Innhold

  • Sammendrag
  • Innledning
  • Å foreta større lovmessige endringer – hva taler for og hva taler mot?
  • Tvang – et legitimt tiltak?
  • Avgrensning av personkretsen
  • Nytt felles tvangsbegrep
  • Det store grepet – én felles lov

Innledning

Tvangslovutvalget ble i 2016 oppnevnt med oppdrag om å foreta en samlet gjennomgang og utrede behov for revisjon og modernisering av fire regelverk innenfor helse- og omsorgssektoren som gir adgang til bruk av tvang; psykisk helsevernloven, pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A (tvungen somatisk helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse – ofte personer med demens), helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 (tvang overfor personer med psykisk utviklingshemning) og kapittel 10 (tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige).

De fire regelverkene inneholder en rekke ulikheter – hvordan personkretsen er avgrenset, hva som er definert som tvang, vilkårene for tvangsbruk, hvilke typer tvangstiltak som kan iverksettes, vedtaksinstans, klage- og overprøvingsordninger m.v. Det er ikke alltid entydig hvilket regelverk som kommer til anvendelse, og i noen tilfeller kan en person plasseres inn under mer enn ett av regelverkene. Dermed skapes gråsoner og hjemmelsoverskudd, som gir utfordringer i anvendelsen av regelverkene. Det berettiger gjennomgang av lovene. Dessuten kan tiden som er gått siden lovene ble vedtatt, gi grunn til å vurdere hvorvidt samfunnsmessige endringer og rettsutviklingen for øvrig, begrunner en vurdering av om lovene møter dagens behov.

Fordi tradisjonelle skiller mellom tjenester er i endring, er det behov for å avklare om det er mulig å løsrive lovgivningen fra tjenesteformene, til å ta sitt utgangspunkt i det personlige behov. Utvalget ble særskilt bedt om å ha for øye ulike pasient- og brukergruppers behov. I den sammenheng er barn nevnt. Internasjonal rett influerer i stadig større grad på nasjonal rett og i mandatet er det spesielt pekt på betydningen av at Norge har ratifisert FNs konvensjon om rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD), noe som er skjedd etter at samtlige fire lovverk ble vedtatt. Utvalget fremla sitt forslag i juni 2019, NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven, der det blir foreslått en ny felles lov og opphevelse av de fire nevnte lovverkene.

Å foreta større lovmessige endringer – hva taler for og hva taler mot?

Å foreslå større endringer i regelverk som har eksistert i mange år, i dette tilfellet lovverk som til dels har eksistert i flere generasjoner, krever solid begrunnelse. Omfattende endringer betyr at mye av eksisterende kunnskap mister aktualitet og ny kunnskap må erverves. I motsetning til mange andre rettsområder blir helse- og omsorgslovgivningen, derunder tvangslovgivningen, i første hånd anvendt av personer uten formell juridisk utdannelse. Det kan tilsi større grad av tilbakeholdenhet med å foreta lovendringer, siden det erfaringsmessig tar tid å implementere ny lovgivning. Mens juristenes fortrinn i samfunnet er den tilegnede evnen til å ta stilling til de uklare, de fragmenterte, de motstridende lovreglene, er ikke en tilsvarende opplæring gitt til de som i første hånd skal avgjøre om tvang skal benyttes.

Men om det ligger en utfordring her som det må tas hensyn til, krever lovgivningens samfunnsmessige funksjon at den må være i endring.1. Inger-Johanne Sand, Rett, samfunn og legitimitet, Oslo 2017 s. 46. Enkelte av de fire nevnte lovverkene har vært gjenstand for evalueringer, og det er i den forbindelse påvist svakheter i disse.2. Uni Rokkansentret, «Tvang overfor rusmiddelavhengige, evaluering av lov om sosiale tjenester §§ 6-2, 6-2a og 6-3» (juni 2010), Nordlandsforskning, rapport nr. 1/2008 «Kapittel 4A – en faglig revolusjon? Evaluering av sosialtjenestelovens kapittel 4A» og Oxford Research AS, «Evaluering av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A» (2013). Lovgivningen må for å opprettholde sin autoritet i samfunnet være tilpasset den virkelighet de skal tjene. Hvis den ikke gjør det, vil den ikke bli respektert og det kan utvikles praksis som ikke er i samsvar med det som er lovens uttrykk. Rettsanvendelsen må følgelig oppleves som legitim offentlig maktutøving og ikke som formalisert juss.3. Jan Fridthjof Bernt, «Rett og politikk – er jussen statsmaktens herre eller dens tjener?» i Jan Fridthjof Bernt, Cathrine Holst og Steinar Stjernø (red.) Rett og politikk. Nye perspektiver på demokratiets forutsetninger, utforming og grenser, Oslo 2015 s. 89–112 (s. 93).

Utfordringene som følger av å gjøre ny lovgivning kjent, kan heller ikke stenge for at det gjøres endringer som følge av våre folkerettslige forpliktelser. Utformingen av psykisk helsevernloven, regelverket som gjelder for personer med utviklingshemning og det som gjelder for rusmiddelavhengige, skjedde i hovedtrekk på 1990-tallet. Vårt ansvar for å respektere og gjennomføre våre menneskerettslige forpliktelser var klart til stede, og ble viet oppmerksomhet ved utarbeidelsen av lovene. Imidlertid har kravene som følger av menneskerettskonvensjonene vi har bundet oss til, fått større grad av oppmerksomhet etter den tid. Det særlig aktive gjennomføringstiltaket som vedtakelsen av menneskerettsloven i 1999 representerte, må sies å ha bidratt sterkt til det. Det kraftfulle tiltaket lå spesielt i at konvensjonene ble gitt forrang foran nasjonal lov ved motstrid etter lovens § 3. Endringen av Grunnloven i 2014 med inntak av en menneskerettskatalog, har også klart påvirket dette bildet. Av de fem internasjonale konvensjonene som etter vært er blitt inkorporert i menneskerettsloven, har spesielt den Den europeiske menneskerettskonvensjon og FNs barnekonvensjon en fremskutt plass i Tvangslovutvalgets overveielser.

Av disse endringene som er skjedd på et overordnet rettskildemessig nivå, kan to fremheves med betydning for tvangslovgivningen. Det gjelder barns rettslige stilling og fremhevelsen av retten til ikke-diskriminering. Barns menneskerettigheter har vært meget knapt omtalt i de tidligere lovutredningene. Spørsmålene om hvordan barns menneskerettigheter skal respekteres og gjennomføres, er kommet i skyggen av diskusjonene om voksnes rettigheter. Ikke-diskrimineringsproblematikken har gjennom ratifikasjonen av CRPD i 2013 fått økt oppmerksomhet og har påvirket debatten om legitimiteten av tvangslovgivning både før og etter at Tvangslovutvalget ble oppnevnt. At Helse- og omsorgsdepartementet i sitt mandat til lovutvalget pekte på at forholdet til CRPD skulle utredes for å imøtekomme forpliktelsene derfra, er et signal om rettsspørsmålene som ligger under det menneskerettslige ikke-diskrimineringsforbudet, er blitt tematisert langt mer enn tidligere.

Departementet har i sin sammensetning av utvalget tydeligvis lagt vekt på at medlemmene skulle ha en klar forankring i det som gjerne omtales som den praktiske virkelighet. Av Tvangslovutvalgets 14 medlemmer var 11 oppnevnt fordi de tidligere har vært tjenestemottakere/pasienter, fordi de har yrkesmessig tilknytning til sektoren eller fordi de er pårørende. Når hele Tvangslovutvalget mente det var behov for en stor lovreform, både for å skape sammenheng i lovverket, for å oppfylle våre menneskerettslige forpliktelser og for å nå en overordnet målsetting om redusert bruk av tvang, må det sies å være et klart signal om behov for endring. Standpunktet om en gjennomgripende lovendring gjelder også de to medlemmene som tok generell dissens. Deres dissens må forstås som et uttrykk for et ønske om å gå enda lengre i et brudd med den eksisterende tvangslovgivningen. Begrunnelsen for deres standpunkt er knyttet til CRPD, som de mener må få større gjennomslagskraft.4. NOU 2019: 14 s. 808–809.

Tvang – et legitimt tiltak?

Et startpunkt

Uansett om det skal gjennomføres store eller mindre lovendringer, hviler eksistensen av en tvangslovgivning på forutsetningen om at den har etisk og rettslig legitimitet. Dette er imidlertid en problemstilling som kommer mer i forgrunnen i forbindelse med en større endringsprosess.

Ulike syn på hva som er en legitim begrunnelse, kan henge sammen med synet på hvilke verdier som er i spill. Men brytninger i synspunkter inntrer fortrinnsvis når det kommer til spørsmålet om hvordan verdiene skal vektes mot hverandre. Verdiene det er tale om, utgjør dels fundamentet menneskerettigheter og andre rettigheter bygger på, og dels på verdisyn det er bred støtte for i samfunnet. I en debatt om det skal være adgang til å benytte velferdstvang, en motsats til den pønale tvangen, er det noen verdier som har en fremtredende plass.

Et første signal om hvilke verdier som er lagt til grunn av Tvangslovutvalget, er formuleringen av formålsbestemmelse, § 1-1, som inneholder fem punkter. Innholdsmessig er det i hovedsak en videreføring av dagens formålsbestemmelser i psykisk helsevernloven, pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 i en komprimert form. Per i dag er det ingen formålsbestemmelse til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10. Ved å videreføre hovedessensen i de gjeldende formålsbestemmelsene, er det uttrykk for at dette er verdier med bred samfunnsmessig støtte.

Som det første punktet annonseres at formålet er å «forebygge og begrense bruk av tvang». Kjernepunktet er med andre ord ikke at det finnes lovformulerte vilkår for når tvang kan benyttes, men at disse skal bidra til å forhindre og begrense tvangsbruken. Samme verdisignal er uttrykt i lovens tittel – Tvangsbegrensningsloven. Men å forhindre vesentlig helseskade blir også fremhevet som et formål, og med det blir det tydelig at det vil kunne være et spenningsforhold mellom disse to verdiene. Innholdet i de tre neste punktene – henvisninger til menneskeverd og menneskerettigheter, til grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper og forsvarlige tjenester – kan forstås som grunnleggende verdier som skal trekkes inn i avveiningen om tvang skal benyttes eller ikke.

Den eneste nyskapningen i formålsbestemmelsen finnes i nr. 3, der det er vist til «barns særlige rettigheter og behov». Derigjennom klargjøres det at loven er aldersnøytral og når tvangsspørsmålene gjelder barn, må den som anvender loven være oppmerksom på at det inntrer noen egne rettslige bestemmelser.

Ivaretakelse av menneskerettighetene

Med menneskerettighetenes posisjon er en forutsetning at lovgivning om tvang respekterer og gjennomfører de menneskerettslige forpliktelsene. Uten forankringen i menneskerettighetene vil loven mangle rettslig legitimitet. I tillegg vil den etiske legitimiteten bli satt på prøve fordi de sentrale menneskerettighetene har bred tilslutning i befolkningen. Det gjelder blant annet verdier som kommer til uttrykk i retten til vern om privatlivet og til selv å få avgjøre personlige spørsmål. Men det er også grunn til å vise til den menneskerettslig vernede retten til høyest oppnåelig helsestandard.

I Tvangslovutvalgets utredning er det dels en fremstilling av menneskerettsbestemmelser som aktualiseres på dette feltet (kapittel 7), dels en klargjøring av utvalgets verdisyn (kapittel 13) og så på bakgrunn av menneskerettighetene og verdisynet, en klargjøring av overordnede kriterier for når tvang kan være rettmessig (kapittel 14). Gjennomgangen av menneskerettsdokumenter av særlig betydning for utvalgets vurderinger, omfatter både konvensjoner som inngår i menneskerettsloven og andre menneskerettslige dokumenter. CRPD er ikke inntatt i menneskerettsloven, men har likevel fått en fremskutt plass i diskusjonen som følge av debatten om vernet mot diskriminering. Tolkningen av CRPD som andre rettslige kilder, kan by på utfordringer og det kan være flere tolkningstilnærminger. FN har gitt CRPD-komiteen et særlig ansvar for å tolke denne konvensjonen, men Tvangslovutvalget sier at CRPD-komiteens tolkning av CRPD art. 12, ikke uten videre kan legges til grunn, et standpunkt som har støtte i andre menneskerettsorganer.5. CRPD-komiteen (2014) General Comment no. 1: Article 12: Equal recognition before the law. Deres tolkning er ikke uten videre lagt til grunn av andre FN organer, deriblant ikke av FNs Menneskerettskomité som overvåker FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP). Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har ved flere anledninger trukket CRPD inn i sine vurderinger av konkrete saker. Men heller ikke de har støttet CRPD-komiteens radikale tolkning om at alle alltid har rettslig handleevne. CRPD-komiteens tolkninger er heller ikke rettslig bindende. En kjerne i tolkningsstriden gjelder hvorvidt enhver alltid har rettslig handleevne, slik CRPD-komiteen hevder. Deres standpunkt innebærer at psykisk funksjonsnedsettelse ikke kan være et vilkår for bruk av tvang.

Tvangslovutvalget peker blant annet på at CRPD-komiteens tolkningstilnærming gir en utfordring når det gjelder forståelsen av konvensjonens art. 25 – anerkjennelsen av at personer med nedsatt funksjonsevne har rett til høyest oppnåelig helsestandard uten diskriminering, der det etter ordlyden kreves at helsehjelpen er basert på et fritt og informert samtykke.6. NOU 2019: 14 s. 169. Etter tradisjonell norsk tilnærming og EMD praksis, kreves det at evnen til å forstå informasjon foreligger. Dersom CRPD-komiteens oppfatning om at alle har rettslighandleevne i enhver situasjon skal legges til grunn, kan det følgelig inntre konflikt med gjennomføring av retten til helse. I et videre perspektiv kan det også stilles spørsmål ved om tolkningen av art. 12 strider mot kravet i konvensjonens art. 1 om at mennesker med nedsatt funksjonsevne skal sikres full og likeverdig rett til å nyte godt av alle menneskerettigheter.

Tvangslovutvalget har på bakgrunn av et sammensatt og til dels motstridende menneskerettsmateriale, gjort sine vurderinger av hva respekt for menneskerettighetene krever på dette feltet. Utgangspunktet er at mottakere av helse- og omsorgstjenester skal ha like sterke og de samme rettssikkerhetsgarantier som andre. Erfaringene fra før vedtakelsen av regelverkene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 underbygger det.7. NOU 2019: 14 s. 180–181. I dette bildet er presisjon i regelverket sentralt, derunder hvordan personkretsen skal avgrenses, se punkt 4. Selv om utvalget ikke tiltrer alle av CRPD-komiteens tolkningstilnærminger, mener utvalget at signalene fra CRPD-komiteen gir grunnlag for en kritisk vurdering av vilkårene for tvang og hvordan psykisk funksjonsnedsettelse skal inngå som vilkår.8. NOU 2019: 14 s. 182.

Et grunnleggende krav – frivillighet fremfor tvang

At rettigheter og interesser kommer på kollisjonskurs er et ikke ukjent rettslig fenomen. Få menneskerettigheter er konstruert slik at det ikke er anledning til å gjøre begrensninger i disse. Hvordan det skal gjøres påvirkes av hvilke rettigheter som støter sammen.9. Dette er en tematikk som er inngående behandlet av bl.a. Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge University Press, 2012 og Matthias Klatt og Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press, 2012. Som basis for en lovgivning som åpner for bruk av tvang, ligger en avveining mellom rettigheter. Tvangslovutvalget har pekt på fire premisser som ligger til grunn for utvalgets avveininger; alle har rett til selvbestemmelse i personlige spørsmål, alle har rett til beskyttelse mot krenkelse av rettigheter, alle har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester og alle har rett til respekt for sitt iboende menneskeverd.10. NOU 2019: 14 kapittel 13.

Selvbestemmelsesretten står sterkt, noe som vises ved at alle myndige personer har handlefrihet uten noen form for kvalifisering.11. I denne forbindelse holdes barn utenfor, fordi de ikke har alminnelig selvbestemmelsesrett og fordi spørsmålene som gjelder barn byr på ytterligere vurderingsfaktorer som følge av foreldres ansvar og at barn er gitt særskilte rettigheter for å dempe faren for at deres grunnleggende menneskerettigheter krenkes. Frem til fylte 18 år har foreldrene ansvar for sine barn. Innholdet i foreldreansvaret fremgår av barneloven § 30 og omfatter bl.a. deres rett til å ta avgjørelser for sine barn. Fra fylte 16 år har barn som hovedregel rett til selv å bestemme i helsespørsmål etter pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl.) § 4-3 første ledd bokstav b. Fra denne aldersgrensen – «den helserettslige myndighetsalder» – gjelder det unntak som både hever og senker alderen for selvbestemmelsesretten. Både aldersgrensen ved 16 år og unntakene fra aldersgrensen, kan knyttes til barns særskilte menneskerettigheter, der Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon er de sentrale dokumenter. I NOU 2019: 14 er kapittel 17 i sin helhet viet barnerettslige problemstillinger. Hvis det skal gjøres inngrep i denne frihetsretten eller i retten til respekt for privatlivet, kreves hjemmel i lov, slik det følger av Grunnloven § 113 – legalitetsprinsippet. At selvbestemmelsesretten må stå svakere ved kollisjon med andre personers rettigheter, er ikke kontroversielt, siden det da ikke gjelder personlige spørsmål. Men en kollisjon mellom egne rettigheter, har en annen karakter, fordi det kan argumenteres for at selvbestemmelsesretten skal være avgjørende, slik CRPD-komiteen sier i deres generelle kommentar til art. 12. Og i mange sammenhenger tillegges denne rettigheten mest vekt. Ytelse av helsehjelp forutsetter f.eks. samtykke fra personen selv.12. Se pbrl. § 4-1. Rettigheten gjelder som utgangspunkt for alle personer over 16 år, med mindre samtykkekompetansen er bortfalt, jf. pbrl. § 4-3 første og andre ledd. Se definisjonen av helsehjelp i pbrl. § 1-3 bokstav c. En sentral begrunnelse for den personlige friheten til å velge å si ja eller nei takk til helsehjelp, er vernet om menneskeverdet og den personlige integritet, jf. Ot.prp. nr. 12 (1998–1999) s. 80. Voksne står følgelig fritt til å ta valg som går på tvers av medisinskfaglige anbefalinger, selv når dette medfører at livsnødvendig helsehjelp ikke blir gitt.13. Et unntak er gjort for øyeblikkelig hjelp situasjonen, se helsepersonelloven (hpl.) § 7. Retten til å frasi seg livsnødvendig helsehjelp inneholder verdimessige spenninger som begrunner særskilt regulering i pbrl. § 4-9. Den menneskerettslig vernede retten til høyest oppnåelige helsestandard, kan en person dermed frasi seg.14. FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra 1966 art. 12 nr. 1. I nasjonal rett følger et individuelt rettskrav på helsehjelp av pbrl. §§ 2-1a og 2-1b, begge andre ledd. Men det etiske og rettslige spørsmålet Tvangslovutvalget stod overfor, var om dette skal gjelde enhver person og enhver form for helsehjelp, enten det gjelder behandlingstiltak eller tiltak med pleie- og omsorgsformål. Det fjerde premisset – retten til respekt for det iboende menneskeverdet – trer her inn som et verdikompass i avveiningen mellom rettighetene.15. NOU 2019: 14 s. 303. Respekten for det iboende menneskeverdet og integritetsvernet, taler for at individets grunnleggende behov må ivaretas.16. Grunnloven § 102 andre ledd pålegger statens myndigheter å verne om den personlige integritet. For barn er integritetsvernet uttrykt i enda mer forpliktende ordelag – «Barn har rett til vern om sin personlige integritet», jf. Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum og etter samme paragraf første ledd første punkt har barn «krav på respekt for sitt menneskeverd.» Det kan grunngi bruk av tvang. Samtidig taler respekten for menneskeverdet mot bruk av tvang, hvilket betyr at tvang er siste utvei.

Grunnholdningen at tvang aldri skal være førstevalget blant mulige tiltak, vises flere steder i lovforslaget. I § 2-1 fremgår en plikt for virksomhetene til å tilrettelegge for minst mulig bruk av tvang, noe som omfatter opplæring av personell, sikre at institusjoner og andre boligformer som omfattes av loven, holder et faglig og materielt nivå for å kunne yte tilfredsstillende behandling og omsorg, og at tvangsbruk blir systematisk evaluert. Dessuten har utvalget pekt på en lite påaktet side ved bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven, §§ 2-1a og 2-1b begge andre ledd, der rettskrav på helse- og omsorgstjenester er nedfelt. I rettskravsbestemmelsene ligger også en rett til utprøving av frivillige tiltak og til at tillitsskapende gjennomføres. For å få oppmerksomhet om disse allerede eksisterende rettighetene, fremgår de av lovforslagets § 2-2. Videre vises tvangstiltakenes subsidiære karakter i de to bestemmelsene i lovforslaget som har funksjon som «utgangsbestemmelser» siden andre bestemmelser i stor grad viser tilbake til disse to. I henholdsvis § 5-4 Alminnelige vilkår for innleggelse og tilbakehold som personen motsetter seg og § 6-5 Alminnelige vilkår for tiltak personen motsetter seg, begge første ledd nr. 1 sies det at et vilkår for å treffe vedtak om tvang er at «Tillitsskapende tiltak og alternativer til tvang er prøvd, jf. § 2-1 og 2-2.»

De sentrale bestemmelsene der vilkårene for bruk av tvang fremgår, signaliserer følgelig innledningsvis at frivillighet har forrang fremfor tvang. Både saksbehandlingsreglene, forslagets kapittel 9 og reglene for overprøving og kontroll, kapitlene 10, 11 og 12, er utformet for å støtte opp under dette formålet. Det nye kontrollorganet – tvangsbegrensningsnemndene – som blant annet skal erstatte kontrollkommisjonene, har sammen med fylkesmennene til formål å begrense bruken av tvang, jf. § 10-1. I de mest alvorlige sakene, skal det gjennomføres en høring innen 30 dager om ikke vedtaket allerede er påklagd, jf. § 11-1.17. Det gjelder bl.a. saker om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, begrensninger i tilgang til mat og drikke, bruk av mekaniske innretninger som hindrer bevegelsesfrihet, behandling av psykiske lidelser med skjerming og behandling av spiseforstyrrelser med ernæring. En hovedintensjon er å avklare om vilkåret om alternativ til tvang er oppfylt. Gjennom disse ordningene får kravet om alternativ til tvang et sterkere rettslig innhold.

Avgrensning av personkretsen

Ifølge CRPD-komiteen er det diskriminerende å utforme en lovgivning etter psykisk funksjonsnivå.18. CRPD-komiteen (2014) General Comment no. 1: Article 12: Equal recognition before the law. De to utvalgsmedlemmene som avga generell dissens, støtter dette synspunktet, mens resten av utvalget har funnet det utilrådelig at lovgivningen er uten referanse til psykisk funksjonsnedsettelse.

I de fire eksisterende lovene er det ulikt hvorvidt behov for tiltak er knyttet til psykisk funksjonsnivå. En slik tilknytning kan etableres gjennom å gjøre evnen til å ta valg – samtykkekompetansen – til et vilkår for å bruke tvangstiltak eller ved å la diagnose eller diagnoseliknende vilkår ha en tilsvarende funksjon. Når det gjelder tvangsinnleggelse av personer med rusproblemer, er det ingen forbindelse til psykisk funksjonsnivå,19. Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2. mens det er det i de tre øvrige lovverkene på noe ulikt vis. Etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A kreves det at personen mangler samtykkekompetanse for at regelverket skal kunne anvendes.20. Pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-2. Fra 1. september 2017 ble et tilsvarende vilkår inntatt i psykisk helsevernloven for at tvunget psykisk helsevern skal kunne besluttes.21. Psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 4, jf. § 3-2 nr. 3. Men dersom det foreligger «nærliggende og alvorlig fare» for pasientens eget liv eller andre personers liv eller helse, bortfaller vilkåret etter psykisk helsevernloven. Psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 inneholder dessuten det diagnosenære vilkåret «alvorlig sinnslidelse». Diagnosetilknytningen må sies å være fundamentet for helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 siden regelverket er forbeholdt personer med diagnosen psykisk utviklingshemning. Diagnosen er følgelig referanse til psykisk funksjonsnivå.

Fra et menneskerettslig ståsted er diagnosetilknytningen utvilsomt problematisk, dels fordi dette medisinsk forankrede vilkåret blir den avgjørende faktoren og leder til automatisk forskjellsbehandling mellom de med og uten diagnosen, og dels fordi diagnosen ikke sier noe om personens evne til å ta stilling til personlige spørsmål. Det var bakgrunnen for endringen som ble foretatt i psykisk helsevernloven.22. Prop. 147 L (2015–2016) punkt 6.2.4.1. Når diagnose har en avgrensende funksjon, bidrar det til å tvinge frem tvangsvedtak overfor personer, der tiltaket ville vært å anse som frivillig om loven hadde åpnet for at den som er samtykkekompetent for det aktuelle spørsmålet selv avgjør.

Tvangslovutvalget har valgt manglende beslutningskompetanse som et gjennomgående vilkår, som kreves oppfylt både ved innleggelse i institusjon, forslagets § 5-4 nr. 4 og ved behandlings- og omsorgstiltak, § 6-5 nr. 5. Den underliggende verdivurderingen er knyttet til at fundamentet for retten til selvbestemmelse er svekket når menneskeverdet som avveiningsmarkør tilsier at samfunnet påtar seg et ansvar for å dra omsorg for den som ikke selv kan skaffe seg nødvendig hjelp.23. NOU 2019: 14 s. 318 og s. 443–447. Legitimiteten for å gjennomføre tvangstiltak styrkes altså når det psykiske funksjonsnivået er redusert i en slik grad at personen har vansker med å ivareta egne grunnleggende behov – personen er da i en sårbar situasjon og det er behov for beskyttelsesinnretninger.24. Martha Fineman, “«Elderly» as Vulnerable: Rethinking the Nature of Individual and Societal Responsibility”, Elder Law Review 2012. Problemene med å forstå at det foreligger en krevende situasjon, kan blant annet vise seg i evnen til å ta til seg relevant informasjon. Her kan imidlertid tidligere erfaringer kompensere den kognitive funksjonssvikten. Svekkelse i psykisk funksjonsnivå viser seg videre i evnen til å anvende mottatt informasjon til å gjøre selvstendige valg og klare å uttrykke et valg.25. Dette omtales gjerne som FARV-kriteriene, se Helsedirektoratet, IS-1/2017 s. 17.

Med dette bredes systemet fra pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A ut over hele helse- og omsorgssektoren, men med et skifte i begrepsbruk, samtykkekompetanse forlates. Diagnosenære vilkår blir med få unntak fjernet fra lovteksten. Imidlertid er det valgt å beholde en diagnosetilknytning der det er en fare for at tvangsregelverket skal favne for vidt eller av klarhetskrav. Av den grunn er det gitt egne bestemmelser om behandlingstiltak som kan gjennomføres overfor psykisk syke, forslagets kapittel 6 III og når det foreligger fare for andre, der begrepet «alvorlig sinnslidelse», fra psykisk helsevernloven er beholdt, se §§ 5-5 og 6-10, begge andre ledd.

For Tvangslovutvalget har endringen fra samtykkekompetanse til beslutningskompetanse vært vesentlig for å få frem at tolkningene av et utsagn vil være ulike alt etter om det et positivt samtykke eller nekting.26. NOU 2019: 14 punkt 21.3.5.1–21.3.5.4. Vurderingene stiller seg ulikt alt etter om det er den positive eller negative siden en avgjørelse gjelder, fordi det er et alminnelig rettslig utgangspunkt at det stilles skjerpede krav til samtykket jo mer inngripende et tiltak er. Kravene som stilles til et samtykke er dermed mindre når det gjelder lite inngripende tiltak. Endringen av begrepsbruk er viktig fordi det er i tilknytning til tvangsproblematikken at behovet for å få tydeliggjort at samtykke består av en positiv og en negativ side, og at dette skillet har en klar rettslig betydning.

Som en forlengelse av å styrke selvbestemmelsen til personer som mangler beslutningskompetanse, er det foreslått et gjennomgående vilkår om at «Personen må antas å ville ha samtykket til tiltaket dersom vedkommende hadde vært beslutningskompetent.», forslagets §§ 5-4 og 6-5, begge første ledd nr. 5. Vilkåret om antatt samtykke bidrar til å styrke den etiske legitimiteten og er i tråd med utviklingen i menneskerettighetene.27. Antatt samtykke er nærmere definert i lovforslaget § 1-5. Personens holdninger tidligere i livet bringes inn som en del av vurderingen av om tvang skal benyttes

Manglende beslutningskompetanse står imidlertid ikke alene om å danne inngangsportal til tvang. Vilkåret om at personen må ha «sterkt behov» for det aktuelle tiltaket, medvirker til å avgrense personkretsen. Vilkåret er nedfelt i begge utgangsbestemmelsene, §§ 5-4 og 6-5, begge første ledd nr. 2. Gjennom vilkåret «sterkt behov» er det en kobling til at denne personen som mangler samtykkekompetanse har et individuelt behov som det er et spørsmål om tjenestene kan møte. Legitimiteten av tvangstiltakene er basert på at tjenestene i høy grad er i stand til å imøtekomme det konkrete behovet på en effektiv måte.28. NOU 2019: 14 punkt 25.5.3. I forslaget til lovtekst står det at vurderingen skal være individuell og ha sitt grunnlag i hva som er alminnelig faglig akseptert. Her vil man kunne støte på flere faglige oppfatninger, men gjennom dette kravet er intensjonen å ha en konservativ og tvangsrestriktiv tilnærming.29. NOU 2019: 14 s. 729. Og ved at det er sagt at det skal være et «sterkt» behov annonseres at hjelpebehovet må være uttalt før tvang kan tas i bruk.30. NOU 2019: 14 s. 729. Å ikke yte hjelp vil være en klar forsømmelse fra det offentliges side. Nivået på hjelpebehovet må dermed overgå terskelen for et rettskrav på helse- og omsorgstjenester, jf. pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1a og 2-1b, begge andre ledd.

Nytt felles tvangsbegrep

Forutsetningen for et felles regelverk

Én felles lov som omhandler bruk av tvang, kan ikke utformes uten at et felles tvangsbegrep blir etablert. Etter gjeldende lovgivning finnes tre hovedformer av tvangsdefinisjon – tvang som overvinnelse av motstand, tvang som fravær av gyldig samtykke og tvang som uttrykk for et kontrollbehov, uavhengig av om det foreligger motstand eller samtykke.31. Disse formene ses henholdsvis i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, i psykisk helsevernloven og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10, og i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10. Ved endringen i psykisk helsevernloven i 2017, ble tvangsbegrepet utvidet til å inkludere fravær av gyldig samtykke, utfra et ønske om å gi mer omfattende rettssikkerhetsgarantier.32. Prop. 147 L (2015–2016) punkt 6.2.4.1. Om denne retningen skulle videreføres eller brytes, var ett av spørsmålene Tvangslovutvalget måtte ta stilling til. Konklusjonen var at det var å foretrekke å vende tilbake til kjernen i forståelsen av hva som er å anse som tvang, nemlig overvinnelse av motstand. Tvangsbegrepet i lovforslaget § 1-3 andre ledd, har dermed fått en strammere innramning enn det som gjelder for tre av de fire nåværende lovverkene.

Hvis tvangsbegrepet blir bygd på fravær av gyldig samtykke, får det en vidde som gjør at flere typer situasjoner enn der personen motsetter seg vil inkluderes, enten ved å nekte å samtykke eller på annen måte stiller seg negativ. Det foreligger dermed tvang om tiltak gjennomføres uten et gyldig samtykke. Det gjelder bl.a. situasjonen der en person av en eller annen årsak ikke makter å ta et standpunkt, f.eks. på grunn av ambivalens. Likeså vil det når personen stiller seg positiv, men uten å forstå hva tiltaket innebærer, altså mangler beslutningskompetanse, foreligge fravær av gyldig samtykke. Kravet om et gyldig samtykke bidrar således til at det kan være vanskelig å yte hjelp til personer som ikke viser noen motvilje mot å få hjelpen. Og rettssikkerhetsgarantiene får dermed en utstrekning til også å gjelde situasjoner som er lite inngripende.

Tvang – overvinnelse av motstand

Hva vil det så si at tvangsbegrepet er innsnevret til å gjelde motstandstilfellene? I korte trekk betyr det at det er de mest krevende samhandlingssituasjonene som rettssikkerheten konsentreres om. Å motsette seg tiltak signaliserer hva som er personens egen vilje, uansett om det ligger veloverveide vurderinger til grunn eller en instinktiv motstand mot tiltak som personen ikke forstår rekkevidden av. Å fjerne seg fra samtykkekravet, betyr dermed ikke at utvalget har fjernet seg fra personens egen vilje. I motsetning til dagens rettstilstand, får imidlertid den negative siden av samtykket – avslaget av tilbud om tiltak eller nektelse – den sentrale plass i avklaringen av når det trengs hjemmel for å gjøre tiltak som personen motsetter seg. Dobbeltheten som ligger under samtykket som rettslig konstruksjon, synliggjøres dermed langt sterkere enn hva som har vært tradisjonen til nå.

Koblingen i lovforslaget mellom tvangsbegrepet og et motstandskriterium, fremhever følgelig at motstand begrepsmessig er å forstå som et negativt standpunkt, uavhengig av uttrykksmåten for standpunktet. Motstand foreligger dermed ikke når personen ikke makter å ta et standpunkt, men slik det sies i § 1-2 første ledd andre punktum, stilles det lave krav til hva som skal forstås som et negativt standpunkt – «Ved tvil skal det legges til grunn at motstand foreligger.» Presiseringen er viktig, siden det kan være vanskelig å tolke en persons uttrykksmåte og det må tas høyde for tillært passivitet. Derimot er det uvedkommende for vurderingen av hvorvidt det er et negativt standpunkt, om tiltaket i seg selv har et godt formål og om standpunktet er basert på at informasjon er gitt og forstått.33. NOU 2019: 14 s. 369.

En viktig presisering er også at det ikke i seg selv er avgjørende om motstand foreligger og heller ikke om motstanden blir overvunnet for om det er en tvangssituasjon. Avgjørende for om det foreligger tvang eller ei, er måten motstanden blir overvunnet på. I lovforslaget, § 1-3 andre ledd nr. 1, uttrykkes den nedre grensen for tvang etter motstandskriteriet: «virkemidler som går ut over det som er vanlig akseptert i samhandling mellom mennesker».34. Bestemmelsen er en videreføring av helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 andre ledd siste punktum: «Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt.» Det er når virkemiddelbruken går ut over rammen for det alminnelig aksepterte at det vil være tale om tvang. I en vurdering av hva som er vanlig virkemiddelbruk i samhandling mellom mennesker, må det selvsagt tas hensyn til individuelle forutsetninger. Det vil være større handlingsrom for virkemiddelbruken overfor den robuste personen som er i sine vante omgivelser kontra den som er tydelig svekket av sykdom og befinner seg i en ny og ukjent situasjon. Hvilken arena personen befinner seg på, er således en av faktorene som inngår i vurderingen.

Det vil være vanskelige grensedragninger mellom den akseptable påvirkningen i en samhandlingssituasjon og det som ikke er det. For den som har vansker med å få oversikt over informasjon og strukturere denne, kan det å få hjelp til å repetere informasjon og å få hjelp til å klargjøre hva som vil være et godt og mindre godt valg, være til god støtte for å utøve selvbestemmelsesretten. For en annen person kan det være motsatt – det oppfattes som et utilbørlig press for å komme frem til et bestemt resultat. Å bli stilt overfor valg mellom alternativer som alle betyr begrensning i selvbestemmelsesretten eller at det blir spilt på personens fryktfølelse eller redsel for å tape et gode, er utenfor den lovlige påvirkningsadgangen og er tvang.35. NOU 2019: 14 s. 371.

Utøvelse av selvbestemmelsesretten er avhengig av at relevant og nødvendig informasjon er tilgjengelig.36. Sammenhengen mellom det frivillige samtykket og informasjon kommer eksplisitt til uttrykk i pbrl. § 4-1 første ledd andre punktum, jf. §§ 3-2 til 3-5. Unnlatelse av å gi informasjon for derigjennom å forhindre motstand, innebærer at det anvendes tvang, se lovforslaget § 1-3 andre ledd nr. 2. Sagt på en enkel måte, det er ikke adgang til å «lure» til å oppgi sin motstand eller antatte motstand ved å gi direkte feilaktig informasjon eller ufullstendig informasjon.

Siden barn under 16 år ikke har avgjørelsesmyndighet i helse- og omsorgsspørsmål, må tilnærmingen til hva som skal anses som tvang avvike fra det som gjelder for helserettslig myndige. Barn til forskjell fra voksne, må dessuten akseptere at det gjennomføres oppdragende tiltak overfor dem. I tillegg må barn akseptere foreldrenes rett og plikt til å ta avgjørelser i personlige spørsmål for dem,37. Barneloven § 30 om innholdet i foreldreansvaret. med mindre barn er gitt selvbestemmelsesrett på det aktuelle rettsområdet før myndighetsalder. Dette er blant de faktorer som gjør at tvangsbegrepet har fått en egen utforming for barn under 16 år, lovforslaget § 1-3 tredje ledd. Av hensyn til omfanget av denne artikkelen er det ikke plass til å se nærmere på de barnerettslige spørsmålene.

Et objektivt kriterium

Å basere seg utelukkende på et motstandskriterium, kan imidlertid ha negative konsekvenser for personer i særdeles sårbar stilling – som i enda større grad kan få sine rettigheter til side satt. Av hensyn til denne problematikken mente lovutvalget at rettssikkerhetshensyn tilsier at for personer som har «store formidlingsvansker», se § 1-3 fjerde ledd, er det ønskelig med en bestemmelse som likestiller «objektivt betydelig inngripende» tiltak med tvang. Kriteriet «store formidlingsvansker» er diagnosenøytralt og kan dermed være aktuelt for personer med utviklingshemning, demenssykdommer så vel som psykiske lidelser. Avgjørende er hvorvidt vedkommende har vansker med å uttrykke sin mening. I forslaget ligger en forutsetning om at formidlingsvanskene er «store». Hvis de er av mindre uttalt karakter, mener utvalget at det må forventes at personen bruker sine personlige ressurser til å markere sin motstand.38. NOU 2019: 14 718. For å klassifisere noe som «store formidlingsproblemer» må det være klart at utfordringene ikke kan avhjelpes med særskilte kommunikasjons hjelpemidler, bruk av tolk eller at kroppsspråket er så klart at det kan forstås som en måte å formidle meningen på.39. NOU 2019: 14 s. 379. Denne tilnærmingen må som et utgangspunkt sies å samsvare med CRPD-komiteens tolkning av CRPD art. 12 og det paradigmeskiftet de argumenterer for, fra at det blir tatt avgjørelser på vegne av til at personen får bistand til å ta egne avgjørelser.40. CRPD-komiteen (2014) General Comment no. 1: Article 12: Equal recognition before the law.

Avgrensningen til «objektivt betydelig inngripende» tiltak refererer til hva de fleste personer med forutsetninger for å ta selvstendige standpunkt, ville ment i en tilsvarende situasjon. Selv om en person mangler beslutningskompetanse og da kan mangle kognitive forutsetninger for å motsette seg et tiltak, skal ikke denne personen tåle tiltak andre personer ville motsatt seg.41. NOU 2019: 14 s. 380. Kravet om etisk legitimitet ville i så fall vært krenket. Det objektive kriteriet kan også ha relevans overfor barn, dersom de må akseptere tiltak som atskiller seg vesentlig fra hva barn i samme alder kan oppleve.

Forslaget om et objektivt kriterium er langt på vei en videreføring av dagens helse- og omsorgstjenestelov § 9-2 andre ledd der det står at – «tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt.» Det er imidlertid ikke bare ved tjenesteyting til personer med utviklingshemming at et objektivt kriterium kan ha rettssikkerhetsmessig relevans. Også ved yting av andre omsorgstjenester inntrer tilsvarende problemstillinger, f.eks. ved bruk av sengegrind eller stolbelte til personer med demenssykdommer. Her må man imidlertid slik utvalget viser til, skille mellom sikkerhetsforanstaltninger og tiltak for å kontrollere personens viljestyrte atferd.42. NOU 2019: 14 s. 380. Det er sistnevnte kategori tiltak som kan fordre økt rettssikkerhet. Foruten at formålet med tiltaket er av betydning i denne sammenheng, peker utvalget også på at hvordan tiltaket oppfattes utenfra, er av betydning. Hvis tiltaket har en form som gjør det stigmatiserende, f.eks. bruk av spesialklær for unngå at personen har tilgang til deler av egen kropp eller begrensninger i alminnelige goder som mat og drikke, tilsier det at det er «objektivt betydelig inngripende».

Når det gjelder enkelte behandlingsformer i psykisk helsevern, er det vanskeligere å finne referanserammer i befolkningen for øvrig. Derfor har utvalget kommet til at det er behov for særskilt regulere behandling med legemidler, skjerming og behandling med tvangsernæring.43. Lovforslaget §§ 6-10, 6-11 og 6-12. Hvis personen har «store formidlingsvansker», skal reglene om tvang anvendes om disse tiltakene ønskes gjennomført.

Det store grepet – én felles lov

I denne artikkelen er det ikke mulig å komme inn på annet enn noen få elementer i et lovforslag som inneholder forslag til 157 paragrafer, fordelt på 17 kapitler og NOU 2019: 14 Tvangsbegrensningsloven, er på 809 sider. Den generelle dissensen utgjør to av disse sidene. Det som imidlertid kort kan sies er at forslaget bryter med gjeldende lovgivning på flere felt. At det er forslag til én felles lov er i seg selv en betydelig endring, men i tillegg er det flere andre endringer som om de ikke kan anses som nyskapninger, så er de likevel brudd med lange rettstradisjoner.44. I forslaget inngår også flere bestemmelser som regulerer forhold som det per i dag er uklarhet rundt. Men samtidig gjenfinnes både begrepsbruk og bestemmelser med tydelige likhetspunkt til de fire gjeldende lovverkene. Det er derfor grunn til å tro at noen vil mene at det er for store endringer og at det vil medføre hindringer i å få lovverket kjent og praktisert etter intensjonen. En slik situasjon vil kunne skape klare rettssikkerhetsmessige utfordringer.45. Imidlertid har det også tidligere vært gjennomført større lovendringer, f.eks. innføringen av de fire «nye» helselovene i 2001, innføringen av regelverkene som i dag er nedfelt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9.Med de fire «nye» helselovene siktes det til spesialisthelsetjenesteloven (lov nr. 61 1999), psykisk helsevernloven (lov nr. 62 1999), pasient- og brukerrettighetsloven (ved vedtakelsen – pasientrettighetsloven) (lov nr. 62 1999) og helsepersonelloven (lov nr. 64 1999). Lovene ble vedtatt samme dag – 2. juli 1999 og trådte i kraft samlet fra 1. januar 2001. Ved hver av disse lovendringene har det vært gjennomført organiserte opplæringstiltak initiert av overordnet offentlig myndighet, gitt ut opplæringsmateriell, veiledere og rundskriv m.m.

På den annen side vil det være de som mener at endringsviljen i lovforslaget er for liten. De to dissenterende medlemmene av Tvangslovutvalget står for en slik linje. Et hovedsynspunkt fra dem er at forholdet til CRPD burde vært enda grundigere utredet. Ut fra formuleringene i dissensen er det ikke grunnlag for å si hvorvidt det er et ønske om å avskaffe all bruk av tvang, men det er klart at det etter deres oppfatning er problematisk å knytte vilkår til manglende beslutningskompetanse.

Den sentrale begrunnelsen for at utvalget har foreslått én felles lov, er at dagens lovgivning er preget av sektorisering og fragmentering. Det forvansker en helhetstenkning rundt personen, noe som er spesielt problematisk for personene som omfattes av mer enn ett av de eksisterende regelverkene, og det er ingen uvanlig situasjon. Eksempelvis kan en person som er ufrivillig innlagt i psykisk helsevern ha en somatisk lidelse som personen motsetter seg behandling av. Samme person kan ha diagnosen psykisk utviklingshemning og være rusmiddelavhengig. Her inntrer hjemmelsspørsmål som per i dag kan være uklare og varierende løsninger på. Resultatet kan være at ingen tar et ansvar for helheten i situasjonen rundt personen. Det tradisjonelle skillet mellom psyke og soma forvitres og bidrar dermed til at tradisjonell sektortenkning skaper skott som enkelt individene ikke er tjent med. For å oppnå formålsrettede og effektive tjenester for den enkelte trengs en lovgivning som er utformet med tanke på samhandling mellom tjenestene.

Tvangslovutvalget var forent i synet på at det blir benyttet for mye tvang. Nye felles vilkår for tvang, med tillegg av noen som skal tette «hull» i lovgivningen er ett bidrag til å endre dette bildet. Ønske om endring kan imidlertid ikke nås uten forandringer av de prosessuelle reglene. At saken gjelder denne bestemte personen tilsier at noen har oversikt over den totale tvangsbruken, for som alt sagt, det kan være flere forhold ved personen som kan gi grunnlag for tvangsbruk. En slik funksjon er fylkesmannen tillagt etter forslagets § 10-2, jf. § 10-1. Forslaget om å opprette tvangsbegrensningsnemder og de oppgaver nemndene er tillagt etter § 10-5, har sin bakgrunn i ønsket om å gjøre alternativ til tvang mer forpliktende enn hva tilfellet er i dag. Disse to kontrollorganene skal altså bidra med kritiske korrektiv til bruken av tvang overfor den enkelte.

  • 1
    Inger-Johanne Sand, Rett, samfunn og legitimitet, Oslo 2017 s. 46.
  • 2
    Uni Rokkansentret, «Tvang overfor rusmiddelavhengige, evaluering av lov om sosiale tjenester §§ 6-2, 6-2a og 6-3» (juni 2010), Nordlandsforskning, rapport nr. 1/2008 «Kapittel 4A – en faglig revolusjon? Evaluering av sosialtjenestelovens kapittel 4A» og Oxford Research AS, «Evaluering av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A» (2013).
  • 3
    Jan Fridthjof Bernt, «Rett og politikk – er jussen statsmaktens herre eller dens tjener?» i Jan Fridthjof Bernt, Cathrine Holst og Steinar Stjernø (red.) Rett og politikk. Nye perspektiver på demokratiets forutsetninger, utforming og grenser, Oslo 2015 s. 89–112 (s. 93).
  • 4
    NOU 2019: 14 s. 808–809.
  • 5
    CRPD-komiteen (2014) General Comment no. 1: Article 12: Equal recognition before the law. Deres tolkning er ikke uten videre lagt til grunn av andre FN organer, deriblant ikke av FNs Menneskerettskomité som overvåker FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP). Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har ved flere anledninger trukket CRPD inn i sine vurderinger av konkrete saker. Men heller ikke de har støttet CRPD-komiteens radikale tolkning om at alle alltid har rettslig handleevne.
  • 6
    NOU 2019: 14 s. 169.
  • 7
    NOU 2019: 14 s. 180–181.
  • 8
    NOU 2019: 14 s. 182.
  • 9
    Dette er en tematikk som er inngående behandlet av bl.a. Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge University Press, 2012 og Matthias Klatt og Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press, 2012.
  • 10
    NOU 2019: 14 kapittel 13.
  • 11
    I denne forbindelse holdes barn utenfor, fordi de ikke har alminnelig selvbestemmelsesrett og fordi spørsmålene som gjelder barn byr på ytterligere vurderingsfaktorer som følge av foreldres ansvar og at barn er gitt særskilte rettigheter for å dempe faren for at deres grunnleggende menneskerettigheter krenkes. Frem til fylte 18 år har foreldrene ansvar for sine barn. Innholdet i foreldreansvaret fremgår av barneloven § 30 og omfatter bl.a. deres rett til å ta avgjørelser for sine barn. Fra fylte 16 år har barn som hovedregel rett til selv å bestemme i helsespørsmål etter pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl.) § 4-3 første ledd bokstav b. Fra denne aldersgrensen – «den helserettslige myndighetsalder» – gjelder det unntak som både hever og senker alderen for selvbestemmelsesretten. Både aldersgrensen ved 16 år og unntakene fra aldersgrensen, kan knyttes til barns særskilte menneskerettigheter, der Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon er de sentrale dokumenter. I NOU 2019: 14 er kapittel 17 i sin helhet viet barnerettslige problemstillinger.
  • 12
    Se pbrl. § 4-1. Rettigheten gjelder som utgangspunkt for alle personer over 16 år, med mindre samtykkekompetansen er bortfalt, jf. pbrl. § 4-3 første og andre ledd. Se definisjonen av helsehjelp i pbrl. § 1-3 bokstav c. En sentral begrunnelse for den personlige friheten til å velge å si ja eller nei takk til helsehjelp, er vernet om menneskeverdet og den personlige integritet, jf. Ot.prp. nr. 12 (1998–1999) s. 80.
  • 13
    Et unntak er gjort for øyeblikkelig hjelp situasjonen, se helsepersonelloven (hpl.) § 7. Retten til å frasi seg livsnødvendig helsehjelp inneholder verdimessige spenninger som begrunner særskilt regulering i pbrl. § 4-9.
  • 14
    FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra 1966 art. 12 nr. 1. I nasjonal rett følger et individuelt rettskrav på helsehjelp av pbrl. §§ 2-1a og 2-1b, begge andre ledd.
  • 15
    NOU 2019: 14 s. 303.
  • 16
    Grunnloven § 102 andre ledd pålegger statens myndigheter å verne om den personlige integritet. For barn er integritetsvernet uttrykt i enda mer forpliktende ordelag – «Barn har rett til vern om sin personlige integritet», jf. Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum og etter samme paragraf første ledd første punkt har barn «krav på respekt for sitt menneskeverd.»
  • 17
    Det gjelder bl.a. saker om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, begrensninger i tilgang til mat og drikke, bruk av mekaniske innretninger som hindrer bevegelsesfrihet, behandling av psykiske lidelser med skjerming og behandling av spiseforstyrrelser med ernæring.
  • 18
    CRPD-komiteen (2014) General Comment no. 1: Article 12: Equal recognition before the law.
  • 19
    Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2.
  • 20
    Pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-2.
  • 21
    Psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 4, jf. § 3-2 nr. 3.
  • 22
    Prop. 147 L (2015–2016) punkt 6.2.4.1.
  • 23
    NOU 2019: 14 s. 318 og s. 443–447.
  • 24
    Martha Fineman, “«Elderly» as Vulnerable: Rethinking the Nature of Individual and Societal Responsibility”, Elder Law Review 2012.
  • 25
    Dette omtales gjerne som FARV-kriteriene, se Helsedirektoratet, IS-1/2017 s. 17.
  • 26
    NOU 2019: 14 punkt 21.3.5.1–21.3.5.4.
  • 27
    Antatt samtykke er nærmere definert i lovforslaget § 1-5.
  • 28
    NOU 2019: 14 punkt 25.5.3.
  • 29
    NOU 2019: 14 s. 729.
  • 30
    NOU 2019: 14 s. 729.
  • 31
    Disse formene ses henholdsvis i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, i psykisk helsevernloven og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10, og i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10.
  • 32
    Prop. 147 L (2015–2016) punkt 6.2.4.1.
  • 33
    NOU 2019: 14 s. 369.
  • 34
    Bestemmelsen er en videreføring av helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 andre ledd siste punktum: «Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt.»
  • 35
    NOU 2019: 14 s. 371.
  • 36
    Sammenhengen mellom det frivillige samtykket og informasjon kommer eksplisitt til uttrykk i pbrl. § 4-1 første ledd andre punktum, jf. §§ 3-2 til 3-5.
  • 37
    Barneloven § 30 om innholdet i foreldreansvaret.
  • 38
    NOU 2019: 14 718.
  • 39
    NOU 2019: 14 s. 379.
  • 40
    CRPD-komiteen (2014) General Comment no. 1: Article 12: Equal recognition before the law.
  • 41
    NOU 2019: 14 s. 380.
  • 42
    NOU 2019: 14 s. 380.
  • 43
    Lovforslaget §§ 6-10, 6-11 og 6-12.
  • 44
    I forslaget inngår også flere bestemmelser som regulerer forhold som det per i dag er uklarhet rundt.
  • 45
    Imidlertid har det også tidligere vært gjennomført større lovendringer, f.eks. innføringen av de fire «nye» helselovene i 2001, innføringen av regelverkene som i dag er nedfelt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9.Med de fire «nye» helselovene siktes det til spesialisthelsetjenesteloven (lov nr. 61 1999), psykisk helsevernloven (lov nr. 62 1999), pasient- og brukerrettighetsloven (ved vedtakelsen – pasientrettighetsloven) (lov nr. 62 1999) og helsepersonelloven (lov nr. 64 1999). Lovene ble vedtatt samme dag – 2. juli 1999 og trådte i kraft samlet fra 1. januar 2001. Ved hver av disse lovendringene har det vært gjennomført organiserte opplæringstiltak initiert av overordnet offentlig myndighet, gitt ut opplæringsmateriell, veiledere og rundskriv m.m.
Copyright © 2019 Author(s)

CC BY-NC-ND 4.0