Forslag til Tvangsbegrensningslov – noen hovedpunkter

Et startpunkt

Uansett om det skal gjennomføres store eller mindre lovendringer, hviler eksistensen av en tvangslovgivning på forutsetningen om at den har etisk og rettslig legitimitet. Dette er imidlertid en problemstilling som kommer mer i forgrunnen i forbindelse med en større endringsprosess.

Ulike syn på hva som er en legitim begrunnelse, kan henge sammen med synet på hvilke verdier som er i spill. Men brytninger i synspunkter inntrer fortrinnsvis når det kommer til spørsmålet om hvordan verdiene skal vektes mot hverandre. Verdiene det er tale om, utgjør dels fundamentet menneskerettigheter og andre rettigheter bygger på, og dels på verdisyn det er bred støtte for i samfunnet. I en debatt om det skal være adgang til å benytte velferdstvang, en motsats til den pønale tvangen, er det noen verdier som har en fremtredende plass.

Et første signal om hvilke verdier som er lagt til grunn av Tvangslovutvalget, er formuleringen av formålsbestemmelse, § 1-1, som inneholder fem punkter. Innholdsmessig er det i hovedsak en videreføring av dagens formålsbestemmelser i psykisk helsevernloven, pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 i en komprimert form. Per i dag er det ingen formålsbestemmelse til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10. Ved å videreføre hovedessensen i de gjeldende formålsbestemmelsene, er det uttrykk for at dette er verdier med bred samfunnsmessig støtte.

Som det første punktet annonseres at formålet er å «forebygge og begrense bruk av tvang». Kjernepunktet er med andre ord ikke at det finnes lovformulerte vilkår for når tvang kan benyttes, men at disse skal bidra til å forhindre og begrense tvangsbruken. Samme verdisignal er uttrykt i lovens tittel – Tvangsbegrensningsloven. Men å forhindre vesentlig helseskade blir også fremhevet som et formål, og med det blir det tydelig at det vil kunne være et spenningsforhold mellom disse to verdiene. Innholdet i de tre neste punktene – henvisninger til menneskeverd og menneskerettigheter, til grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper og forsvarlige tjenester – kan forstås som grunnleggende verdier som skal trekkes inn i avveiningen om tvang skal benyttes eller ikke.

Den eneste nyskapningen i formålsbestemmelsen finnes i nr. 3, der det er vist til «barns særlige rettigheter og behov». Derigjennom klargjøres det at loven er aldersnøytral og når tvangsspørsmålene gjelder barn, må den som anvender loven være oppmerksom på at det inntrer noen egne rettslige bestemmelser.

Ivaretakelse av menneskerettighetene

Med menneskerettighetenes posisjon er en forutsetning at lovgivning om tvang respekterer og gjennomfører de menneskerettslige forpliktelsene. Uten forankringen i menneskerettighetene vil loven mangle rettslig legitimitet. I tillegg vil den etiske legitimiteten bli satt på prøve fordi de sentrale menneskerettighetene har bred tilslutning i befolkningen. Det gjelder blant annet verdier som kommer til uttrykk i retten til vern om privatlivet og til selv å få avgjøre personlige spørsmål. Men det er også grunn til å vise til den menneskerettslig vernede retten til høyest oppnåelig helsestandard.

I Tvangslovutvalgets utredning er det dels en fremstilling av menneskerettsbestemmelser som aktualiseres på dette feltet (kapittel 7), dels en klargjøring av utvalgets verdisyn (kapittel 13) og så på bakgrunn av menneskerettighetene og verdisynet, en klargjøring av overordnede kriterier for når tvang kan være rettmessig (kapittel 14). Gjennomgangen av menneskerettsdokumenter av særlig betydning for utvalgets vurderinger, omfatter både konvensjoner som inngår i menneskerettsloven og andre menneskerettslige dokumenter. CRPD er ikke inntatt i menneskerettsloven, men har likevel fått en fremskutt plass i diskusjonen som følge av debatten om vernet mot diskriminering. Tolkningen av CRPD som andre rettslige kilder, kan by på utfordringer og det kan være flere tolkningstilnærminger. FN har gitt CRPD-komiteen et særlig ansvar for å tolke denne konvensjonen, men Tvangslovutvalget sier at CRPD-komiteens tolkning av CRPD art. 12, ikke uten videre kan legges til grunn, et standpunkt som har støtte i andre menneskerettsorganer.⁵ CRPD-komiteens tolkninger er heller ikke rettslig bindende. En kjerne i tolkningsstriden gjelder hvorvidt enhver alltid har rettslig handleevne, slik CRPD-komiteen hevder. Deres standpunkt innebærer at psykisk funksjonsnedsettelse ikke kan være et vilkår for bruk av tvang.

Tvangslovutvalget peker blant annet på at CRPD-komiteens tolkningstilnærming gir en utfordring når det gjelder forståelsen av konvensjonens art. 25 – anerkjennelsen av at personer med nedsatt funksjonsevne har rett til høyest oppnåelig helsestandard uten diskriminering, der det etter ordlyden kreves at helsehjelpen er basert på et fritt og informert samtykke.⁶ Etter tradisjonell norsk tilnærming og EMD praksis, kreves det at evnen til å forstå informasjon foreligger. Dersom CRPD-komiteens oppfatning om at alle har rettslighandleevne i enhver situasjon skal legges til grunn, kan det følgelig inntre konflikt med gjennomføring av retten til helse. I et videre perspektiv kan det også stilles spørsmål ved om tolkningen av art. 12 strider mot kravet i konvensjonens art. 1 om at mennesker med nedsatt funksjonsevne skal sikres full og likeverdig rett til å nyte godt av alle menneskerettigheter.

Tvangslovutvalget har på bakgrunn av et sammensatt og til dels motstridende menneskerettsmateriale, gjort sine vurderinger av hva respekt for menneskerettighetene krever på dette feltet. Utgangspunktet er at mottakere av helse- og omsorgstjenester skal ha like sterke og de samme rettssikkerhetsgarantier som andre. Erfaringene fra før vedtakelsen av regelverkene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 underbygger det.⁷ I dette bildet er presisjon i regelverket sentralt, derunder hvordan personkretsen skal avgrenses, se punkt 4. Selv om utvalget ikke tiltrer alle av CRPD-komiteens tolkningstilnærminger, mener utvalget at signalene fra CRPD-komiteen gir grunnlag for en kritisk vurdering av vilkårene for tvang og hvordan psykisk funksjonsnedsettelse skal inngå som vilkår.⁸

Et grunnleggende krav – frivillighet fremfor tvang

At rettigheter og interesser kommer på kollisjonskurs er et ikke ukjent rettslig fenomen. Få menneskerettigheter er konstruert slik at det ikke er anledning til å gjøre begrensninger i disse. Hvordan det skal gjøres påvirkes av hvilke rettigheter som støter sammen.⁹ Som basis for en lovgivning som åpner for bruk av tvang, ligger en avveining mellom rettigheter. Tvangslovutvalget har pekt på fire premisser som ligger til grunn for utvalgets avveininger; alle har rett til selvbestemmelse i personlige spørsmål, alle har rett til beskyttelse mot krenkelse av rettigheter, alle har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester og alle har rett til respekt for sitt iboende menneskeverd.¹⁰

Selvbestemmelsesretten står sterkt, noe som vises ved at alle myndige personer har handlefrihet uten noen form for kvalifisering.¹¹ Hvis det skal gjøres inngrep i denne frihetsretten eller i retten til respekt for privatlivet, kreves hjemmel i lov, slik det følger av Grunnloven § 113 – legalitetsprinsippet. At selvbestemmelsesretten må stå svakere ved kollisjon med andre personers rettigheter, er ikke kontroversielt, siden det da ikke gjelder personlige spørsmål. Men en kollisjon mellom egne rettigheter, har en annen karakter, fordi det kan argumenteres for at selvbestemmelsesretten skal være avgjørende, slik CRPD-komiteen sier i deres generelle kommentar til art. 12. Og i mange sammenhenger tillegges denne rettigheten mest vekt. Ytelse av helsehjelp forutsetter f.eks. samtykke fra personen selv.¹² Voksne står følgelig fritt til å ta valg som går på tvers av medisinskfaglige anbefalinger, selv når dette medfører at livsnødvendig helsehjelp ikke blir gitt.¹³ Den menneskerettslig vernede retten til høyest oppnåelige helsestandard, kan en person dermed frasi seg.¹⁴ Men det etiske og rettslige spørsmålet Tvangslovutvalget stod overfor, var om dette skal gjelde enhver person og enhver form for helsehjelp, enten det gjelder behandlingstiltak eller tiltak med pleie- og omsorgsformål. Det fjerde premisset – retten til respekt for det iboende menneskeverdet – trer her inn som et verdikompass i avveiningen mellom rettighetene.¹⁵ Respekten for det iboende menneskeverdet og integritetsvernet, taler for at individets grunnleggende behov må ivaretas.¹⁶ Det kan grunngi bruk av tvang. Samtidig taler respekten for menneskeverdet mot bruk av tvang, hvilket betyr at tvang er siste utvei.

Grunnholdningen at tvang aldri skal være førstevalget blant mulige tiltak, vises flere steder i lovforslaget. I § 2-1 fremgår en plikt for virksomhetene til å tilrettelegge for minst mulig bruk av tvang, noe som omfatter opplæring av personell, sikre at institusjoner og andre boligformer som omfattes av loven, holder et faglig og materielt nivå for å kunne yte tilfredsstillende behandling og omsorg, og at tvangsbruk blir systematisk evaluert. Dessuten har utvalget pekt på en lite påaktet side ved bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven, §§ 2-1a og 2-1b begge andre ledd, der rettskrav på helse- og omsorgstjenester er nedfelt. I rettskravsbestemmelsene ligger også en rett til utprøving av frivillige tiltak og til at tillitsskapende gjennomføres. For å få oppmerksomhet om disse allerede eksisterende rettighetene, fremgår de av lovforslagets § 2-2. Videre vises tvangstiltakenes subsidiære karakter i de to bestemmelsene i lovforslaget som har funksjon som «utgangsbestemmelser» siden andre bestemmelser i stor grad viser tilbake til disse to. I henholdsvis § 5-4 Alminnelige vilkår for innleggelse og tilbakehold som personen motsetter seg og § 6-5 Alminnelige vilkår for tiltak personen motsetter seg, begge første ledd nr. 1 sies det at et vilkår for å treffe vedtak om tvang er at «Tillitsskapende tiltak og alternativer til tvang er prøvd, jf. § 2-1 og 2-2.»

De sentrale bestemmelsene der vilkårene for bruk av tvang fremgår, signaliserer følgelig innledningsvis at frivillighet har forrang fremfor tvang. Både saksbehandlingsreglene, forslagets kapittel 9 og reglene for overprøving og kontroll, kapitlene 10, 11 og 12, er utformet for å støtte opp under dette formålet. Det nye kontrollorganet – tvangsbegrensningsnemndene – som blant annet skal erstatte kontrollkommisjonene, har sammen med fylkesmennene til formål å begrense bruken av tvang, jf. § 10-1. I de mest alvorlige sakene, skal det gjennomføres en høring innen 30 dager om ikke vedtaket allerede er påklagd, jf. § 11-1.¹⁷ En hovedintensjon er å avklare om vilkåret om alternativ til tvang er oppfylt. Gjennom disse ordningene får kravet om alternativ til tvang et sterkere rettslig innhold.

Forutsetningen for et felles regelverk

Én felles lov som omhandler bruk av tvang, kan ikke utformes uten at et felles tvangsbegrep blir etablert. Etter gjeldende lovgivning finnes tre hovedformer av tvangsdefinisjon – tvang som overvinnelse av motstand, tvang som fravær av gyldig samtykke og tvang som uttrykk for et kontrollbehov, uavhengig av om det foreligger motstand eller samtykke.³¹ Ved endringen i psykisk helsevernloven i 2017, ble tvangsbegrepet utvidet til å inkludere fravær av gyldig samtykke, utfra et ønske om å gi mer omfattende rettssikkerhetsgarantier.³² Om denne retningen skulle videreføres eller brytes, var ett av spørsmålene Tvangslovutvalget måtte ta stilling til. Konklusjonen var at det var å foretrekke å vende tilbake til kjernen i forståelsen av hva som er å anse som tvang, nemlig overvinnelse av motstand. Tvangsbegrepet i lovforslaget § 1-3 andre ledd, har dermed fått en strammere innramning enn det som gjelder for tre av de fire nåværende lovverkene.

Hvis tvangsbegrepet blir bygd på fravær av gyldig samtykke, får det en vidde som gjør at flere typer situasjoner enn der personen motsetter seg vil inkluderes, enten ved å nekte å samtykke eller på annen måte stiller seg negativ. Det foreligger dermed tvang om tiltak gjennomføres uten et gyldig samtykke. Det gjelder bl.a. situasjonen der en person av en eller annen årsak ikke makter å ta et standpunkt, f.eks. på grunn av ambivalens. Likeså vil det når personen stiller seg positiv, men uten å forstå hva tiltaket innebærer, altså mangler beslutningskompetanse, foreligge fravær av gyldig samtykke. Kravet om et gyldig samtykke bidrar således til at det kan være vanskelig å yte hjelp til personer som ikke viser noen motvilje mot å få hjelpen. Og rettssikkerhetsgarantiene får dermed en utstrekning til også å gjelde situasjoner som er lite inngripende.

Tvang – overvinnelse av motstand

Hva vil det så si at tvangsbegrepet er innsnevret til å gjelde motstandstilfellene? I korte trekk betyr det at det er de mest krevende samhandlingssituasjonene som rettssikkerheten konsentreres om. Å motsette seg tiltak signaliserer hva som er personens egen vilje, uansett om det ligger veloverveide vurderinger til grunn eller en instinktiv motstand mot tiltak som personen ikke forstår rekkevidden av. Å fjerne seg fra samtykkekravet, betyr dermed ikke at utvalget har fjernet seg fra personens egen vilje. I motsetning til dagens rettstilstand, får imidlertid den negative siden av samtykket – avslaget av tilbud om tiltak eller nektelse – den sentrale plass i avklaringen av når det trengs hjemmel for å gjøre tiltak som personen motsetter seg. Dobbeltheten som ligger under samtykket som rettslig konstruksjon, synliggjøres dermed langt sterkere enn hva som har vært tradisjonen til nå.

Koblingen i lovforslaget mellom tvangsbegrepet og et motstandskriterium, fremhever følgelig at motstand begrepsmessig er å forstå som et negativt standpunkt, uavhengig av uttrykksmåten for standpunktet. Motstand foreligger dermed ikke når personen ikke makter å ta et standpunkt, men slik det sies i § 1-2 første ledd andre punktum, stilles det lave krav til hva som skal forstås som et negativt standpunkt – «Ved tvil skal det legges til grunn at motstand foreligger.» Presiseringen er viktig, siden det kan være vanskelig å tolke en persons uttrykksmåte og det må tas høyde for tillært passivitet. Derimot er det uvedkommende for vurderingen av hvorvidt det er et negativt standpunkt, om tiltaket i seg selv har et godt formål og om standpunktet er basert på at informasjon er gitt og forstått.³³

En viktig presisering er også at det ikke i seg selv er avgjørende om motstand foreligger og heller ikke om motstanden blir overvunnet for om det er en tvangssituasjon. Avgjørende for om det foreligger tvang eller ei, er måten motstanden blir overvunnet på. I lovforslaget, § 1-3 andre ledd nr. 1, uttrykkes den nedre grensen for tvang etter motstandskriteriet: «virkemidler som går ut over det som er vanlig akseptert i samhandling mellom mennesker».³⁴ Det er når virkemiddelbruken går ut over rammen for det alminnelig aksepterte at det vil være tale om tvang. I en vurdering av hva som er vanlig virkemiddelbruk i samhandling mellom mennesker, må det selvsagt tas hensyn til individuelle forutsetninger. Det vil være større handlingsrom for virkemiddelbruken overfor den robuste personen som er i sine vante omgivelser kontra den som er tydelig svekket av sykdom og befinner seg i en ny og ukjent situasjon. Hvilken arena personen befinner seg på, er således en av faktorene som inngår i vurderingen.

Det vil være vanskelige grensedragninger mellom den akseptable påvirkningen i en samhandlingssituasjon og det som ikke er det. For den som har vansker med å få oversikt over informasjon og strukturere denne, kan det å få hjelp til å repetere informasjon og å få hjelp til å klargjøre hva som vil være et godt og mindre godt valg, være til god støtte for å utøve selvbestemmelsesretten. For en annen person kan det være motsatt – det oppfattes som et utilbørlig press for å komme frem til et bestemt resultat. Å bli stilt overfor valg mellom alternativer som alle betyr begrensning i selvbestemmelsesretten eller at det blir spilt på personens fryktfølelse eller redsel for å tape et gode, er utenfor den lovlige påvirkningsadgangen og er tvang.³⁵

Utøvelse av selvbestemmelsesretten er avhengig av at relevant og nødvendig informasjon er tilgjengelig.³⁶ Unnlatelse av å gi informasjon for derigjennom å forhindre motstand, innebærer at det anvendes tvang, se lovforslaget § 1-3 andre ledd nr. 2. Sagt på en enkel måte, det er ikke adgang til å «lure» til å oppgi sin motstand eller antatte motstand ved å gi direkte feilaktig informasjon eller ufullstendig informasjon.

Siden barn under 16 år ikke har avgjørelsesmyndighet i helse- og omsorgsspørsmål, må tilnærmingen til hva som skal anses som tvang avvike fra det som gjelder for helserettslig myndige. Barn til forskjell fra voksne, må dessuten akseptere at det gjennomføres oppdragende tiltak overfor dem. I tillegg må barn akseptere foreldrenes rett og plikt til å ta avgjørelser i personlige spørsmål for dem,³⁷ med mindre barn er gitt selvbestemmelsesrett på det aktuelle rettsområdet før myndighetsalder. Dette er blant de faktorer som gjør at tvangsbegrepet har fått en egen utforming for barn under 16 år, lovforslaget § 1-3 tredje ledd. Av hensyn til omfanget av denne artikkelen er det ikke plass til å se nærmere på de barnerettslige spørsmålene.

Et objektivt kriterium

Å basere seg utelukkende på et motstandskriterium, kan imidlertid ha negative konsekvenser for personer i særdeles sårbar stilling – som i enda større grad kan få sine rettigheter til side satt. Av hensyn til denne problematikken mente lovutvalget at rettssikkerhetshensyn tilsier at for personer som har «store formidlingsvansker», se § 1-3 fjerde ledd, er det ønskelig med en bestemmelse som likestiller «objektivt betydelig inngripende» tiltak med tvang. Kriteriet «store formidlingsvansker» er diagnosenøytralt og kan dermed være aktuelt for personer med utviklingshemning, demenssykdommer så vel som psykiske lidelser. Avgjørende er hvorvidt vedkommende har vansker med å uttrykke sin mening. I forslaget ligger en forutsetning om at formidlingsvanskene er «store». Hvis de er av mindre uttalt karakter, mener utvalget at det må forventes at personen bruker sine personlige ressurser til å markere sin motstand.³⁸ For å klassifisere noe som «store formidlingsproblemer» må det være klart at utfordringene ikke kan avhjelpes med særskilte kommunikasjons hjelpemidler, bruk av tolk eller at kroppsspråket er så klart at det kan forstås som en måte å formidle meningen på.³⁹ Denne tilnærmingen må som et utgangspunkt sies å samsvare med CRPD-komiteens tolkning av CRPD art. 12 og det paradigmeskiftet de argumenterer for, fra at det blir tatt avgjørelser på vegne av til at personen får bistand til å ta egne avgjørelser.⁴⁰

Avgrensningen til «objektivt betydelig inngripende» tiltak refererer til hva de fleste personer med forutsetninger for å ta selvstendige standpunkt, ville ment i en tilsvarende situasjon. Selv om en person mangler beslutningskompetanse og da kan mangle kognitive forutsetninger for å motsette seg et tiltak, skal ikke denne personen tåle tiltak andre personer ville motsatt seg.⁴¹ Kravet om etisk legitimitet ville i så fall vært krenket. Det objektive kriteriet kan også ha relevans overfor barn, dersom de må akseptere tiltak som atskiller seg vesentlig fra hva barn i samme alder kan oppleve.

Forslaget om et objektivt kriterium er langt på vei en videreføring av dagens helse- og omsorgstjenestelov § 9-2 andre ledd der det står at – «tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt.» Det er imidlertid ikke bare ved tjenesteyting til personer med utviklingshemming at et objektivt kriterium kan ha rettssikkerhetsmessig relevans. Også ved yting av andre omsorgstjenester inntrer tilsvarende problemstillinger, f.eks. ved bruk av sengegrind eller stolbelte til personer med demenssykdommer. Her må man imidlertid slik utvalget viser til, skille mellom sikkerhetsforanstaltninger og tiltak for å kontrollere personens viljestyrte atferd.⁴² Det er sistnevnte kategori tiltak som kan fordre økt rettssikkerhet. Foruten at formålet med tiltaket er av betydning i denne sammenheng, peker utvalget også på at hvordan tiltaket oppfattes utenfra, er av betydning. Hvis tiltaket har en form som gjør det stigmatiserende, f.eks. bruk av spesialklær for unngå at personen har tilgang til deler av egen kropp eller begrensninger i alminnelige goder som mat og drikke, tilsier det at det er «objektivt betydelig inngripende».

Når det gjelder enkelte behandlingsformer i psykisk helsevern, er det vanskeligere å finne referanserammer i befolkningen for øvrig. Derfor har utvalget kommet til at det er behov for særskilt regulere behandling med legemidler, skjerming og behandling med tvangsernæring.⁴³ Hvis personen har «store formidlingsvansker», skal reglene om tvang anvendes om disse tiltakene ønskes gjennomført.