Pragmatisme i spændingsfeltet mellem ret og retfærdighed

2.1 Indledning

På trods af de dybe historiske rødder er retspragmatismen i teoretisk forstand i vidt omfang forbigået i dansk retslære. Vores forståelse af retspragmatismen er desuden begrænset af, at det væsentligste bidrag på dansk ikke handlede om praktisk retsudøvelse, men derimod om en idealistisk videnskabsteori, som næppe vil nyde bred tilslutning.⁶

2.2 Alf Ross' retspragmatisme

Et godt udgangspunkt for at drøfte karakteren af dansk retsudøvelse er Alf Ross’ beskrivelser af retsudøvelsen. Ross’ videnskabsteori (retsfilosofi) hører hjemme i 1930’ernes opgør med både retsformalismen og retsidealismen og havde som nævnt videnskabsteoretisk snarere end praktisk sigte.⁷

Norske Sverre Blandhol anfører forsigtigt, at der «finnes pragmatiske elementer i tænkningen» hos Alf Ross.⁸ Det er efter min opfattelse langtfra dækkende, idet Ross’ syn på retsudøvelsen – i modsætning til hans syn på retsforskningen (videnskabsteorien) – er udpræget pragmatisk.

Ross’ retsfilosofi var i sin kerne en videnskabsteori med retsforskningen – og ikke retsudøvelsen – som genstand. Retsfilosofien blev kaldt realistisk, fordi man skulle forske i realiteterne, og den blev kaldt positivistisk, fordi realiteterne har positiv tilstedeværelse i virkeligheden. Men så snart vi går ud i den positive realitet, den faktiske retsudøvelse, forsvinder positivismen, da retsudøvelsen ikke bare handler om at anvende allerede gældende regler. Ross beskriver det på denne måde:

«Den ældre positivistisk-mekaniske teori om retsudøvelsens funktion gav et meget enkelt billede af disse komponenter. Den motiverende indstilling antoges at være (eller burde være) lovlydighed, d.v.s. en indstilling af respekt og følgagtighed overfor gældende ret (tænkt som lovgiverens vilje). De operative opfattelser antoges at bestå (eller burde bestå) i indsigt i lovens sande mening sammenholdt med de faktisk foreliggende kendsgerninger […] Dette billede giver således ingen plads i retsudøvelsen for en vurderende og stillingtagende virksomhed fra dommerens side over for forskellige fortolkningsmuligheder. Dommeren er en automat. Hans lovlydighed forudsat en gang for alle, begrænser hans funktion sig til den rent forstandsmæssigt-erkendende: at fatte lovens mening og sammenholde dens beskrivelse af retsfaktum med de foreliggende kendsgerninger. Dette billede stemmer ikke med virkeligheden.»⁹

Ross beskrev således retsudøvelsen som «en kunst, der kræver ikke blot indsigt, men også indføling, skønsomhed, takt»,¹⁰ ligesom han anerkendte betydningen af rets- og kulturtraditionen, retsbevidstheden, retfærdigheden, rettens samfundsmæssige betydning, dommerens personlighed samt fornuft og rimelighed som forhold af betydning for retsudøvelsen.¹¹ Og Ross var helt på det rene med, at dommerens «fortolkning af loven for så vidt [er] konstruktiv, ikke blot konstaterende, og forudsætter andre motiver end det motiv at følge et givet direktiv.»¹²

Ross fremhævede, at dommeren er «et menneske der vil røgte en samfundsopgave ved at træffe afgørelser, som han føler som ‘rigtige’ i rets- og kulturtraditionens ånd.»¹³ Dommeren vil derfor «så vidt muligt forstå og fortolke loven i lys af sin materielle retsbevidsthed, således at han kan acceptere sin afgørelse ikke blot som «korrekt», men også som «retfærdig» eller «samfundsmæssig.»¹⁴ Ét sted sammenfatter Ross grundsynet på denne måde:

«Som resultat af det foregående kan det fastslås, at retsudøvelse er andet og mere end blot intellektuel virksomhed. Den har sin rod i hele dommerens personlighed, hans formelle og materielle retsbevidsthed såvel som hans forstandsmæssige opfattelser. Den er konstruktiv stillingtagende fortolkning såvel som konstaterende fortolkning rettet mod tydning af givne fortolkningsdata. Den er på en gang erkendelse og vurdering, passivitet og aktivitet.»¹⁵

Eller med professor Bernhard Gomards ord:

«I det praktiske retsliv er det imidlertid ikke historieskrivning, men morgendagens tydning og anvendelse af retssystemets regelværker, som i særlig grad har interesse […] Der findes et uundgåeligt element af både frigang og af uforudsigelighed i retssystemet og retsanvendelse. Disse elementer er væsentlige, men de er uforenelige med en ekstrem realismes krav.»¹⁶

Det juridiske skøn, fremhævede Ross,

«gennemsyrer al retsdannelse: på den ene side hensynet til retssikkerheden, der gør det ønskeligt, at retten er så præcist artikuleret, som sproget overhovedet tillader det; på den anden side hensynet til, hvad man kalder konkret billighed, d.v.s. kravet om, at afgørelsen kan accepteres som rigtig under hensyn til det enkelte tilfældes særegne omstændigheder.»¹⁷

Ross mener kort sagt ikke, at der «er» en rigtig afgørelse, men at en afgørelse «kan accepteres som rigtig», hvilket er noget ganske andet.

2.3 Pragmatismen i retspraksis

Det er ikke muligt inden for rammerne af denne artikel at dokumentere med stor dybde den retspragmatisme, der udfolder sig ved de danske domstole, men jeg kan illustrere den med et par udvalgte eksempler fra nyere tid.

I UfR 2013.1416 H fortolkede Højesteret den militære disciplinarlov imod ordlyden for at opnå et mere hensigtsmæssigt resultat. Forhenværende højesteretspræsident Børge Dahl fremhævede senere, at dommen illustrerer betydningen af at «gå på arbejde med en passende portion skepsis og sund fornuft», idet man «skal passe på ikke at komme til at stirre sig blind på en lovtekst.»¹⁸ Dynamisk retsudvikling findes i UfR 2010.119 H,¹⁹ hvor Højesteret ændrede udmålingspraksis i sager om drab på ægtefælle, blandt andet med henvisning til at samfundets syn på ensidige samlivsophævelser og partnerdrab har ændret sig med tiden, og at det er Højesterets opgave at sikre, at «strafniveauet tilpasses samfundsforholdene» inden for lovens strafferamme. Et mindre opsigtsvækkende, men mere markant eksempel på dynamisk fortolkning findes i UfR 1999.353 og 360 H om erstatning for støjgener ved motorvejsanlæg. I UfR 1998.691/2 H tilkendegav Højesteret, at en ændring af retspraksis «kan give anledning til samlede og principielle overvejelser», som imidlertid ikke kunne «gennemføres alene på grundlag af nærværende sag», hvorefter Højesteret stadfæstede landsrettens dom, der «bygger på hidtidig praksis». Kun ni måneder senere fik Højesteret forelagt to sager med henblik på principielle overvejelser, hvorefter retspraksis blev ændret, blandt andet fordi der reelt ikke var nogen grund til at gøre forskel i erstatningsudmålingen, afhængig af om ekspropriation var gennemført eller ej. Retsskabelse kan undtagelsesvis finde sted i forholdet mellem borgere, f.eks. som i UfR 1984.166/2 H om ulovbestemt godtgørelse ved samlivsophævelse, ligesom pragmatismen kan træde frem ved at hjemle ulovhjemlede krav enten i almindelige retsgrundsætninger som i UfR 1984.1061 H om forrentning eller uden nærmere angivet hjemmel som i UfR 1994.823 H om opsættende virkning.²⁰

Dette er blot et lille udvalg af pragmatiske domme. Pointen med at fremdrage retspragmatismen er ikke – som jeg redegør nærmere for senere – at retsudøvelsen skal være hverken mere eller mindre fleksibel end i dag, men blot, at retsudøvelse i praksis er et spørgsmål om dømmekraft, om god og dårlig ret, om ret og retfærdighed.

Min hovedpointe i denne artikel er, at der er formuleret en retsteori, der i meget vidt omfang svarer til den form for retsudøvelse, vi ser i Danmark. Den kaldes retspragmatisme, og vi burde dyrke den nærmere for bedre at forstå vores retsudøvelse og dermed vores retssamfund. Der er delte meninger om behovet for at se vores retsudøvelse i lyset af generelle retsteorier. Professor Jens Evald har således for nylig givet udtryk for, at det er vanskeligt at se, hvad formålet med en retsteori skulle være.²¹ Formålet er efter min opfattelse at blive klogere på, hvad der karakteriserer hverdagens praktiske retsudøvelse.

3.1 Indledning

Retspragmatisme er blot én af flere retsteorier, men retspragmatismen er både empirisk og normativt velbegrundet. Dansk retsudøvelse er – ud fra et empirisk perspektiv – pragmatisk, og det er – ud fra et normativt perspektiv – godt, fordi det unødigt formalistiske og det unødigt idealistiske ikke bør få fodfæste.

Retspragmatismen kan bedst indkredses ved at blive stillet over for idealtypiske retsteorier om retsformalisme og retsidealisme. Retspragmatismen hælder (som formalismen) til retskilder og fortolkningsprincipper, men retspragmatismen accepterer (som idealismen), at retten er fleksibel og åben for værdiers betydning for retsudøvelsen. Pragmatismen er i et vist omfang begrundet i en reaktion mod formalismen, men den er også modstand mod idealismen.²²

Retspragmatismen indeholder elementer af såvel retsformalismen som retsidealismen, men den er hverken det ene eller det andet. Retspragmatismen er derfor formalistisk, men ikke så meget, at det gør noget, ligesom den er idealistisk, men ikke så meget, at det gør noget. En del jurister vil formentlig indvende, at der ikke gælder nogen rendyrket formalisme eller idealisme,²³ men det er netop pointen: Retten er hverken formalistisk eller idealistisk, men – efter min opfattelse – pragmatisk.

3.2 Pragmatismens kerne

Men hvad mener jeg så med retspragmatisme? Pragmatisme er en generel filosofi, der ikke kun omfatter retten, og som heller ikke er entydig, men måske snarere en fællesbetegnelse for forskellige filosofiske tendenser.²⁴

Retspragmatismen er en konkretisering af den generelle pragmatisme på rettens område, og den er heller ikke entydig, da der er forskellige fortolkninger og udlægninger af retspragmatismen, som det ikke er nødvendigt at gå langt ind i.²⁵

Jeg vil med inspiration fra amerikansk retspragmatisme nøjes med at fremdrage tre centrale grundtræk, som er tilstrækkeligt til at vise, at retspragmatismen empirisk set er stærkt forankret i den praktiske retsudøvelse i Danmark.

Den generelle pragmatismes to centrale grundtræk er efter min opfattelse antifundamentalisme og konsekvensorientering,²⁶ og når der er tale om retspragmatisme, skal det naturligvis tilføjes, at retsudøvelsen finder sted inden for en retlig ramme. Når det er rimeligt at kondensere retspragmatismen til disse få centrale grundtræk, skyldes det, at man med udgangspunkt i de grundtræk kan komme langt i retning af forståelsen af pragmatismen. Det kræver videre forskning at udvikle en mere forfinet udgave af retspragmatismen i lyset af dansk retsudøvelse.

3.3 Pragmatismens nyhedsværdi

Nu kunne man så spørge: Hvad er der nyt i det? Svaret er formentlig: ingenting! Der er på sin vis intet nyt i retspragmatismen, der af mange endda bliver kritiseret for at være overflødig. Pragmatismen bliver kritiseret for ikke at tilbyde andet og mere end en jordnær beskrivelse af den ordinære retsudøvelse.⁴⁹ Pragmatismen kritiseres for at være banal.⁵⁰ Pragmatismen er således kaldt en «all-purpose and almost meaningless label for quite traditional judicial decisions.»⁵¹ Professor Luban mener, at en pragmatisme, der er begrænset til at være historisk bevidst, antiformalistisk og resultatorienteret, er ukontroversiel, fordi den siger meget lidt.⁵²

Formålet med at udvikle en empirisk forankret retsteori er imidlertid ikke at hitte på nyt, men derimod at blive bedre til at forstå, hvad der rent faktisk foregår i retsudøvelsen. Det fineste ridderslag, man kan give en retsteori, er jo, at retsteorien er baseret på empiriske studier og i videst muligt omfang afspejler den praktiske retsudøvelse. Retspragmatismens tilsyneladende banalitet er efter min opfattelse begrundet i, at (vistnok) alle retsudøvere i realiteten er pragmatikere snarere end formalister og idealister, uanset om de erkender og erklærer det.⁵³ Kritikken af pragmatismen som banal og overflødig indeholder således en væsentlig erkendelse: at retsudøvelsen rent faktisk er pragmatisk.