Seksuell trakassering – plagsom uønsket seksuell oppmerksomhet – et vern for de få?

Hva er jussen i # me-too?

Vernet mot seksuell trakassering i likestillings- og diskrimineringslovens § 13 er todelt og består av et individuelt og et strukturelt vern.

Det individuelle vern gjelder den enkelte. Dersom seksuell trakassering har forekommet, defineres handlingen som ulovlig forskjellsbehandling etter loven.⁶ Seksuell trakassering er erstatningspådragende. Den enkelte gis rett til å kreve at trakasseringen skal stoppes eller opphører.

Diskrimineringsvernets strukturelle side pålegger arbeidsgivere og organisasjoner plikt til å forhindre og motarbeide at seksuell trakassering skal skje, gjennom en aktivitets- og handlingsplikt. Her beskrives hvilke plikter arbeidsgivere og organisasjoner har til å forebygge trakassering. Dette gjelder både hvilke arbeidsrettslige virkemidler arbeidsgiver kan og bør benytte, og hvilke rapporteringsrutiner som bør være på plass for å sikre den enkelte et godt psykososialt arbeidsmiljø. Den ansvarliges håndtering av trakasseringsvarsler er her sentralt.

Utvikling av vernet mot seksuell trakassering

Barne- og likestillingsdepartementet (BLD) beskrev i St.meld. nr. 70 (1991–1992) Likestillingspolitikk for 1990-åra seksuell trakassering som «et nytt navn på et gammelt problem – uønsket seksuell oppmerksomhet i arbeidsforhold. Andre definerer det som bruk av sex som maktmiddel i en arbeidssituasjon».⁷

Vern mot seksuell trakassering ble tatt inn i arbeidsmiljølovens § 12 nr. 1 i 1995,⁸ i bestemmelsen om organisering og generelle krav til tilrettelegging av arbeidet, som fastslo i siste punktum at «[a]rbeidstakerne skal ikke utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden». Seksuell trakassering var gjennom forarbeidenes merknader til bestemmelsen regnet som inkludert i bestemmelsen, og skulle behandles som annen trakassering.⁹

Et spesifikt forbud mot seksuell trakassering kom inn i likestillingsloven¹⁰ i 2002 som lovens § 8a for å gjennomføre Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.¹¹ Det ble fastslått at seksuell trakassering innebærer forskjellsbehandling på grunn av kjønn.

Delt bevisbyrde i saker om seksuell trakassering ble deretter innført i likestillingsloven i 2005 i forbindelse med gjennomføringen av bevisbyrdedirektivet (2002/73/EU) i norsk rett.¹² Lovens erstatningsbestemmelse ble endret ved at det ble innført objektivt erstatningsansvar for seksuell trakassering på arbeidslivets område: et ansvarsgrunnlag uten hensyn til skyld.

Diskrimineringslovutvalget gjennomgikk i 2009 bevisbyrderegelen for seksuell trakassering, men vurderte ikke håndhevingen av forbudet mot seksuell trakassering. Det ble fastslått som gjeldende rett at seksuell trakassering er forbudt og del av lovens diskrimineringsforbud.¹³

Likestillingsutvalget problematiserte håndhevingen av forbudet mot seksuell trakassering i NOU 2011: 18 Struktur for likestilling, og foreslo at Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) som et landsdekkende lavterskeltilbud skulle håndheve dette vernet.¹⁴ Året etter gjennomgikk utvalget vernet mot seksuell trakassering, med utgangspunkt i at seksuell trakassering er en måte å utøve makt på, og må forstås i lys av makt og ulikhetsstrukturer som kjønn, alder, klasse og etnisitet.¹⁵ Det siste årets hendelser i media har vel nettopp understreket viktigheten – og riktigheten – av rapportens maktanalyse.

Prop. 88L (2012–2103) fulgte opp diskrimineringsutvalgets arbeid, men regjeringen besluttet å beholde diskrimineringsvernet i særlover basert på de ulike vernede diskrimineringsgrunnlag fremfor å fremme en felles diskrimineringslov. Seksuell trakassering ble beholdt innholdsmessig uendret i likestillingsloven, med den endring at forbudet mot seksuell trakassering i 2013-loven ble til § 8.¹⁶ Departementet vurderte om ombud og nemnd skal få myndighet til å håndheve saker om seksuell trakassering.¹⁷ Dette ble ikke foreslått grunnet i rettssikkerhet: «Disse sakene innebærer ofte store bevismessige utfordringer med påstander og opplevelser som partene kan forstå og oppleve svært ulikt. Til dette kommer at sakene ofte finner sted i lukkede rom, der bare partene er tilstede.»¹⁸ Det individuelle vernet mot seksuell trakassering håndheves derfor fortsatt bare av domstolene.

I likestillings- og diskrimineringsloven av 2017 følger ordlyden i forbudet mot seksuell trakassering ordlyden i de øvrige diskrimineringsgrunnlagene. Det skal ifølge departementet ikke bli en «endring» av gjeldende rett, men en «presisering».¹⁹

Spørsmål er om presiseringen vil virke mer forvirrende enn oppklarende, og hvorvidt endringen vil føre til en skjerping av et vern som knapt er behandlet i domstolene. Det er nettopp vernets manglende effektivitet og håndheving som har kommet i søkelyset blant våre folkevalgte de siste årene.²⁰ Et forslag om å etablere et lavterskeltilbud for behandling av saker om seksuell trakassering har vært på høring høsten 2018.²¹ Det foreslås i dette forslaget at Diskrimineringsnemnda skal kunne behandle saker om seksuell trakassering, inkludert å gi oppreisningserstatning, samt at Likestillings- og diskrimineringsombudet skal ha en utvidet veiledningsrolle i slike saker.

Det individuelle vernet mot seksuell trakassering

Seksuell trakassering er «enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom». Seksuell trakassering er forbudt.²²

I den tidligere likestillingsloven § 8 som gjaldt frem til 31.12.2017, var ordlyden i forbudet klarere: «Med seksuell trakassering menes uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer.»​

«Seksuell» spiller på kropp, kjønn og seksualitet. Oppmerksomheten må være seksuelt betont eller av seksuell karakter. I merknadene til lovens opprinnelige bestemmelse sies det at «[s]eksuell trakassering kan beskrives som ulike former for seksuelt betonet plaging. Seksuell trakassering arter seg ulikt og tar mange former […]. Trakassering kan være alt fra uvelkomne kommentarer om arbeidstakers kropp fra en arbeidskollega, til press om seksuelle tjenester fra en overordnet».²³ Etter loven er «enhver form» dekket av bestemmelsen.

«Oppmerksomhet» omfatter både verbal, ikke-verbal og fysisk atferd. Fysisk atferd omfatter alt fra uønsket og unødvendig berøring og beføling/ «plukking» til voldtektsforsøk. Verbal atferd innebærer nærgående kommentarer om utseende, kropp, privatliv, kjønnsord, seksuelle fremstøt, forslag og hentydninger, inkludert «komplimenter». Ikke-verbal oppmerksomhet er seksuelle gester som plystring og kroppsbevegelser, pornografiske bilder, deling av bilder og filmer i nettbaserte medier, etablering av slike bilder på server m.m.

«Uønsket» og gjentakende

Sentralt for at handlingen anses som seksuelt trakasserende, er at oppmerksomheten oppleves som uvelkommen og uønsket.²⁴ Forarbeidene understreker at oppmerksomheten verken må være velkommen eller gjensidig.²⁵

Den som utøver «oppmerksomheten», må som utgangspunkt ha blitt gjort oppmerksom på at handlingen er uønsket. Bortsett fra i de groveste tilfellene er det ikke alene den seksuelle «oppmerksomheten» i seg selv, men det å fortsette med seksualiserte oppmerksomheter eller tilnærmelser som rammes av forbudet mot seksuell trakassering.

Unntak fra kravet om å ha gjort oppmerksom på at atferden er uønsket, er aktuelt i avhengighetsforhold eller ved maktforskjeller som innebærer at det er vanskelig eller umulig å si ifra, og hvor fornærmede er redd for at avvisning kan føre til negative reaksjoner.²⁶ Det at trakassering kan ha forekommet uten at den fornærmede tydelig har sagt fra innledningsvis til den ansvarlige, er også lagt til grunn i rettspraksis:

«Lagmannsretten legger til grunn at A ikke ønsket den slags oppmerksomhet som B utviste. […] Lagmannsretten finner det ikke særlig påfallende at hun ikke straks gjorde henvendelse til styret, tillitsvalgte eller andre, f.eks bedriftslegen. Det er naturlig at hun kviet seg for å gå til et slikt skritt bl.a fordi dette åpenbart kunne føre til vanskeligheter for hennes arbeid, som ble utført i nær kontakt med B. Lagmannsretten finner det ikke avgjørende at ingen av de øvrige ansatte var klar over forholdet. På den annen side kan denne omstendighet tyde på at pågangen fra B ikke har vært spesielt intens og merkbar for andre på selve arbeidsplassen.

Lagmannsretten finner det tvilsomt i hvilken utstrekning B har skjønt at A ikke ønsket hans oppmerksomhet.»²⁷

Selv om retten uttrykte forståelse for kvinnens ståsted, ble direktøren hørt med at han ikke forsto at kvinnen ikke ønsket hans tilnærmelser, og at han sluttet med tilnærmelsene umiddelbart da han fikk klar beskjed om at hun ikke var interessert i ham.

«Plagsom»

Plagsom er et vilkår som gjelder for seksuell trakassering, men ikke for trakassering etter øvrige diskrimineringsgrunnlag.²⁸ «Plagsom» er et vilkår som lettere vil anses oppfylt enn de øvrige alternative vilkårene krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende om hvordan oppmerksomheten ble opplevd. De øvrige alternative vilkårene vil mer omfatte ondsinnede handlinger, mens begrepet «plagsom» også vil kunne omfatte tilsynelatende vennligsinnet oppmerksomhet som allikevel vil kunne oppfattes som plagsom.²⁹ Det er derfor av interesse å se spesielt på hvilke vurderingstemaer begrepet «plagsom» omfatter.³⁰ En bred og konkret vurdering av ulike momenter i den enkelte sak må gjøres for å fastslå om seksuell trakassering foreligger og er «plagsom».

Det er oppfatningen til den som blir rammet av oppmerksomheten, som bestemmer når oppmerksomheten er plagsom. Selv om departementet i forarbeidene til 2017-loven fremholder at man er på vei mot en mer objektiv norm for å fastslå om trakassering har forekommet, ved at det ikke bare er fornærmedes opplevelse av situasjonen som er bestemmende for om handlingen eller ytringen anses som seksuell trakassering, vil den trakassertes opplevelse av handlingen veie tungt. Hvordan opplever den som utsettes for tilnærmelsene, dem?

For å gi et effektivt vern mot seksuell trakassering må det legges til grunn en «kvinnenorm» og ikke en kjønnsnøytral norm. En rettesnor for vurderingen kan være hva den «alminnelige fornuftige kvinne» ​ville ha oppfattet som plagsomt.³¹

Seksuell oppmerksomhet som fortsetter etter at fornærmede har gitt uttrykk for at det er uønsket, utgjør trakassering. Handlingens karakter må tas i betraktning ved vurderingen av om handlingen anses som plagsom. Jo grovere handlingen er, jo lettere karakteriseres handlingen som trakasserende. Ett enkelt tilfelle av uønsket seksuell oppmerksomhet kan representere seksuell trakassering dersom handlingen er tilstrekkelig grov eller truende.³²

Forholdet mellom den som trakasserer og den som blir trakassert, er sentralt i de tilfeller hvor det foreligger avhengighetsforhold og maktforskjeller dem imellom. Dersom det er store maktskjevheter, f.eks. i et arbeidsforhold, kan dette påvirke hvordan «seksuell oppmerksomhet» oppleves, og forutsetningene for hvordan det reageres. Slike omstendigheter rundt saken vil ha betydning for når man passerer grensen for hva som er forbudt.

Under hvilke omstendigheter fant handlingen sted? En spøk i et hyggelig lag kan sees som mindre alvorlig enn når samme hendelse skjer i en situasjon som rammer den enkeltes yrkesutøvelse. Dette er knyttet til tid og sted for handlingen, som må tas i betraktning ved vurderingen av om den seksuelle oppmerksomheten har fremstått som plagsom: I arbeidstiden med mange mennesker til stede? På et sted hvor kvinnen hadde kontroll på situasjonen? På et utested? Hjemme hos en av partene? På en arbeidsplass som en oljeplattform hvor kvinnen ikke har hatt mulighet for å verge seg mot oppmerksomheten?

Om handlingene har pågått over tid, er et selvstendig moment i vurderingen av om den seksuelle oppmerksomheten har fremstått som plagsom. Uønsket seksuell oppmerksomhet over tid gir en tilleggsbelastning ved at den som mottar oppmerksomheten, ikke bare må forholde seg til handlingen når den skjer, men også risikoen for å bli utsatt for uønsket oppmerksomhet på nytt.

Har handlingen hatt negative konsekvenser av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig karakter for den som er rammet av oppmerksomheten? For en student vil forsinkelse i studieprogresjonen, som følge av uønsket seksuell oppmerksomhet, være et eksempel på en konsekvens både av psykisk og arbeidsmessig karakter. For en arbeidstaker er det å bli avskåret fra spennende arbeidsoppgaver eller hindret i forfremmelse karrieremessig negativt.

Burde den som trakasserer, innse at oppmerksomheten kunne oppleves som trakasserende? Det stilles ikke krav om subjektiv skyld hos den som har utført trakasseringen, idet både tilsiktet og utilsiktet trakassering er forbudt.

Den ovennevnte listen av momenter vil vurderes mot hverandre i den enkelte sak avhengig av sakens faktum. Momentene er ikke uttømmende og skal utfylles av praksis. Denne er foreløpig svært begrenset. Som gjennomgangen av rettspraksis nedenfor viser, er prosessrisikoen i saker om trakassering svært høy: det er lite sannsynlig at den som opplever seg trakassert vil vinne frem med et krav om erstatning etter det individuelle vernet, og det er stor sannsynlighet for å bli idømt saksomkostninger om saken tapes.

Rettspraksis om det individuelle vernet

Det individuelle vernet mot seksuell trakassering hvor saksøker krever erstatning for konsekvenser av seksuell trakassering, er prøvet for domstolene i få tilfeller.³³ Det finnes bare ett eksempel på at erstatning er tilkjent.³⁴

I sak LA-1998-877 hadde personalsjefen sagt opp sin stilling. Hun krevet erstatning av arbeidsgiver på grunn av «oppmerksomhet av seksuell karakter» fra administrerende direktør. Erstatningskravet var hjemlet i arbeidsmiljøloven § 12 nr. 1 og skadeserstatningsloven §§ 3-5 og 3-6. Hun ble tilkjent kr 200 000 i erstatning i herredsretten. Arbeidsgiver ble frifunnet for erstatning i lagmannsretten, selv om «administrerende direktør kunne bebreides for sin oppførsel» og «en overordnet må utvise varsomhet med tilnærmelser overfor underordnede på det personlige og private plan». Ifølge personalsjefen hadde administrerende direktør gjentatt og hyppig forsøkt seg på tilnærmelser, inkludert klemming og forsøk på å kysse henne. Hun avviste ham, og mente at hun etter dette ble trakassert gjennom en begrensning av hennes ansvar og arbeidsoppgaver: Han kommuniserte med henne gjennom lapper, og kom med grove beskyldninger om hennes personlighet. Administrerende direktør mente at det foregikk en form for gjensidig flørting mellom dem som hadde opphørt da hun ga uttrykk for at hun ikke ønsket mer av den slags oppmerksomhet. Lagmannsretten tok utgangspunkt i at et eventuelt erstatningsansvar måtte bygge på et erstatningsbetingende brudd på arbeidsavtalen, og påpekte at det skal meget til for at vesentlig mislighold foreligger.³⁵ Lagmannsretten fant at forholdene hverken enkeltvis eller samlet medførte erstatning. Omkostningsansvaret ble delt ettersom saken hadde budt på tvil.

Dommen ble avsagt på et tidspunkt hvor ansvarsgrunnlaget for erstatning var et skyldkrav. Ettersom vernet mot seksuell trakassering i diskrimineringsloven § 13 nå følges av et objektivt erstatningsansvar i lovens § 38, har trolig dommen begrenset overføringsverdi til dagens rettstilstand.

I sak LB-2006-124840 (kinoreklame) krevet en kvinnelig arbeidstaker oppreisning fra arbeidsgiver etter skadeserstatningsloven § 3-5 som følge av psykisk skade etter seksuell trakassering. Erstatning etter daværende likestillingslov § 17 var ikke påberopt fra saksøker, selv om brudd på forbudet mot seksuell trakassering i likestillingsloven § 8a var påberopt. Saksøker anførte ulike hendelser som grunnlag for at hun var utsatt for seksuell trakassering, blant annet ulike handlinger begått av administrerende direktør ved seks ulike anledninger. Dette var blant annet at han ved en middag ved et salgsmøte i Stockholm hadde kysset henne ned i utringningen øverst på brystene. Administrerende direktør beskrev hendelsen som et uhell, ved at han som følge av en kneskade fikk en svikt i knærne, som innebar at hans hode traff hennes bryster. Det fremstår som om det var omfattende vitneførsel omkring puppe-episoden både i tingretten og i lagmannsretten. Lagmannsretten la til grunn at omstendighetene rundt episoden var uklare, og fant det ikke sannsynliggjort at arbeidstakeren var utsatt for seksuell trakassering. Når det gjaldt de øvrige fem episodene hun hadde påberopt, fant retten det ikke sannsynliggjort at hendelsene hadde funnet sted. Saksøker tapte og ble idømt motpartens saksomkostninger med kr 345 000 for lagmannsretten, i tillegg til at hun allerede var idømt saksomkostninger i tingrettens dom.

Agder lagmannsretts sak LA-2009-202366 (frisør) er den hittil eneste saken hvor en arbeidstaker har fått erstatning på grunn av seksuell trakassering. En kvinnelig frisør som ble sagt opp i prøvetiden, krevet oppsigelsen kjent usaklig samt erstatning for usaklig oppsigelse og seksuell trakassering i arbeidsforholdet etter både arbeidsmiljøloven og likestillingsloven § 17. Frisøren ble oppsagt muntlig, og etter håndgemeng med arbeidsgiver fordi hun nektet å forholde seg til en ordre hun fikk fra arbeidsgivers 10-årige datter. Hun gikk etter hendelsen umiddelbart til sin lege, som noterte at hun hadde betydelige kloremerker og rødme på høyre overarm, og at hun over en tid hadde vært seksuelt trakassert av sin sjef ved at han hadde prøvd å kysse henne og satt på pornofilmer som han ønsket at hun skulle se på. Frisøren forklarte i lagmannsretten at hun ble bedt om å vaske sin sjefs hår og massere hårbunnen hans ved en vask som sto slik plassert i lokalene at man hadde innsyn til kontoret der han samtidig viste en film med pornografisk tilsnitt. Ved ett tilfelle stilte han seg ved siden av henne slik at hun kjente at han hadde reisning, og uttalte ett eller annet i retning av «kjenn hvor hard den er, den er til deg». Lagmannsretten fant at det var «grunn til å tro» at hun var utsatt for seksuell trakassering som omfattes av likestillingsloven § 8a, slik at bevisbyrden gikk over på arbeidsgiver etter likestillingsloven § 16. Arbeidsgiver måtte derfor føre bevis for at seksuell trakassering ikke hadde skjedd. Arbeidsgiver viste til at ingen andre hadde bevitnet de påståtte hendelsene, noe lagmannsretten bemerket nærmest var i sakens natur. Den som ønsker å utsette en annen for seksuell trakassering, sørger vanligvis for at det skjer uten at det er andre til stede. Frisøren fikk oppreisning på 80 000 kroner med hjemmel i aml § 15-12 annet ledd og likestillingsloven § 17. Hun ble også tilkjent 60 000 i erstatning for økonomisk tap som følge av den usaklige oppsigelsen. Arbeidsgiver ble idømt sakens kostnader.

En svært spesiell sak hvor seksuell trakassering allerede var konstatert, er sak LA-2010-100200 som gjaldt et krav mot If Skadeforsikring om erstatning utover tre år for en kvinnelig arbeidstakers økonomiske tap som følge av seksuell trakassering fra arbeidsgiver etter skadeserstatningsloven § 3-2. Saksøker var en 26 år gammel nyansatt kvinne som hadde flyttet fra Lakselv til Larvik for å begynne i ny jobb. I slutten av hennes første måned i firmaet tok hennes sjef henne med på forretningsreise med overnatting i Ålesund og Trondheim for kundebesøk og opplæring av henne. Allerede på bilturen opp til Trondheim hadde sjefen begynt å beføle henne, og komme med komplimenter fordi hun var så pen. I Trondheim, i baren etter middag, dreide sjefen samtalen inn på sex. Hun følte seg presset til å bli med ham opp til hotellrommet etterpå, hvor han utsatte henne for så direkte og grov sexprat at hun ble redd for å bli voldtatt. Denne redselen fortsatte under hele turen. Hun utviklet som følge av forretningsreisen PSTD (posttraumatisk stresslidelse) og falt ut av arbeidslivet. Bedriften hadde forsikring i If, som utbetalte erstatning til henne for inntektstap i tre år samt dekning av advokat og behandlingsutgifter som følge av at hun hadde vært utsatt for seksuell trakassering. Spørsmålet for retten var om If hadde erstatningsplikt utover dette, dersom As fortsatte arbeidsuførhet og økonomiske tap var en adekvat følge av Bs opptreden. Lagmannsretten uttalte at «vår sak gjelder en særegen og uvanlig type skadevoldende handling; uønsket seksuell oppmerksomhet av så langvarig og massiv karakter at det må karakteriseres som trakassering, men uten trusler i ord eller handling eller bruk av fysisk makt. B benyttet sin maktposisjon til å utøve langvarig og massivt seksuelt betonet press». Selv om lagmannsretten fant at Bs opptreden var fullstendig uakseptabel ved at saksøker som nyansatt ble satt i en overraskende, langvarig og vanskelig tvangssituasjon, fant ikke lagmannsretten at saksøkers kroniske psykiske lidelser og tap av inntektsevne var en påregnelig og adekvat følge av det B utsatte saksøker for, slik at forsikringsselskapet ble frifunnet for ytterligere erstatningsansvar.

Sakene som her er redegjort for, utgjør de eneste dommene hvor saksøker har påberopt seg seksuell trakassering som erstatningsgrunnlag. I tillegg til at dommene gjennomgår det faktiske grunnlaget detaljert, fremstår det som om det i liten grad er lagt vekt på sentrale momenter som maktforskjeller og styrkeforholdet mellom partene når domstolen vurderer erstatningsansvar. Dette henger også sammen med beviskravet i slike saker.

Beviskrav

Saker om brudd på forbudet mot seksuell trakassering avgjøres etter alminnelige sivilrettslige bevisregler, der det som er det mest sannsynlige faktum, skal legges til grunn for bedømmelsen av saken. I motsetning til i straffesaker kreves det altså ikke at trakasseringen er bevist utover all rimelig tvil, og det kreves heller ikke kvalifisert sannsynlighetsovervekt.

Det er ikke arbeidsgivers/trakassørens hensikt eller skyld som er i fokus, men resultatet: Ble vedkommende utsatt for seksuell trakassering eller ikke?

I den nyeste saken på området problematiserer tingretten behovet for å benytte et skjerpet beviskrav ettersom deler av faktum som ble lagt til grunn i saken, gjaldt utsendte nakenbilder. Her mente tingretten at faktum var av en slik karakter at det var nødvendig med et skjerpet beviskrav. Spørsmålet ble ikke satt på spissen, ettersom retten fant at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for det faktum som lå til grunn for oppsigelsen av arbeidstakeren, se nedenfor.³⁶

Delt bevisbyrde

Likestillings- og diskrimineringsloven § 37 inneholder en regel om delt bevisbyrde, som skal bidra til å gjøre rettsvernet i diskrimineringssaker mer effektivt.³⁷ Dersom klageren kan peke på omstendigheter som etter en konkret vurdering gir grunn til å tro at det har skjedd seksuell trakassering, flyttes bevisføringsrisikoen over på den påstått ansvarlige, slik at den påstått ansvarlige må sannsynliggjøre at dette likevel ikke har funnet sted. Denne regelen ble vedtatt blant annet fordi styrkeforholdet mellom de involverte i diskrimineringssaker ofte er skjevt, og det fordi den som beskyldes for diskriminering, ofte vil være den som sitter på dokumentasjon som kan belyse saken.

Hva innebærer dette? En påstand om at trakassering har forekommet, vil vanligvis ikke være nok for at det skal være «grunn til å tro» at bevisbyrden har gått over. Etter diskrimineringsnemndas praksis har man holdt seg til en mindretallsuttalelse i en tidlig sak (26/2006) hvor det ble uttalt at klagers påstand må «støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter», uten at kravet til bevis stilles strengt. Det er som utgangspunkt den tidsnære dokumentasjonen som vil vektlegges, selv om etterfølgende informasjon også kan utgjøre holdepunkter som innebærer at bevisbyrden snus.³⁸

Erstatning

Diskrimineringsloven § 38 hjemler et objektivt erstatningsansvar i arbeidsforhold og for behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere, mens erstatningsansvaret på andre områder enn arbeidslivet forutsetter at den ansvarlige kan bebreides.

Det er et uttrykkelig unntak i erstatningsansvaret for arbeidsgivers forebyggingsansvar/aktivitetsplikt – det strukturelle vernet – etter diskrimineringsloven § 13 sjette ledd, jf. § 38(1) litra a.

Erstatningen skal dekke økonomisk tap som følge av den ulovlige behandlingen. Oppreisning for ikke-økonomisk skade skal som etter aml § 15-12 annet ledd «fastsettes til det som er rimelig ut fra skadens art og omfang, partenes forhold og omstendighetene for øvrig».

Som følge av EUs likebehandlingsdirektiv, som har forrang gjennom innlemmelsen i EØS-avtalen, skal EU-rettens effektivitetsprinsipp legges til grunn i saker om seksuell trakassering for domstolene.³⁹ Sanksjoner skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtredelsen og ha avskrekkende virkning. Det finnes lite veiledning i norsk rett om gjennomføringen av dette prinsippet, men det er lagt til grunn at oppreisning som følge av effektivitetsprinsippet skal være reelt avskrekkende.⁴⁰ Dette vil gjelde også i saker om seksuell trakassering.

Det strukturelle vernet mot seksuell trakassering

Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner og utdanningsinstitusjoner skal innenfor sitt ansvarsområde «forebygge og forhindre» seksuell trakassering, jf. diskrimineringsloven § 13 sjette ledd. Loven gir arbeidsgiver en klar aktivitetsplikt på sine «ansvarsområder». Kjernen i arbeidsgivers ansvarsområder omfatter forhold som skjer på arbeidsstedet eller i arbeidet eller i tilknytning til arbeidet som for eksempel tjenestereiser hvor den ansatte er i arbeid. Sosiale arrangementer i arbeidstakers regi i arbeidstiden samt sosiale reiser i arbeidsgivers regi vil være omfattet. Sosiale arrangementer utenfor arbeidstid hvor de ansatte er forventet å delta, som for eksempel julebord og sommerfester, vil omfattes av arbeidsgivers ansvarsområde. Mer perifert blir arrangementer og tilstelninger utenfor arbeidstiden hvor det er frivillig for arbeidstaker å delta eller ikke. Her kan spørsmålet om arbeidstaker betaler selv eller ikke, kunne være et avgjørende moment for om arrangementet har tilknytning til arbeidsgiver eller ikke. Arbeidsgivers ansvar vil bare i helt spesielle tilfeller omfatte forhold som gjelder sosiale arrangement organisert av og for de ansatte, hvor det er frivillig å være med, som for eksempel fredagspils, kulturtilbud arrangert av en kulturgruppe, eller bedriftsidrett med selvstendig identitet.

De foreslåtte endringene i diskrimineringsloven når det gjelder aktivitets- og redegjørelsesplikten i § 26, som høsten 2018 er sendt på høring, inneholder også forslag om at arbeidsgivers plikt til å forebygge seksuell trakassering tydeliggjøres i likestillingsloven § 24 og § 26.⁴¹

Forebyggende tiltak kan bestå av for eksempel holdningskampanjer og utforming av og bekjentgjøring om retningslinjer for hvilken type oppførsel som forventes på arbeidsplassen. Det kan videre bestå av å opprette interne klage- eller kontrollsystem med klare og kjente rutiner for meldinger om trakassering. Det bør foreligge retningslinjer for hvordan meldinger om trakassering skal håndteres, og av hvem, samt konsekvenser for den ansvarlige ved brudd på forbudet mot seksuell trakassering.

Arbeidsgiver er som utgangspunkt forpliktet til å forhindre at seksuell trakassering foregår på arbeidsstedet mellom kollegaer eller mellom ledelse og ansatte. Arbeidsgivers aktivitetsplikt vil som utgangspunkt ikke omfatte kunder eller brukere, dersom ikke arbeidsgivers virksomhet utelukkende omfatter service-stillinger. Dersom dette er tilfellet, vil arbeidsgiver også ha en plikt til å søke å hindre at en ansatt utsettes for seksuell trakassering fra kunder og brukere.

I arbeidsgivers aktivitetsplikt knyttet til å «forhindre» at seksuell trakassering forekommer, er en viktig forholdsregel effektivt å ta tak i klager, meldinger eller varsler om seksuell trakassering for å hindre at trakassering fortsetter (se nedenfor). Det fremkommer av forarbeidene at den ansvarlige bør gjøre det klart at seksuell trakassering ikke tolereres i virksomheten, og opplyse om hvilke negative konsekvenser dette kan ha både for den som rammes direkte, og for miljøet rundt. Hvilken strategi man bør velge, vil kunne variere etter de ulike typer virksomheter og etter omstendighetene i det enkelte tilfelle. Hva som vil ha betydning, er for eksempel den påståtte trakasseringens art og omfang, organisasjonens eller arbeidsplassens størrelse og utforming og arbeidsstyrkens sammensetning.⁴²

Hva nå?

Inntil nye virkemidler iverksettes, er situasjonen høsten 2018 for håndheving av saker om seksuell trakassering ikke noe særlig annerledes enn den var sommeren 2017 før #metoo-sakene satte sitt preg på media og i sosiale fora. Imidlertid har kampanjen vært en endringsagent ved å synliggjøre dårlig oppførsel i arbeidslivet, i utdanningsinstitusjoner og i organisasjoner. Den har gjort kvinners psykososiale arbeidsmiljø – og hvordan vi oppfører oss mot hverandre – til et tema det ikke lenger er mulig å neglisjere dersom det meldes fra om slikt. Den har også gjort arbeidsgivere som varsles om seksuell trakassering, bevisst på eksistensen av en aktivitets- og handlingsplikt for å forebygge og forhindre seksuell trakassering.