Tidsuavgrensede fisketillatelser i kystfiskeflåten?

Innledning¹

Spørsmålet om overgang til tidsuavgrensede fisketillatelser i kystfiskeflåten er etter min mening det viktigste fiskeripolitiske spørsmålet for denne flåtegruppen siden den dramatiske lukkingen av torskefiskeriene den 18. april 1989.² Høres dette merkverdig ut? Er ikke forutberegnelighet et gode for fiskerne og samfunnet? Svaret er selvsagt ja. Problemet er imidlertid mer sammensatt. Tidsuavgrensning berører i særlig grad spørsmålet om hvem som skal høste av og tjene på fellesskapets viltlevende marine ressurser. Det handler om en formålstjenlig fordeling av ressursene som kan bidra til å sikre sysselsetting og bosetting i kystsamfunn.³ Tidsuavgrensning vil representere en prinsipiell endring av fiskerisystemet for kystfiskeflåten, og vil utvilsomt legge føringer for fiskeripolitikken i årene fremover.

Denne artikkelen er innrettet mot den «juridiske bærekraft» av kvoteutvalgets forslag i NOU 2016: 26 om overgang til tidsuavgrensede fisketillatelser i kystfiskeflåten.⁴ Min arbeidshypotese er at kvoteutvalgets forslag om overgang fra dagens tidsavgrensede deltakeradganger i kystfiskeflåten til tidsuavgrensede fisketillatelser endrer deltakeradgangenes rettslige status. En slik endring av fiskeriregimet krever bruk av Stortingets lovgivningskompetanse. Jeg taler derfor i det følgende om en ny normering.⁵

Med rettslig status forstår jeg domstolenes respons på en lovendring som fjerner dagens tidsavgrensning for deltakeradganger til ett år, og altså etablerer et system med tidsuavgrensede fisketillatelser for kystfiskefartøy.

Domstolenes respons finner selvsagt sted i enkeltsaker mellom tvistende parter i en dom. Ettersom en ny normering foreløpig bare er et forslag fra kvoteutvalget, foreligger ikke rettskildemateriale om tidsuavgrensede fisketillatelser. Drøftingen må dermed ta utgangspunkt i det rettskildematerialet som er tilgjengelig per i dag.

Hvis det ut fra rettskildematerialet og med bruk av alminnelig juridisk metode kan hevdes at overgangen til tidsuavgrensede fisketillatelser hever terskelen for å kunne gå tilbake til tidsbegrensede deltakeradganger, vil mitt råd til lovgiver være å ikke endre fiskerilovgivningen. Dette synspunktet er dels knyttet til begrensningene endringen kan medføre for statens handlingsrom ved et ønske om fremtidig reversering av det nye systemet i disfavør av de begunstigede. Men jeg vil også peke på at forskjellsbehandlingen i kystfiskeflåten allerede per i dag fremstår som problematisk i forhold til sentrale regler i vårt rettssystem. Jeg sikter her i første rekke til likebehandlingsprinsippet i Grunnloven § 98, men også havressurslova § 2. Sistnevnte bestemmelse slår fast at de viltlevende marine ressurser «ligg til fellesskapet i Noreg», men etablerer ikke en statlig eiendomsrett til ressursene. Fellesskapsprinsippet i havressurslova § 2 underbygger den alminnelige rettsoppfatningen at de viltlevende marine ressurser er eierløse og i prinsippet skal være tilgjengelige for alle.⁶ Det kan også hevdes at retten til fritt fiske har grunnlag i sedvanerett.^{7 8 9}

Som det skulle fremkomme, er formålet med denne artikkelen å drøfte spørsmålet om en ny normering endrer deltakeradgangenes rettslige status, og gi et innspill i den pågående diskusjon om fremtidens kvotesystem i kjølvannet av kvoteutvalgets utredning.¹⁰

Jeg har i en tidligere artikkel i Lov og Rett fra 2015 berørt spørsmålet om Grunnloven § 98 som skranke for forskjellsbehandling av fiskere med grunnlag i eierskap til fiskefartøy.¹¹ Videre har jeg i en artikkel i Kritisk juss fra 2016 vært innom spørsmålet om begrensning av lovgivers handlingsrom etter tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 ved tildeling av tidsuavgrensede kvoter.¹² Det er derfor naturlig at jeg i betydelig grad trekker veksler på disse artikler som altså kan knyttes sammen når problemstillingen er overgang til tidsuavgrensede fisketillatelser. Jeg vil imidlertid ikke nøye meg med å undersøke de nevnte grunnlovsbestemmelser, men også blant annet trekke inn deltakerlovens regler om tilbakekall. For ordens skyld tilføyes at jeg ikke har funnet det nødvendig å argumentere ut fra vernet av eiendom i Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 1 artikkel 1 for å fremme mine synspunkter. Dette har også sammenheng med at denne bestemmelsen og Grunnloven § 97 langt på vei er overlappende i vårt tilfelle.

Det kan innvendes mot dette opplegget at leseren like godt kan lese de nevnte artikler og selv ta stilling til om den foreslåtte endringen av regimet for kystfiskeflåten bør finne sted. Jeg mener imidlertid at mitt budskap kommer klarere frem og har nyhetsverdi når jeg i denne artikkelen knytter sammen mine to tidligere artikler, og også beveger meg en del utenfor disse. Jeg ønsker dessuten med denne artikkelen å gjøre veien til kunnskap kortere for den som er engasjert i spørsmålet om hvem som i fremtiden skal få høste av og tjene på de viltlevende marine ressurser.

I det følgende vil jeg starte med å redegjøre for hva som menes med deltakeradgang. Deretter ser jeg nærmere på de deler av fiskerisystemet som jeg mener har relevans for problemstillingen. Denne redegjørelsen er nødvendig av hensyn til lesere som mangler grunnleggende kunnskaper om fiskerisystemet. Lesere som er vel bevandret på rettsområdet, kan selvsagt hoppe over disse sider. Etter dette drøfter jeg problemstillingen med utgangspunkt i de nevnte regler. Avslutningsvis tar jeg stilling til om overgang til tidsuavgrensede fisketillatelser bør finne sted i lys av gjeldende rett.

For å skape mer flyt i fremstillingen og være på linje med terminologien hos fagmyndighetene benyttes «konvertering» som betegnelse på endringen av dagens regime til tidsuavgrensede fisketillatelser.¹³

Betegnelsen er selvsagt noe villedende da det som skjer, ikke er en direkte konvertering av deltakeradganger, men at nye fisketillatelser utstedes til fartøyeiere som oppfyller vilkårene som er fastsatt i eller i medhold av deltakerloven¹⁴. I denne sammenheng er det også naturlig å nevne at den som skifter ut sitt fartøy eller erverver enkeltfartøy med fisketillatelser, er avhengig av at myndighetene utsteder nye tillatelser. Det vil si at regelen i vårt fiskerisystem er at fisketillatelsene «gis til fartøyets eier for ett bestemt fartøy¹⁵».

Når det gjelder annen litteratur om emnet, vil jeg særlig vise til Peter Ørebech, «Tvers igjennom lov til seier» i Makt- og demokratiutredningens rapportserie.¹⁶

Deltakeradgang

Deltakeradgang benyttes i fiskerilovgivningen om enkeltfartøy i kystfartøygruppen sin «adgang til å delta i et fiskeri hvor det er fastsatt et største antall fartøy som gis adgang til fiskeriet (lukket gruppe)».¹⁷

Reguleringen av det aktuelle fisket har hjemmel i deltakerloven § 21 første ledd. Bestemmelsen lyder slik:

Når hensynet til ressursforvaltningen, avviklingen av fisket eller lønnsomheten i fisket gjør det nødvendig, kan Kongen ved forskrift med virkning for inntil ett år av gangen, fastsette bestemmelser om vilkår for adgangen til å delta i et bestemt fiske.¹⁸

Slik det fremkommer, er myndigheten til å fastsette vilkår for deltakeradgang i et fiskeri tillagt Kongen, og den generelle normeringen i forskrift kan bare gis for ett år av gangen. Dersom fisket fortsatt skal være lukket ved utløpet av året, kan fartøyeier påregne at fartøyet fortsatt gis deltakeradgangen i deltakerforskriften for kommende år.¹⁹

Motstykket til lukket gruppe i kystfisket er åpen gruppe hvor det altså ikke er fastsatt et største antall fartøy. Åpen gruppe er lovfestet for fartøy under 11 meter i sjøsamiske kommuner, jf. deltakerloven § 21 tredje ledd.

For ordens skyld tilføyes at deltakeradgang kan tildeles i rekrutteringsøyemed, men uten slik tildeling må den som ønsker å delta i lukket gruppe, som utgangspunkt kjøpe et fartøy som har rett til deltakelse i gruppen.²⁰

Fiskerisystemet

Deltakerlovens regler om tilbakekall

Grunnloven § 97

Grunnloven § 97 lyder slik: «Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft.»

Jeg har behandlet tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 i et tidligere arbeid i Kritisk juss i 2016, og arbeider ut fra at Høyesteretts argumentasjonsmønster består av fire trinn. De to første trinn er kvalifiseringsrunder som består i klarlegging av om typetilfellet har et vern etter bestemmelsen, samt hvilken vurderingsnorm som får anvendelse for tilfellet. De to siste trinn er en nærmere klargjøring av den aktuelle normens innhold og standpunkt i saken.⁴⁹

Ved konvertering av deltakeradgangene til fisketillatelser er det først og fremst de to første trinn som er av særlig interesse for min undersøkelse. Kan det tenkes at deltakeradgangene i utgangspunktet ikke nyter vern mot tilbakevirkende lovgivning, men at disse gjennom konverteringen får vern? Videre om konverteringen som utgangspunkt innebærer et økt behov for vern mot inngrep i den etablerte posisjon ut fra hensynet til forutberegnelighet og beskyttelse av berettigede forventninger. Det vil si at hvis vern etter Grunnloven § 97 først er til stede, skal det legges til grunn en streng vurderingsnorm. Ved drøftingen må det også tas høyde for at det kan være andre elementer i fiskerisystemet eller kombinasjoner av nye regler som blir avgjørende for grunnlovsvernet.

Første kvalifiseringsrunde: Spørsmålet om hvorvidt fisketillatelser (strukturkvotefaktorer) i utgangspunktet nyter vern etter tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97, ble berørt i mitt tidligere arbeid i Kritisk juss om denne bestemmelsen. Jeg påviste at det i Rt. 2013 s.1345 P (Volstad) synes å være enighet mellom de tre fraksjoner høyesterettsdommere om at fisketillatelser som utgangspunkt ikke nyter vern etter Grunnloven § 97, men at et «særskilt forhold» kan begrunne vern mot tilbakevirkende inngrep til skade. Ut fra min fortolkning av argumentasjonen til de tre fraksjoner får berettigede forventninger om en tillatelses varighet og preg av formuesrettighet betydning for spørsmålet om tillatelsens prima facie grunnlovsvern.⁵⁰ Karakteristika for formuesrettigheter er at disse «typisk har økonomisk verdi, at dei typisk kan overførast frå ein person til ein annan, og at vi typisk kan disponere over formuesgoda ved avtale».⁵¹ I hvilken grad myndighetene gjennom sine vedtak sikrer en eksklusiv høstingsadgang av en viss varighet og tilrettelegger for omsetning av begunstigende tillatelser, vil med andre ord spille inn i den første kvalifiseringsrunden etter Grunnloven § 97.

Deltakeradgangene har i utgangspunktet forholdsvis begrenset preg av formuesrettigheter på grunn av tidsbegrensningen på ett år. Tidsbegrensningen gjør det også vanskelig å hevde at fiskerimyndighetenes vedtak har skapt en berettiget forventning om opprettholdelse av lukkingen i kystfartøygruppen. Det er dermed bare med basis i den tidsavgrensede strukturkvoteordningen at det skapes en forventning om opprettholdelse av lukkingen over lengre tid. Ved konvertering fra tidsavgrensede deltakeradganger til tidsuavgrensede fisketillatelser gis imidlertid sistnevnte et langt tydeligere preg av formuesrettigheter. Med andre ord er det grunnlag for å hevde at konverteringen endrer deltakeradgangenes rettslige status.

Andre kvalifiseringsrunde: Når det gjelder valget av vurderingsnorm, la jeg i min vurdering av Høyesteretts argumentasjon i Volstad-saken til grunn at Høyesterett tar utgangspunkt i hva prøvingsretten krever for den aktuelle kategori tilbakevirkning.⁵² Jeg merket meg også at mens flertallet ikke tilla det noen særlig betydning ved valg av vurderingsnorm at den tilbakevirkende tidsavgrensningen av strukturkvotene i trålergruppen (havfiskefartøy) bare ville få betydning innen trålergruppen, mente mindretallet at dette forholdet var sentralt.⁵³ Med andre ord åpnet mindretallet for at det strenge vilkåret om sterke samfunnsmessige hensyn for å kunne tidsbegrense fisketillatelsene (strukturkvotene) kunne renonseres hvis det var tale om en mer grunnleggende endring av kvotesystemet. Flertallets terskel for å godta tidsavgrensningen av strukturkvotene var langt lavere enn mindretallets, idet bare den særlig urimelige eller urettferdige tilbakevirkning kunne bli satt til side som grunnlovsstridig.⁵⁴

Uavhengig av hvilken av vurderingsnormene som velges, får styrken av de berettigede forventninger betydning.⁵⁵ Generelt kan det sies at styrken av de berettigede forventninger er avledet av fisketillatelsenes preg av formuesrettigheter. Poenget her er selvsagt at konverteringen av deltakeradganger til permanente fisketillatelser får betydning for rettighetsavgrensningen etter Grunnloven § 97. Også på dette punktet endrer altså konverteringen til tidsuavgrensede fisketillatelser deltakeradgangenes rettslige status. Her må tilføyes at det kan hevdes at den tidsbegrensede strukturkvoteordningen allerede «fryser» kvotefaktorene som følger av deltakeradgangene. Med andre ord at konverteringen i praksis kun synes å medføre en marginal endring av deltakeradgangenes rettslige status i relasjon til Grunnloven § 97. Her må det imidlertid ikke overses at prissettingen i markedet for kvotefaktorer i betydelig grad er påvirket av om det dreier seg om permanente eller tidsavgrensede kvotefaktorer.⁵⁶

Grunnloven § 98

Grunnloven § 98 lyder slik:

Alle er like for loven.

Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.

Utover å gi den enkelte vern mot usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling krever bestemmelsen at lovgiver kan påvise at mindre inngripende fiskerisystemer er vurdert. Det vil si at andre systemer hvor forskjellsbehandlingen ikke er basert på eiendom, er vurdert på en forsvarlig måte (forsvarlighetsprinsippet). Dette er noe annet enn den forholdsmessighetsvurdering som også skal foretas ut fra Grunnloven § 98 ved rettighetsavgrensningen etter bestemmelsen.

Jeg har drøftet forsvarlighetsprinsippet i relasjon til kystfiskeflåten i min artikkel i Lov og Rett fra 2015.⁵⁷ Ut fra min gjennomgang av lovforarbeider mv. la jeg til grunn at slike vurderinger ikke er foretatt av fiskerimyndighetene, og antydet at dette er i strid med Grunnloven § 98 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 26. Jeg er i kjølvannet av min artikkel blitt gjort oppmerksom på at ulike modeller var fremme i St.meld. nr. 58 (1991–92) om struktur- og reguleringspolitikk overfor fiskeflåten.⁵⁸

Jeg vil derfor knytte noen merknader til denne stortingsmeldingen.

Stortingsmeldingen ble utarbeidet i en situasjon hvor lukkingen av kystfiskeflåten var helt nødvendig pga. ressurskrisen i torskefisket, og hvor dette var et strakstiltak. Senere er det, som kjent, slått fast i deltakerloven § 21 første ledd at nødvendigheten av lukkingen skal vurderes hvert år.

I alle årene som er gått siden lukkeprosessen i kystfiskeflåten startet, er ikke spørsmålet om forskjellsbehandling på annet grunnlag enn eiendom vurdert i noen særlig grad. Ulike regjeringer kan ha hatt gode politiske begrunnelser for dette, men på et tidspunkt kreves at den juridiske siden av dette spørsmålet bringes i orden. Det vil si at andre systemer som ikke forskjellsbehandler på grunnlag av eiendom, vurderes. Her tilføyes at fiskerimyndighetene ikke får noen drahjelp i denne retningen fra kvoteutvalget i NOU 2106: 26.

Forskjellsbehandling basert på eiendom er ikke bare problematisk i forhold til forsvarlighetsprinsippet, men også problematisk i relasjon til forholdsmessighetsprinsippet i Grunnloven § 98. Som jeg var inne på i Lov og Rett, er vurderingsnormen etter dette prinsippet ikke klarlagt i høyesterettspraksis: «Domstolene skal likevel med utgangspunkt i Grl. § 98 foreta en prøvning av om forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig. Dermed må det utformes en vurderingsnorm som gir en reell prøvning uten at domstolene dermed trer inn i lovgivers sted.»⁵⁹ Diskrimineringsutvalget sier følgende om avveiningen:

Saklighetskravet kan ses som et krav om en forholdsmessighetsvurdering, det vil si en avveining mellom individets interesser og behov for diskrimineringsvern på den ene siden, og de motstridende interesser og behov på den andre siden. Det skal foretas en avveining mellom formålet med forskjellsbehandlingen, og hensiktsmessigheten og konsekvensene av det middel som er valgt for å nå formålet. Kravet er imidlertid også noe mer enn en slik mål/middel-avveining. Kravet henviser også til en totalvurdering av motstridende interesser, hensyn og behov, hvor særlig behovene for menneskerettslig beskyttelse for enkeltindividet blir vurdert opp mot flertallets, samfunnets og myndighetenes behov for å forskjellsbehandle.⁶⁰

Jeg har lagt til grunn følgende:

Vi arbeider ut fra at grunnlovsstrid foreligger dersom myndighetene for det første kunne valgt et fiskerisystem uten bruk av omsettelige kvotefaktorer, og det for det andre ikke er tilstrekkelig tungtveiende samfunnsmessige hensyn som godtgjør behovet for dagens fiskerisystem. Det legges altså til grunn at et fiskerisystem uten bruk av omsettelige kvotefaktorer vil åpne for at flere har mulighet til å få tildelt kvotefaktorer. Resultatet blir med andre ord større grad av fordelingsrettferdighet ved at forskjellsbehandlingen av fiskerne ved tildeling av høstingsmuligheter ikke knyttes til eierskap til enkeltfartøy, men knyttes til andre vilkår. Vi går ikke her inn på hvordan systemet bør utformes, men arbeider altså ut fra at dette er mulig. I forlengelsen av dette tilføyes at det selvsagt er slik at måten kvotefaktorer fordeles i de ulike kystområder og lengdegrupper kan få betydning for oppnåelse av de fiskeripolitiske målsettinger. Det er imidlertid ikke gitt at det er nødvendig å opprettholde dagens system med omsettelige kvotefaktorer. Dette er selvsagt et komplekst spørsmål.⁶¹

I det følgende skal vi se nærmere på noen sentrale elementer i avveiningen. Jeg starter med fellesskapsprinsippet i havressurslova § 2, og går deretter over til prinsippet om domstolsprøving i Grunnloven § 89.

Avveiningen kan etter min mening ikke løsrives fra fellesskapsprinsippet i havressurslova § 2. Det er naturlig å lese prinsippet i forlengelsen av synet på høsting av viltlevende marine ressurser som en allemannsrett, men formålet med lovfestingen er mer sammensatt. I forarbeidene er det presisert at bestemmelsen ikke etablerer statlig eiendomsrett til fiskeressursene, men uttrykker fellesskapets rett til ressursene i motsetning til en privateid ressurs.⁶² Videre fremheves statens rolle som forvalter og statens ansvar for at bestandene og de marine økosystemene er i balanse og produserer et høstingsverdig overskudd.⁶³ Når det gjelder spørsmålet om fordeling av høstingsmuligheter, gis det visse retningslinjer:

Føresegna [i havressurslova § 2] viser også at dei viltlevande marine ressursane har vore og framleis er grunnlag for busetjing, kultur og levesett langs kysten. Dette vert også uttrykt i formålet med lova, jf. § 1. Sjølv om ressursane ligg til fellesskapet, vil fortenesta frå utnyttinga av ressursane tilfalle fiskarane og kystsamfunna. I tråd med dette vert kvotane fordelte til fartøy som har rett til å delta i dei ulike haustingsverksemdene etter reglane i kapittel 3, jf. også føresegnene i deltakarlova. Føresegna i § 2 er såleis ei oppfølgjing av uttale som næringskomiteen har kome med ved fleire høve, mellom anna i Innst.O.nr.38 (1998-1999) kapittel 2.3, der det vert sagt følgjande:

‘Komiteen vil påpeke at fiskeressursene tilhører det norske folk, i fellesskap. Det er derfor i utgangspunktet ingen enkeltpersoner eller enkeltselskaper som kan gis evigvarende eksklusive rettigheter til vederlagsfritt å høste av (og tjene på) disse ressursene, mens andre stenges ute fra å delta i fisket.’

Prioriteringa av korleis ressursane skal fordelast og kven som skal kunne hauste av dei, er styresmaktene si oppgåve, jf. kapittel 4.3.4.

Såleis heng fellesskapet sin rett til ressursane og statens rolle som forvaltar nært saman. Staten skal i utøvinga av rollen som forvaltar ta omsyn til kva som er best for fellesskapet og andre plikter som staten måtte ha, mellom anna ta omsyn til at forvaltningstiltak er med og sikrar det materielle grunnlaget for samisk kultur.⁶⁴

Fellesskapsprinsippet synes å ha blitt tillagt begrenset betydning ved normeringer og i rettspraksis. Prinsippet ble så vidt drøftet av annenvoterende i Volstad-saken. Hun mente at prinsippet er uklart. Hennes hovedpoeng i saken var imidlertid at prinsippet ikke er til hinder for å kreve særlig tilknytning til fisket for å kunne delta i dette. Videre at det ikke er til hinder for å bruke individuelle tillatelser som virkemiddel.⁶⁵

For å styrke prinsippets normative kraft i rettssystemet er det fremmet forslag om grunnlovfesting av dette.^{66 67 68} Det er også fremsatt et generelt forslag om grunnlovfesting av allemannsretten.⁶⁹ Forslagene forutsetter at fellesskapsprinsippet etter grunnlovfestingen vil trekke opp grenser for lovgiver og fiskeriforvaltningen, og har som formål å «forhindre privatisering av fiskeressursene og sikre at de tilhører fellesskapet og kommer kystsamfunn til gode». Med privatisering synes forslagsstillerne å forstå en rettssituasjon som gjør det vanskelig å starte som fisker i lukkede grupper, samt gir eksisterende fiskeritillatelser et sterkt rettslig vern mot inngrep til ugunst. Forslagene innebærer videre prioritering av kystsamfunn, og går dermed i en klart distriktspolitisk retning. Slik sett føyer forslagene seg inn i diskusjonen om fordeling av ressursrenten i de ervervsmessige fiskerier.

I forlengelsen av forrige avsnitt kan nevnes at diskusjonen i Stortinget om privatisering av fiskeressursene var på sitt mest intense i 2001 ved endring av dagjeldende saltvannsfiskelov § 5a om enhetskvoter (strukturkvoter), men var fraværende ved vedtakelsen av havressurslova § 14 om spesielle kvoteordninger (strukturkvoter) i 2008. ^{70 71 72} Dette trenger selvsagt ikke å bety annet enn at motstanderne av systemet med kjøp og salg av kvoter som enhetskvote- og strukturkvoteordningene forutsetter, innså at de var i mindretall. Med de foreliggende grunnlovsforslag synes imidlertid diskusjonen å ha blusset opp igjen. I grunnlovsforslaget fra Per Olaf Lundteigen mfl. fremholdes at systemet med omsetning av kvoter sammen med fartøy bør avvikles. Det skisseres en løsning med skattemessig avskriving for fiskere som har kjøpt kvoter for å kunne delta i lukkede fiskerier, gratis tildeling av kvoter som bruksrett til kommende generasjoner, og tilbakeføring av bruksretten til fellesskapet ved pensjonsalder eller opphør av næringsvirksomhet. Dette synet på bruksretten som en rett som «faller tilbake til fellesskapet» ved de nevnte begivenheter anses i forslaget som et hevdvunnet rettsprinsipp.⁷³

Det er diskutabelt om grunnlovfesting av fellesskapsprinsippet vil endre rettstilstanden i særlig grad. Forslagsstillerne viser helt korrekt til at prinsippet om fellesskapets eierskap til de viltlevende marine ressurser er en del av norsk lov, sedvane og kultur. Og endring av rettstilstanden vil allerede i dag kreve formell lov. Men det er selvsagt et poeng at ved å nedfelle prinsippet i Grunnloven kreves grunnlovsendring for å modifisere prinsippet ved ny lovgivning. Vender vi oss til forvaltningens og domstolenes virksomhet, kan vi imidlertid ikke se bort fra at grunnlovfestingen på en langt klarere måte «tvinger frem» og synliggjør at det kreves en særskilt begrunnelse for å begrense den enkeltes rett til å høste av og tjene på ressursene. Med andre ord får grunnlovfestingen av prinsippet betydning ved fastleggingen av rekkevidden av vide kompetansebestemmelser i fiskerilovgivningen.

Egentlig burde vi uten grunnlovfesting kunne ta for gitt at fellesskapsprinsippet brukes av fiskerimyndighetene som et grunnleggende prinsipp ved normeringer i forskrifter og enkeltvedtak, men blant andre Peter Ørebech er kritisk til at dette er tilfellet.⁷⁴ Jeg tar ikke stilling til Ørebechs kritikk, men nevner at en mulig forklaringsmodell er, slik jeg ser det, at Krise + Nye ideer = Nye regler. Astrid Marie Holand er inne på en slik forklaringsmodell i sin doktoravhandling fra 2016 som gjelder endring av andre deler av fiskerilovgivningen.⁷⁵ Når det gjelder kystfiskeflåten er den grunnleggende krise selvsagt torskekrisen i 1989 som la grunnlaget for lukking av torskefiskeriene, og hvor særlig ideen om privatfinansierte kondemneringsordninger i disse grupper resulterte i en forskrift som gjorde at systemet med kjøp og salg av kvoter skjøt fart.^{76 77} Det forhold at det kan pekes på en forklaringsmodell, rettferdiggjør selvsagt ikke at fiskerimyndighetene unnlater å bruke fellesskapsprinsippet ved sine normeringer. Prinsippet er etter min mening «en grunnleggende idé i rettssystemet» som får betydning ved tolkning av fiskerilovgivningen og ved grunnlovstolkning.⁷⁸ Ved tvil om hvorvidt fellesskapsprinsippet er lagt til grunn av fiskerimyndighetene, bør for eksempel dette tillegges vekt ved vurderingen av gyldigheten av normeringen.

Avveiningen etter Grunnloven § 98 er også påvirket av rettsanvenderens syn på prøvingsrettens grenser, jfr. Grunnloven § 89. Samtlige vota i Volstad-saken indikerer at det ved fastlegging av prøvingsintensiteten må tas konkret stilling til behovet for politisk handlingsrom og viktigheten av å gi et effektivt grunnlovsvern. Ut fra denne dommen er tendensen i Høyesterett å gi fiskerimyndighetene et betydelig handlingsrom.

I Volstad-saken stod valget mellom å kreve sterke samfunnsmessige hensyn for å gripe inn i Grunnlovens individvern, eller å senke terskelen til å kreve at inngrepet ikke måtte være urimelig eller urettferdig overfor den enkelte. Denne saken gjaldt begunstigedes vern mot tidsbegrensning av kvotefaktorer. Det vil si et inngrep i fisketillatelsers rettslige status for en hel gruppe privilegerte havfiskefartøy. Terskelen for dette var ifølge flertallet lav. Mekanismen som flertallet brukte ved fastleggingen av vurderingsnormen etter Grunnloven § 97, er i særlig grad sondringen mellom egentlig/uegentlig tilbakevirkning.⁷⁹

Ved den nærmere utformingen av vurderingsnormen etter Grunnloven § 98 er det etter min mening ikke umiddelbart klart at fellesskapsprinsippet bør nedtones til fordel for styringsprinsippet. Det vil si at styringsprinsippet i utgangspunktet gis større vekt enn fellesskapsprinsippet. Poenget her er at en side ved fellesskapsprinsippet er adgangen til å delta i de ervervsmessige fiskerier med eget fartøy. Det dreier seg altså ikke bare om fordelingen av ressursrenten mellom privilegerte fiskerne på den ene siden og kystsamfunn og storsamfunnet for øvrig på den annen side. Jeg har allerede sitert næringskomiteens uttalelse i forarbeidene til havressurslova § 2, men gjentar her den passus jeg sikter til:

Komiteen vil påpeke at fiskeressursene tilhører det norske folk, i fellesskap. Det er derfor i utgangspunktet ingen enkeltpersoner eller enkeltselskaper som kan gis evigvarende eksklusive rettigheter til vederlagsfritt å høste av (og tjene på) disse ressursene, mens andre stenges ute fra å delta i fisket.⁸⁰

Jeg lar spørsmålet om den nærmere utforming av vurderingsnormen stå åpent. Ut fra hvordan Høyesterett delte seg i Volstad-saken, med en skarp dissens på ni mot åtte dommere, er det også i relasjon til Grunnloven § 98 vanskelig å komme med en prognose om hvor Høyesterett lander vedrørende vurderingsnorm i ulike tilfeller.

Bør konvertering finne sted?