalitetsvurderinger vil ofte stå sentralt, jf. vilkåret i Tvisteloven § 26-5 tredje ledd.

Hvilke krav som skal stilles til spesifikasjon, kan ses fra to synsvinkler:

1. Hvor mye er det mulig for den som begjærer bevistilgang, å spesifisere det som etterspørres?
2. Hvor mye spesifikasjon kreves for at den det er begjært bevistilgang fra, skal kunne identifisere hva som er etterspurt?

Den siste synsvinkelen er av valgt i Scancem-dommen Rt-2007-920 med henvisning til blant annet Rt-2004-442. Avgjørelsen er avsagt med hjemmel i den tidligere tvistemålsloven § 253.

Ankeutvalget fremholdt i avgjørelsen (avsnitt 39) at kravet til å individualisere det som kreves fremlagt dels er begrunnet i at parten skal kunne vite hva som begjæres fremlagt, og dels fordi retten skal ha grunnlag for å vurdere om dokumentet kan inneholde noe som kan tjene som bevis. Videre fremholdt utvalget (avsnitt 65) at kravet til individualisering må ses i lys av muligheten for å foreta en nærmere individualisering, og det kan ikke stilles så høyt at det kan hindre klarlegging av faktiske forhold av betydning for saken. Den praktiske rekkevidden av kan hindre klarlegging er ikke umiddelbart helt klar.

Formuleringen kan innby til fortolkninger om at kravet til individualisering må vike når det er påkrevd for å undersøke om det finnes relevante bevis. En slik tolkning, som langt på vei vil bortfortolke krav til spesifikasjon, kan ikke opprettholdes etter tvisteloven § 26-6 første ledd. Jeg viser til det som er sagt foran om forholdet mellom tvisteloven § 26-6 første ledd (som viderefører tvistemålsloven § 253) og § 26-6 annet ledd. Dersom tilstrekkelig spesifikasjon ikke er mulig, må det foretas en vurdering etter kriteriene i annet ledd.

Retten må foreta en selvstendig vurdering av om beviset er relevant.

Relevans

For å kunne utgjøre bevis, må dokumentet eller gjenstanden angå faktiske forhold som kan være av betydning for rettens avgjørelse av saken. Det vil si at det må være relevant. For retten kan det være krevende å vurdere dette. Utgangspunktet må imidlertid være klart nok: Det er ikke tilstrekkelig at parten som begjærer tilgang til bevis hevder at beviset vil være relevant. Retten må foreta en selvstendig vurdering av om beviset er relevant. Rammen for rettens vurdering av relevans vil være partenes påstandsgrunnlag i saken. Holdbarheten av selve påstandsgrunnlaget skal retten som hovedregel ikke vurdere på dette stadiet av saken. Å ta stilling til det hører til pådømmelsen av saken.

Saksforholdet i HR-2019-997-A

Med dette bakteppet går jeg over til det konkrete saksforholdet i HR-2019-997-A. Tvisten gjaldt erstatningskrav etter anskaffelse av et IT-system. Kjøperen hadde i tingretten fått medhold i krav om erstatning med 288 millioner kroner. I ankesaken påsto leverandøren seg frifunnet. Kjøperen krevde i motanke ytterligere drøye 40 millioner kroner i erstatning.

Leverandøren begjærte tilgang til bevis under saksforberedelsen for lagmannsretten. Det dreide seg i alt om 91 punkter, beskrevet mer eller mindre vidt. Det spente fra "dokumentasjon til prosjektorganisering" til "ethvert skriftstykke som gjelder [As] valg av [B] som leverandør".

Lagmannsretten tok begjæringen til følge og påla kjøperen å legge frem det etterspurte materialet innen fem uker.

Sakkyndigutredning om hvor omfattende bevistilgangen ville være

I forbindelse med sakens behandling i Høyesterett, ble det oppnevnt en sakkyndig. Den sakkyndige vurderte hvor omfattende, både med hensyn til tid og kostnader, det ville være å oppfylle lagmannsrettens pålegg. Den sakkyndige konkluderte med at det ville kunne ta 12 måneder, kreve ti årsverk og koste 11,7 millioner kroner (HR-2019-997-A avsnitt 49). Dette er viktig å ha med seg. En kan lett forledes til å tenke at når en kan søke på Internett og få svar i løpet av brøkdelen av et sekund, er det nokså enkelt å søke frem omfattende mengder dokumentasjon. Slik er det ikke i praksis, der dokumenter er lagret forskjellige steder, i forskjellige systemer, formater osv. En viktig lærdom av dette er derfor at når det er tale om mer omfattende begjæringer om bevistilgang, krever forsvarlig saksbehandling at det gjøres faglig funderte vurderinger av tids- og kostnadspådrag. Uten det vil det ikke være mulig å foreta en vurdering av om pålegg om bevistilgang vil være proporsjonalt.

Klargjøring av det rettslige utgangspunktet

I saken hadde lagmannsretten – slik Høyesterett forsto kjennelsen – tatt utgangspunkt i at en skulle finne alle dokumenter "som kan tenkes å være relevante" (HR-2019-997-A avsnitt 72). Som nevnt foran var dette en mulig forståelse av Rt-2007-920 (Scancem), men etter mitt syn en for vidtgående fortolkning. Høyesterett fremholdt (avsnitt 72) at det var et uriktig rettslig utgangspunkt. Om en hadde akseptert fremleggelse av alt som kunne tenkes å være relevant, ville det i realiteten innebåret nettopp tilgang til et meget stort materiale med mulighet for å undersøke om det kan være noe der av betydning. Det er den typen "fisketurer" som vårt system ikke åpner for. Fremgangsmåten tvisteloven gir anvisning på vil i et slikt tilfelle være å spørre motparten eller tredjeperson om de kjenner til bevisgjenstander og foreta nødvendige undersøkelser i den forbindelse, jf. § 26-5 annet ledd.

Spesifisering må forsøkes så langt det er mulig

Høyesterett fremholdt at spesifisering, selv om det kan være vanskelig, må forsøkes så langt det er mulig, og videre at det er naturlig å se hen til hvor det er mest sannsynlig at en kan finne sentrale bevis (avsnitt 74). I den konkrete saken kunne det for eksempel ha vært nærliggende å innsnevre pålegget mot kjøperen til å legge frem dokumentasjon fra de mest sentrale personene på kjøpersiden fremfor å søke etter dokumentasjon hos alle de ansatte. Høyesterett fremholdt at lagmannsretten av eget tiltak skulle ha vurdert slike begrensninger. Fordi slutningen er det naturlige utgangspunktet ved fastleggelsen av hva som er avgjort, burde slike begrensninger ha vært inntatt der (avsnitt 77).

Muligheten for å gå skrittvis frem

Høyesterett trakk frem muligheten for å gå skrittvis frem. Et slikt mer begrenset pålegg som nevnt foran vil kunne følges opp med nytt pålegg om bevisfremleggelse fra en annen innfallsvinkel senere (avsnitt 74). Reglene om omgjøring, § 19-10, vil ikke være til hinder for en slik skrittvis fremgangsmåte. Et problem med å gå skrittvis frem kan være at det vil ta lenger tid. For at det skal være en reell mulighet, er det derfor viktig at begjæringer om bevistilgang fremsettes tidlig, og at retten tar stilling til dem uten unødig opphold. Mitt inntrykk er at det for ofte skjer at retten avventer begjæringer om bevistilgang en stund, i håp om at partene skal finne ut av dette seg imellom på egen hånd. Da kan tiden ha rent ut for en mer skrittvis tilnærming.

Relevansvurderingen

Høyesterett var kritiske til lagmannsrettens vurdering av relevans. Som nevnt foran, må retten selvstendig vurdere om det som det begjæres bevistilgang til, vil kunne være relevant som bevis i saken. Det synes i saken ikke helt klart om lagmannsretten hadde foretatt en egen relevansvurdering, eller kun bygget på leverandørens pretensjon om at noe kunne utgjøre bevis. Høyesterett fastslo at retten selvstendig må prøve relevans (avsnitt 58). For å gi retten grunnlag for en slik vurdering, må den som begjærer tilgang til bevis konkretisere hva de skal underbygge. Og retten må redegjøre for det i sin avgjørelse (avsnitt 60). Lagmannsrettens begrunnelse i saken var holdt på et helt overordnet plan, uten nærmere konkretisering for ulike typetilfeller.

Forholdsmessighetsvurderingen

Lagmannsretten hadde foretatt en forholdsmessighetsvurdering etter § 26-5 tredje ledd. Den bygget på uriktige antagelser om omfanget av pålegget om fremleggelse og var av den grunn utilstrekkelig.

Kjøperen hadde vist til at materialet omfattet forretningshemmeligheter

Lagmannsretten hadde dessuten lagt vekt på et irrelevant forhold: Leverandøren – som hadde begjært bevistilgang – hadde tilbudt seg å bistå kjøperen med å gjennomgå materialet for å plukke ut relevante bevis. Kjøperen hadde vist til at materialet omfattet forretningshemmeligheter og var undergitt taushetsplikt. Da sier det seg selv at det ikke er noe reelt bidrag til å redusere byrdene ved pålegget at motparten tilbyr seg å bistå med gjennomgangen av materialet.

Fremleggelse av dokumentasjon om advokatbistand

En del av pålegget om fremleggelse gjaldt kjøpers advokatbistand. Slutningen i lagmannsrettens kjennelse påla å gi ut følgende informasjon om advokatbistanden:

• Spesifikasjon (detaljert beskrivelse) av avtalt leveranse/scope, hva som faktisk ble levert og til hvilke deler av prosjektet leveransen relaterer seg til,
• Informasjon vedrørende hvilke personer som var med i prosjekt-teamet, hvor mange timer hver person brukte på prosjektet og til hvilken timesats, og
• Spesifikasjon (detaljert beskrivelse) av alle arbeidsoppgavene som er utført for [A]

Høyesterett fremholdt (avsnitt 90-91) at dette på flere punkter kunne komme i konflikt med bevisforbudet i tvisteloven § 22-5. Advokaters taushetsplikt omfatter – etter nyere høyesterettspraksis – en del ut over bare advokatfirmaets rådgivning. Se HR-2018-2403-A om advokatregnskap som bevis. Lagmannsretten måtte derfor foreta en ny vurdering av begjæringen om bevistilgang opp mot tvisteloven § 22-5 ved den fortsatte behandlingen av saken.

Advokaters taushetsplikt omfatter – etter nyere høyesterettspraksis – en del ut over bare advokatfirmaets rådgivning

Høyesteretts oppsummering

Høyesterett oppsummerte med at lagmannsrettens kjennelse måtte oppheves fordi de faktiske konsekvensene av pålegget om bevisfremleggelse var vurdert feil, at lagmannsretten hadde bygget på en uriktig tolkning av kravene til relevans, spesifikasjon og forholdsmessighet, og at det ikke var foretatt noen vurdering av bevisforbudet knyttet til advokaters taushetsplikt.

Læringspunkter

De viktigste læringspunktene jeg mener vi kan trekke ut av dette er:

1. Kjennelsen bekrefter at begjæringer om bevistilgang må knyttes til materiale som det er rimelig grunn til å tro at kan gi bevis av betydning for saken;
2. En nokså ubestemt leting etter eventuelle dokumenter av interesse er det ikke anledning til. Adekvat fremgangsmåte vil da i stedet være å stille spørsmål om bevis etter § 26-5 annet ledd;
3. Spesifikasjon etter § 26-6 første ledd må tilstrebes så langt det er mulig;
4. Dersom spesifikasjon ikke er mulig, må det foretas en mer sammensatt vurdering etter § 26-6 annet ledd av om det skal gis pålegg om bevistilgang;
5. Retten må selvstendig vurdere om det som det begjæres tilgang til, vil kunne være bevis relevant for avgjørelse av saken. Etter omstendighetene vil det kreves at retten redegjør med i detalj for relevansvurderingen; og
6. I mer kompliserte saker fordrer en vurdering av om pålegg om bevistilgang vil være forholdsmessig etter § 26-5 tredje ledd at retten foretar faglige vurderinger av hvor tids- og kostnadskrevende et pålegg vil være. Det kan være nødvendig å innhente sakkyndig bistand til vurdering. Et alternativ – som kan være mer nærliggende – er at retten går mer skrittvis frem og i første omgang gir et mer begrenset pålegg om bevistilgang, der det er enklere å ta stilling til omfanget.

Del gjerne Reuschs kommentar om bevisføring med andre jurister som har glede av dybdekunnskap om temaet: