Bør retten anerkjenne mer enn to kjønn?

2.1 Reservasjonsmodellen

Noen land tar utgangspunkt i tokjønnsmodellen, men åpner for unntak fra denne modellen i enkelte tilfeller, altså det jeg har valgt å betegne som reservasjonsmodellen. I Europa er Danmark og Tyskland eksempler på dette. Danmark har åpnet for å få betegnelsen «X» i passet,²⁶ mens Tyskland har åpnet for at kjønn kan stå uregistrert i fødselsattesten.²⁷ Utenfor Europa gir New Zealand et eksempel på en lignende løsning som det Danmark har valgt.²⁸

I Danmark er det mulig å endre juridisk kjønnsidentitet dersom man selv ønsker det. Kravet er at man har fylt 18 år og reflektert over valget i minst seks måneder. I tillegg er det mulig å få betegnelsen «X» i passet.²⁹ New Zealand har helt siden 1990-tallet åpnet for at personer som er under kjønnsbekreftende behandling, kan få utstedt kjønnsmarkøren «X» i sine pass. I 2012 ble ordningen endret slik at denne kjønnsmarkøren nå er åpen for alle som ønsker det.³⁰

Det er verdt å merke seg at Danmark åpner for markøren «X» for personer som har en «oplevelse af at tilhøre det andet køn».³¹ Det ser altså ikke ut som danske lovgivere har tenkt særskilt på andre kjønnsidentiteter enn mann og kvinne da de gikk inn for markøren «X» i danske pass. Det ligger heller ingen vurdering av retten til å identifisere seg som noe annet enn mann og kvinne i rapporten til den danske arbeidsgruppen for endring av juridisk kjønn. I rapporten er betegnelsen «X» forklart med en kort henvisning til at International Civil Aviation Organization (ICAO) åpner for dette alternativet, men standarden til ICAO sier derimot ingenting om hva markøren «X» skal brukes til.³²

Pass inneholder obligatoriske felter som alle medlemsland av ICAO har forpliktet seg til å ta med. Navn, fødselsdato, nasjonalitet og kjønn er eksempler på obligatoriske felter.³³ ICAOs arbeidsgruppe for maskinlesbare pass vurderte i 2012 om kjønn burde fjernes som et obligatorisk felt.³⁴ Et av argumentene for å fjerne kjønn var at kjønn som identitetsmarkør er overflødig i en tid der alle pass er elektroniske, og alle reisende har en unik elektronisk identitet.³⁵ Det ble også trukket frem at kjønnsløse pass vil være fordelaktig for transpersoner,³⁶ men at kjønn likevel bør beholdes fordi det vil medføre betydelige kostnader å endre datasystemene til passkontroller rundt om i verden.³⁷

Syvende utgave av ICAOs standarder for pass kom i 2015.³⁸ I disse standardene er kjønn fortsatt et obligatorisk kriterium. Kjønnet skal betegnes med en bokstav eller et tegn ut fra det språket som er alminnelig brukt i det landet passet er utstedt. Ved engelsk oversettelse åpner standarden for tre mulige markører, (F) for kvinne, (M) for mann og (X) for uspesifisert. ICAOs standard åpner altså for et tredje kjønnsalternativ.³⁹ Standarden med tilhørende rapporter gir ingen begrunnelse for kjønnsmarkøren «X». Markøren er imidlertid ikke ny. ICAO har tilbudt dette alternativet helt siden 1945.⁴⁰ Bakgrunnen for at ICAO har «X» som et alternativ, bør ses i sammenheng med at standarden åpner for tilsvarende muligheter der andre obligatoriske felter er ukjente. Standarden har for eksempel egne retningslinjer for hvordan fødselsdato skal spesifiseres dersom datoen ikke er kjent, eller hvordan nasjonaliteten til statsløse personer skal stadfestes.⁴¹

En rekke land åpner for at registrering av kjønn kan utsettes, men det er foreløpig kun Tyskland som har åpnet for at kjønnsstatus kan stå permanent som udefinert.⁴² Tyskland skiller seg ut som det eneste landet i Europa der foreldre har muligheten til å reservere seg mot å registrere barna sine med et juridisk kjønn ved fødsel. Denne muligheten er imidlertid kun åpen for barn født med uklare kjønnskarakteristika.⁴³ Det er ingen frist for når kjønn må registreres. I prinsippet kan man da gå gjennom hele livet uten å ha et juridisk kjønn. En person som ikke er registrert med et juridisk kjønn, vil imidlertid kunne møte problemer ved inngåelse av ekteskap og etablering av foreldreskap. Ekteskap i Tyskland er kun åpent for personer av ulike kjønn.⁴⁴ Disse problemstillingene er ikke løst i tysk rett, og har blitt problematisert i tysk juridisk litteratur.⁴⁵

2.2 Flerkjønnsmodellen

Bangladesh, Pakistan, Nepal og India har alle åpnet for anerkjennelse av et tredje juridisk kjønnsalternativ. Tredje kjønn er ikke noe nytt fenomen i sørasiatiske land, men juridisk anerkjennelse har først kommet på plass i nyere tid gjennom høyesterettsdommer i tidsperioden 2007 til 2013. Først ut var Nepal.⁴⁶ I 2007 la nepalsk høyesterett til grunn at også «third gender individuals»⁴⁷ er borgere av Nepal med rett til anerkjennelse på lik linje med menn og kvinner.

Domstolen går ikke nærmere inn på hva nepalske myndigheter må gjøre for å sikre rettighetene til «third gender individuals», men viser til at myndighetene må foreta «necessary arrangements» for å sikre at ingen blir diskriminert.⁴⁸ Som følge av dommen ble det fra 2011 mulig å registrere seg med en alternativ kjønnsmarkør i folkeregisteret.⁴⁹

I sørasiatiske land er spesielt hijra kjent som en betegnelse for personer av et «tredje kjønn». I 2014 kom indisk høyesterett frem til at hijraer kan velge mellom å være registrert som mann, kvinne eller et tredje kjønnsalternativ.⁵⁰ Gayatri Reddy har gjort feltstudier av et hijra-samfunn i Hydarab. Reddy viser i sin studie til en rekke ulike identiteter, herunder kandra hijra, badhai hijra, zenana, kada-catli koti, jogin, siva-sati og berupia som betegner ulike variasjoner av blant annet religiøse praksiser, yrker og sosial status.⁵¹ Hijra har altså et mangefasettert meningsinnhold som blant annet kan vise til klasse, kaste og religion. I et juridisk perspektiv reiser dette blant annet spørsmål ved hva som faktisk anerkjennes når hijra blir anerkjent av indiske myndigheter. Er de anerkjent som et alternativt kjønn? Eller kanskje heller som en kulturell eller religiøs minoritet?

De siste årene har personer som regnes som «tredje kjønn» i sørasiatiske land, fått stadig flere rettigheter. I 2009 kom pakistansk høyesterett frem til at «evnukker» er «respectable citizens», som blant annet har arverett på lik linje med andre borgere.⁵² I 2011 slo høyesterett fast at «evnukker» også har stemmerett.⁵³ I 2009 kom også Høyesterett i Bangladesh frem til at hijraer har rett til å stemme.⁵⁴ Disse sakene illustrerer at anerkjennelsen av et tredje kjønn har en ganske annen betydning i sørasiatiske land. Før disse sakene kom opp for høyesterett i Nepal, Bangladesh og Pakistan, var statusen til kjønnsvarierte personer uklar.

Enkelte rettigheter er fortsatt uavklarte. Rapporten «License To Be Yourself» av Open Society Foundation fra 2014 peker på at det er betydelig risiko for at hijraer vil miste rettigheter og rettsvern dersom ikke samtlige kjønnsspesifikke lover blir endret slik at et tredje kjønnsalternativ blir anerkjent på alle områder der kjønn er relevant.⁵⁵Anerkjennelsen av et tredje kjønnsalternativ i sørasiatiske land må altså ses i lys av en svakere juridisk tokjønnsmodell enn det vi er vant med i Norge, der det ikke er selvsagt at alle mennesker er anerkjent som menn og kvinner i alle tilfeller.

2.3 Oppsummering av de to modellene

I dette avsnittet har jeg sett på praksis fra andre land med utgangspunkt i to modeller: reservasjonsmodellen og flerkjønnsmodellen.

Reservasjonsmodellen er karakterisert ved en rett fra å bli anerkjent som mann eller kvinne. Stikkordet for denne modellen er at den tilbyr negativ anerkjennelse, nemlig anerkjennelse fra å bli betegnet som mann eller kvinne. En «X» i passet kan for eksempel være et uttrykk for reservasjonsmodellen.⁵⁶

Flerkjønnsmodellen er karakterisert ved en rett til å bli anerkjent som noe annet enn mann eller kvinne. Stikkordet for denne modellen er at den tilbyr positiv anerkjennelse, altså en anerkjennelse for en bestemt kjønnsidentitet utover mann og kvinne.⁵⁷

3.1 Foreligger det et inngrep i retten til privatliv?

Et inngrep i retten til privatliv gir anvisning på at dagens modell må erstattes med noe annet. Det er i så fall trekk ved dagens tokjønnsmodell som i seg selv utgjør et inngrep i retten til privatliv, og som dermed må erstattes med noe nytt.

En positiv forpliktelse innebærer til sammenligning et supplement heller enn en erstatning. Myndighetene kan i så fall beholde dagens tokjønnsmodell, men supplere den med et tillegg for å tilrettelegge for en spesielt berørt gruppe.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har konsekvent behandlet saker om juridisk kjønn som et spørsmål om positive forpliktelser, og ikke et negativt inngrep, helt frem til H mot Finland i 2012.

H mot Finland gjaldt om Finland kunne kreve at en transseksuell person som ønsket å endre juridisk kjønnsidentitet, enten måtte konvertere ekteskapet sitt til et registrert partnerskap eller skille seg ettersom Finland på dette tidspunktet ikke åpnet for likekjønnet ekteskap.⁶² Avgjørelsen ble derimot ikke stående. EMD konkluderte to år senere i storkammerdommen Hämäläinen mot Finland at forholdet ikke kunne rubriseres som et inngrep, men derimot som et spørsmål om positiv forpliktelse.⁶³ Som negativt inngrep ble saksforholdet i H mot Finland vurdert som et spørsmål om Finland måtte slutte å tvinge transseksuelle til å skille seg for å endre kjønn.⁶⁴ I storkammeravgjørelsen to år etter, kjent som Hämäläinen mot Finland, ble spørsmålet derimot om Finland hadde en positiv plikt til å legge til rette for at transseksuelle kan fortsette å være gift etter at de har endret kjønn.⁶⁵

Det mangler klare retningslinjer for hva som skal anses som et inngrep og hva som skal anses som en positiv forpliktelse. EMDs inndeling i inngrep og positive forpliktelser kan virke tilfeldig, og har også blitt kritisert av mindretallet i Hämäläinen mot Finland.⁶⁶ Selv om problemstillingen i vårt tilfelle begrenser seg til identifikasjonspapirer, og ikke andre kjønnsspesifikke rettigheter, berører sakskomplekset likevel den grunnleggende inndelingen mellom mann og kvinne. Spørsmålet er om EMD vil anse et system som er alminnelig praksis i de fleste medlemslandene, som et inngrep i seg selv. EMD har aldri tidligere rubrisert manglende juridisk anerkjennelse i saker om transseksuelle og transpersoner som et negativt inngrep, med unntak av H mot Finland som ble omgjort i Hämäläinen mot Finland.

Europarådets parlamentarikerforsamling anbefalte i 2015 medlemstatene å «consider» et tredje kjønnsalternativ.⁶⁷ Ordlyden peker på et tredje juridisk kjønnsalternativ som et positivt tiltak som statene bør vurdere å innføre. I mangel på andre faste holdepunkter vil jeg la EMDs løsning i tidligere saker om endring av juridisk kjønnsidentitet være førende.⁶⁸ Jeg legger da til grunn at det ikke foreligger et inngrep i vårt tilfelle.

3.2 Foreligger det en positiv forpliktelse?

Selv om det ikke foreligger et inngrep, er det fortsatt nødvendig å vurdere om staten har gjort nok for å legge til rette for at privatlivet er respektert. I motsetning til vilkårene som må være oppfylt ved negative inngrep, gjelder det ingen faste kriterier ved vurderingen av om privatlivet er respektert. I Hämälainen legger EMD likevel til grunn at det finnes noen generelle retningslinjer for vurderingen. EMD trekker frem to forhold som må tas i betraktning:⁶⁹

Det skal foretas en «fair balance» mellom interessene til individet og samfunnet. I vurderingen av «fair balance» vil domstolen se på hvor byrdefull gjeldende praksis er for individet, og om den berører «fundamental values» eller «essential aspects» av privatlivet.

EMD har flere ganger slått fast at vi har en rett til kjønnsidentitet etter EMK artikkel 8.⁷⁰ I van Kück-avgjørelsen fra 2003, som gjaldt retten til å få refundert kostnader relatert til kjønnsbekreftende behandling, slår EMD fast at kjønnsidentitet er «one of the most intimate areas of a person’s private life»,⁷¹ og at retten til egen kjønnsidentitet er et «fundamental aspect of her right to respect for private life».⁷² Retten til kjønnsidentitet er altså i seg selv en fundamental del av retten til privatliv.

I 2015 anbefalte som nevnt parlamentarikerforsamlingen at «a third gender option» bør gjøres tilgjengelig i identifikasjonspapirer for dem som ønsker det.⁷³ Resolusjonen fra parlamentarikerforsamlingen er til støtte for at et tredje juridisk kjønnsalternativ berører retten til kjønnsidentitet, og dermed «fundamental values» eller «essential aspects» av retten til privatliv etter EMK artikkel 8.⁷⁴

Ved spørsmålet om hvor byrdefull forpliktelsen er for staten, er det sentralt å se på omfanget av den aktuelle positive forpliktelsen. Dersom det nødvendige tiltaket er av presis og avgrenset karakter, kan det være lettere å implementere for staten enn et tiltak som er mer omfattende og ubestemmelig.⁷⁵

I Goodwin-dommen fra 2002, som gjaldt en operert transseksuells rett til å bli anerkjent i henhold til egen kjønnsidentitet, kom EMD frem til at endring av juridisk kjønn var både «manageable and acceptable» dersom det er avgrenset til kjønnskorrigerte som målgruppe.⁷⁶ EMD har lagt til grunn at opererte transseksuelle er en «fairly well-defined and identifiable group».⁷⁷ I vårt tilfelle er derimot målgruppen mer uavgrenset. Transpersoner og intersexpersoner er kun to samlebetegnelser på en mangfoldig og sammensatt gruppe der enkelte kan være interessert i å bli anerkjent med et tredje kjønnsalternativ.

Parlamentarikerforsamlingens anbefaling fra 2015 spesifiserer ikke nærmere hvilken form det tredje kjønnsalternativet bør ta. Yogyakartaprinsippene kan imidlertid her gi en viss veiledning. Yogyakartaprinsippene ble lansert i 2006 av The International Commission of Jurists og The International Service for Human Rights.⁷⁸ Formålet med disse prinsippene er ikke å foreslå nye rettigheter, men å beskrive hvordan eksisterende menneskerettigheter kommer til anvendelse på kjønns- og seksualitetsområdet.⁷⁹ Prinsippene har ingen formell tilknytning til Europarådet eller andre overnasjonale organisasjoner. Innholdet i prinsippene har likevel fått fotfeste i både FN og Europarådet, og er blant annet lagt til grunn i parlamentarikerforsamlingens resolusjon fra 2015.⁸⁰ Det følger av Yogyakartaprinsipp nr. 3 at statene bør «take all necessary legislative, administrative and other measures to fully respect and legally recognise each person’s self-defined gender identity». I valget mellom positiv og spesifisert anerkjennelse eller negativ og uspesifisert anerkjennelse peker ordlyden i Yogyakartaprinsippene i retning av det førstnevnte, altså en form for flerkjønnsmodell.⁸¹

Dersom tiltaket kun baserer seg på innføring av en «X» i pass og identitetsdokumenter, kan dette være til støtte for at tiltaket både er presist og avgrenset. ICAO har siden 1945 godkjent at kjønnsmarkør kan betegnes med «X» for uspesifisert. Internasjonale regler er derfor ikke til hinder for å innføre et tredje juridisk alternativ.⁸² Dette peker mot et tredje kjønnsalternativ lik den danske løsningen, som jeg i denne artikkelen har betegnet som reservasjonsmodellen. ICAO stenger imidlertid heller ikke for en begrenset flerkjønnsmodell. Gjeldende pass-standard åpner for tre alternativer ved engelsk oversettelse, altså Male (M), Female (F) eller X for uspesifisert, men angir ikke nærmere hvordan den norske kjønnsbetegnelsen skal være. Dette åpner for et mangfold av norske betegnelser som ved engelsk oversettelse vil kategoriseres som «X».

EMK utvikler seg i et europeisk fellesskap. Det er derfor av betydning å se nærmere på hvordan Norge regulerer juridisk kjønn sammenlignet med andre land. EMD har i flere saker om transseksuelle vært opptatt av om det foreligger konsensus mellom medlemsstatene om hvordan juridisk kjønn skal reguleres.

De 47 medlemslandene i Europarådet er svært mangfoldige, med ulik historie, kultur og juridiske tradisjoner. Det kan derfor ikke forventes at statene har regulert samme problemstilling på nøyaktig samme måte. I Goodwin anerkjenner EMD dette og peker på at det er «hardly surprising» at praksis blant medlemsstatene varierer mye på feltet.⁸³ EMD legger derfor mindre vekt på at endring av juridisk kjønn blir regulert på ulike måter, og tilsvarende mer vekt på en trend i retning av økt anerkjennelse.

I Vallianatos-avgjørelsen fra 2013 la EMD til grunn at det ikke forelå konsensus, men en «emerging trend» i retning av juridisk anerkjennelse av likekjønnet samliv. Alle landene som åpner for endring av juridisk kjønn, med unntak av Malta, Danmark og Irland, stiller krav til medisinske eller materielle vurderinger. Det er hittil kun Danmark som har åpnet for «X» i passet for personer som opplever seg som det motsatte kjønn,⁸⁴ mens Tyskland åpner for at registreringen av juridisk kjønn kan utelates for barn med uklare kjønnskarakteristika.⁸⁵

I Vallianatos understreker EMD at det ikke bare foreligger en «emerging trend», men at den også er «clear».⁸⁶ Selv om det er en viss trend å spore i retning av et tredje juridisk alternativ, er det høyst usikkert om trenden på dette tidspunktet er tydelig nok for EMD. EMD brukte mange år og flere avgjørelser på å anerkjenne retten til å endre juridisk kjønn for opererte transseksuelle. Selv om det finnes en begynnende trend i retning av flere alternativer til tokjønnsmodellen, er det foreløpig tvilsomt om trenden er klar og tydelig nok til at EMD vil bygge på den som et avgjørende moment.

Norske domstoler skal ha et aktivt forhold til EMK og forholde seg til «present-day conditions».⁸⁷ Domstolene skal imidlertid ikke forplikte norske myndigheter i større grad enn det EMDs metode og praksis tilsier. Det har startet en trend, men det er på det nåværende tidspunkt ikke klart hvilke føringer trenden vil legge for innholdet i et tredje juridisk kjønnsalternativ.

Det foreligger imidlertid en tydelig oppfordring til å utrede og kartlegge behovet for alternativer til den obligatoriske tokjønnsmodellen, spesielt med hensyn til alternative kjønnsmarkører i pass og identitetspapirer.

4.1 Diskrimineringsvernet etter EMK artikkel 14 opp mot EMK artikkel 8

Etter EMK artikkel 14 er det ikke avgjørende om man har en rett, men om andre grupper i samfunnet har bedre rett enn en selv.⁹³ Spørsmålet er da om lov om juridisk kjønn gjennom sin utforming skjevfordeler rettigheter på en måte som setter en gruppe i samfunnet i en dårligere stilling enn andre. I tillegg til de tre ovennevnte grunnvilkårene må følgende tilleggsvilkår være oppfylt for at det skal foreligge negativ forskjellsbehandling etter EMK artikkel 14:

4.2 Diskrimineringsloven om kjønnsidentitet § 5

Det følger av Grunnloven § 98 at «alle like for loven», og ingen mennesker skal utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. Grunnloven § 98 er nærmere spesifisert i fire ulike likestillings- og diskrimineringslover.

Ved vurderingen av EMK artikkel 8 og 14 er spørsmålet om hvor langt rettighets- og diskrimineringsvernet forplikter norske myndigheter, av sentral betydning. Diskrimineringsloven om kjønnsidentitet er til sammenligning et direkte uttrykk for lovgivers vilje. Stortinget har valgt å spesifisere og fremheve diskrimineringsvernet basert på kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk i en egen lov. Norske myndigheter støtter seg også aktivt bak Yogyakartaprinsippene, og prinsippene har hatt en avgjørende betydning ved utformingen av diskrimineringsloven om kjønnsidentitet.¹¹⁵ Både Yogyakartaprinsippene og diskrimineringsloven er forholdsvis nye. Det er derfor i liten grad snakk om dynamisk tolkning eller utvidende tolkning av gamle bestemmelser.

I 2014 tok LDO stilling til om dagens modell med obligatorisk tildeling av kjønn utgjorde diskriminering i strid med diskrimineringsloven om kjønnsidentitet. Hovedspørsmålet i saken var om sterilisering kunne stilles som vilkår for å endre juridisk kjønn fra mann til kvinne. LDO la til grunn at dagjeldende praksis med krav om sterilisering utgjorde indirekte forskjellsbehandling. Ordningen var nøytralt uformet, men virkningen er likevel at noen blir stilt i en dårligere stilling.¹¹⁶

Den obligatoriske tokjønnsmodellen skiller seg fra LDO-saken i 2014. Tokjønnsmodellen er ikke nøytralt utformet. Det fremkommer direkte av modellens utforming at det kun er mulig å bli anerkjent som enten kvinne eller mann. Ingen andre muligheter er åpne. Direkte diskriminering er i diskrimineringsloven om kjønnsidentitet § 5 definert som «en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere». Det fremkommer videre av forarbeidene til loven at kjønnsidentitet er et mangfoldig og sammensatt konsept, som ikke kan avgrenses kategorisk til kun det mannlige eller det kvinnelige.¹¹⁷

Personer som ikke ønsker å identifisere seg som mann eller kvinne, er direkte og formelt utelatt fra modellen. Det foreligger da direkte forskjellsbehandling etter diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5. Dette reiser to hovedspørsmål:

I LDOs avgjørelse fra 2014 ble det lagt vekt på formålet om å unngå å bli konfrontert med hvilket kjønn man egentlig er.¹¹⁸ Selv om LDO-saken ikke handlet om alternativer til den obligatoriske tokjønnsmodellen, men derimot om muligheten til å endre juridisk kjønn innenfor tokjønnsmodellen, peker den på en lignende uheldig virkning. Endring av juridisk kjønn er sentralt for å unngå konfrontasjoner om hvilket kjønn man egentlig er, enten det er aktuelt å endre til et juridisk kjønn innenfor eller utenfor tokjønnsmodellen.

Forskjellsbehandlingen kan være lovlig dersom den har et saklig begrunnet formål. I tillegg må tiltaket være nødvendig for å oppnå det saklige formålet, jf. lovens § 6. Et sentralt formål med kjønnsmarkør i pass og identitetspapirer er behovet for visuell identitetskontroll basert på kjønn. Diskrimineringsloven om kjønnsidentitet tilsier at passkontrollører og andre som skal håndtere identitetspapirer, bør være seg bevisst at ikke alle oppfyller rådende normer om hvordan kvinner og menn bør se ut og oppføre seg. Kjønnsmarkører gir ingen garanti for et bestemt utseende.

Behovet for visuell identitetskontroll er i seg selv et saklig formål, men det er tvilsomt om den forskjellsbehandlingen som obligatoriske kjønnsmarkører utgjør, er nødvendig for å oppnå formålet. Det vil være mulig å gjennomføre visuell identitetskontroll uten en mannlig eller kvinnelig kjønnsmarkør ved kontroll av bilde og øvrige opplysninger rundt passholderens identitet, slik arbeidsgruppen i ICAO legger til grunn. Arbeidsgruppen har kravet om kjønnsmarkør «under review»,¹¹⁹ samtidig som ICAO etter gjeldende standard tillater å la kjønn være uspesifisert.¹²⁰

Ut fra en samlet forholdsmessighetsvurdering mangler det etter min oppfatning tilstrekkelig grunnlag for å beholde de to obligatoriske kjønnsmarkørene i pass og identitetspapirer. Dagens praksis utgjør da ulovlig forskjellsbehandling, jf. lovens § 5. Ulovlig forskjellsbehandling innebærer kun at dagens praksis må opphøre, men peker ikke på et bestemt alternativ. I punkt 5 nedenfor vil jeg se på ulike alternative løsninger til dagens praksis.