Spesialnummer av Kritisk juss

Under rettighetsformalismens svøpe

Torstein Eckhoffs lærebok i rettskildelære var ikke så mye et «nybrottsverk» som en manifestasjon av den dominerende forståelse av retten som norske – og danske – jurister delte på begynnelsen av 1970-tallet, nemlig den rettspragmatiske.¹ Men rettspragmatismen skulle bli utfordret i de påfølgende tiår – gjennom den såkalte rettsliggjøringsprosessen, styrt av internasjonaliseringen, rettighetstenkningen og et tilhørende ønske om en mer fremtredende og selvstendig rolle for domstolene.² Inspirert av rettsutviklingen i USA på 1960-tallet tok amerikafarer og senere norsk høyesterettsjustitiarius Carsten Smith på midten av 1970-tallet til orde for et større fokus på rettighetstenkning i norsk rett³ og en styrking av domstolenes rolle.⁴ Og med Høyesteretts avgjørelse i Kløfta-dommen ble Torstein Eckhoff spådom om at norsk Høyesteretts aktivisme i form av overprøving av Stortingets lover var et for evig tilbakelagt stadium, gjort til skamme.⁵

Rettighetstenkningen i Norge skjøt for alvor fart på 1990-tallet ved at individer ble gitt «ankeadgang» til Den europeiske menneskerettsdomstolen. Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen ble dermed brått en vektig rettskilde i norsk rett. Tiåret kulminerte med at den og en rekke FN-konvensjoner om menneskerettigheter ble inkorporert i norsk rett ved Menneskerettsloven. I tillegg ble økonomiske rettigheter utvidet sterkt ved gjennomføring av «de fire friheter» i norsk rett etter inngåelse av EØS-avtalen. Med tilslutning til disse europeiske (internasjonale) rettsregimer fulgte en rettstenkning med på lasset, som på en grunnleggende måte stred mot den rettspragmatiske tenkningen. Dermed var det duket for metodestrid. For ikke bare strider en utpreget rettighetstenkning mot en rettspragmatisk tilnærming til retten. Det gjør også den domstolsaktivisme som disse europeiske (internasjonale) rettsregimene forutsetter.

Rettighetstenkningen har i stor grad fått fotfeste ved norske akademiske institusjoner. Ved fakultetet i Bergen sto filosofen David Doublet sammen med jusprofessor Jan Fridthjof Bernt i spissen for den såkalte bergensskolen, som blant annet har tjent som brohode for Ronald Dworkins rettighetsbaserte rettsteori⁶ inn i norsk rettsteori og metode.⁷ Og ved Det juridiske fakultet i Oslo har det forskningsrådsfinansierte PluriCourts-senteret arbeidet målrettet med utarbeidelse av abstrakte teoretiske forklaringsmodeller for hvordan internasjonale domstoler og deres avgjørelser kan legitimeres.⁸ (Retts-)filosofenes inntog på det juridiske fakultet er ikke uten betydning i denne sammenhengen. (Retts-)filosofers hang til abstrakte teorier og konstruksjoner har spilt over på forståelsen av jussen og danner fundamentet for kontekst-løsrevne rettslige modeller i søken etter «rettens integritet», hvis formål er å legitimere rettighetstenkningen og (internasjonale) domstolers rolle og avgjørelser.⁹

«Courts have an age-old tendency to try to enlarge their jurisdictions», skriver dommeren i Storbritannias øverste domstol, House of Lords, Lord Hoffmann.¹⁰ Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har ved hjelp av sin «dynamiske tolkning», uttrykt i den velkjente formelen «the Convention is a living instrument which […] must be interpreted in the light of present-day conditions»,¹¹ til de grader utvidet sin jurisdiksjon, og nærmest tolket menneskerettskonvensjonens bestemmelser til det ugjenkjennelige. Denne dynamiske tolkningen kjennetegnes ved hverken å ta utgangspunkt i ordlyden av konvensjonens bestemmelser eller i de forutsetninger som konvensjonspartene hadde ved inngåelsen. Dermed er det klart at domstolen beveger seg vekk fra sin domstolsfunksjon og snarere antar en lovgiverfunksjon, også påpekt av Lord Hoffmann: «The proposition that the Convention is a ‘living instrument’ is the banner under which the Strasbourg court has assumed power to legislate what they consider to be required by ‘European public order’.»¹²

Et problem med rettighetstankegangen og tilhørende domstolsaktivisme er at den innebærer en forflytting av lovgivende makt fra lovgiver til domstolsapparatet. For når domstolen setter lover til side, typisk fordi de er i strid med de internasjonale konvensjonene, så overprøver de i ytterste konsekvens lovgivers vurdering av lovens hensiktsmessighet. Dette er problematisk av flere grunner, blant annet manglende legitimitet og kompetanse. For det første er en slik maktforskyvning problematisk fordi den er udemokratisk. Det er et bærende prinsipp i demokratier at lover skal gis av demokratisk valgte organer. Kun derigjennom kan lovene nyte slik legitimitet som er nødvendig for å sikre deres autoritet. I lys av dette og det alminnelige maktfordelingsprinsippet er domstolenes forfatningsrettslige kompetanse begrenset til å anvende lovene til å løse konkrete rettslige tvister.

For det andre er ikke dommere kompetente til å foreta de vurderinger som kreves for å sette seg i lovgivers sted. Jurister er først og fremst eksperter på juridisk metode, og juridisk metode er lite egnet til å analysere tekniske, økonomiske og politiske spørsmål som i mange tilfeller vil være avgjørende ingredienser i en lovgivningsprosess. For mens lovgiver kan støtte seg på et omfattende utredningsarbeid foretatt i byråkratiet, som igjen danner grunnlaget for kompliserte avveininger mellom til dels inkommensurable størrelser, er hverken dommere kvalifisert eller domstolene utrustet til å foreta like grundige avveininger. En rettsliggjøring av disse komplekse vurderingene og avveiningene, som en domstolsprøving innebærer, vil derfor måtte medføre at vurderingstema innsnevres, hvilket nødvendigvis innebærer at viktige hensyn må utelates. Virkeligheten blir rett og slett for kompleks for domstoler (og dommere) å forholde seg til.

For å kompensere for innsnevring av argumentasjonstilfanget og mangelfulle avveininger er det blitt hevdet at juridisk argumentasjon kan bindes til forhåndsbestemte relevans- og vektkriterier. I de siste tiårene har det vært argumentert for at den juridiske argumentasjonen skal fremme en bestemt type individuelle/gruppe interesser, som er utslag av en slags substansiell rettsformalisme. Rettsteoretikeren Ronald Dworkin, som kanskje er den mest kjente eksponenten for denne rettsforståelsen, forutsetter at domstolene i sin avveining av ulike hensyn (i såkalte «hard cases» ‒ vanskelige saker) gir forrang til enkelte typer individuelle/gruppe interesser til ulempe for fellesskapsinteresser, men også klassiske liberale, individuelle rettigheter.¹³ En slik forenkling kan fremstå som en dyd av nødvendighet. Snarere enn å foreta komplekse vurderinger og beregninger av hva som vil være konsekvensene av den dommen som i praksis tilsidesetter loven, har domstolene, styrt av en rasjonell reduksjonisme, simpelthen fremmet enkelte individers/grupper interesser.

I valget av hvilke argumenter som er relevante og hvilken vekt disse skal gis, vil domstolen være fristet til å søke de argumenter som den kan «gripe» eller «begripe» ved hjelp av juridisk metode. At jurister har en trang til formalisme i en eller annen form, er ingen overraskelse. Formalismen, i form av forutsigbarhet og likebehandling, kan på mange måter regnes som rettens DNA. Og i de tilfeller domstolen også søker å løsrive seg fra lovgiver og endog oppstiller seg selv som vokter av individuelle (og gruppe) interesser mot majoritetsbeslutninger fattet av en demokratisk valgt lovgiver, må den dessuten nedtone betydningen av juridiske teksters subjektive tolkningsresultat – altså betydningen av rettskildefaktoren lov- og grunnlovsforarbeider.

En slik formalistisk og reduksjonistisk tilnærming til retten faller svært naturlig for europeiske/internasjonale domstoler fordi de opererer i et sosialt og kulturelt kontekstløst vakuum. Dermed er det ikke gitt at nasjonale domstoler kan forholde seg på samme måte til de internasjonale eller internasjonalt bestemte rettskilder. For nasjonale domstoler er uløselig bundet til den sosiale og kulturelle nasjonale konteksten de opererer innenfor. Dermed kan ikke nasjonale domstoler lukke øynene for rettens funksjon, konkretisert gjennom de konsekvenser rettsanvendelsen får, ikke bare for individer, men også for samfunnet som helhet. Dette er kjernen i den rettspragmatiske tenkningen ‒ kontekst og konsekvens.¹⁴ Det kan se ut som om disse opplagte forutsetninger for rettens legitimitet har blitt tåkelagt gjennom de siste tiårs rettsliggjøring og internasjonaliseringsiver. Og, kan det påpekes, den norske – og europeiske – rettighetstenkningen vokste ikke frem som et allment folkelig krav,¹⁵ men er snarere en konstruksjon basert på en bestemt amerikansk rettighetsideologi drevet frem av enkelte (høylytte) samfunnsgrupper og med sin bestemte kontekstuelle berettigelse «over there».

Betenkeligheten ved denne utviklingen – og kritikk av den – ble målbåret av Makt- og demokratiutvalget allerede i 2003.¹⁶ Og sider av internasjonaliseringen, som utvalget pekte på var en pådriver i rettsliggjøringsprosessen, er ikke blitt mindre kontroversielle med tiden. I Norge har dette i den senere tid særlig gitt seg utslag i politiske og rettslige (konstitusjonelle) betenkeligheter i forbindelse med overføring av myndighet til EUs institusjoner, sist ved tilslutning til EUs energimarked gjennom ACER og til EUs finansmarkedstilsyn.¹⁷ Tilslutningen innebærer i begge tilfeller at nasjonal, demokratisk styrt og kontrollert politisk myndighet ble (de facto) overført til EU-institusjoner.

Andre rettsliggjøringsdrivende regimer, nemlig det europeiske menneskerettighetsregimet, har også vært forsøkt moderert – nettopp med det formål for øye å sikre nasjonal og dermed demokratisk kontroll med viktige politikkområder. I forbindelse med det forestående møtet i Europarådet i 2018 foreslo den danske regjeringen i et utkast til møteerklæring (Københavnerklæringen) blant annet at menneskerettighetsdomstolen skulle avstå fra å behandle asylsaker. Det er på det rene at domstolen i dag opptrer som en ankeinstans i asylsaker og dermed legger føringer for landenes asylpolitikk som jo er et meget kontroversielt politisk tema i alle europeiske land. Den danske regjeringens forslag ble imidlertid stemt ned, etter en omfattende og høylytt kampanje fra Europas asyl- og innvandringslobby.

Til dette bildet hører at det i Danmark de senere årene har funnet sted en meget vital politisk og akademisk debatt om Den europeiske menneskerettighetsdomstolens metode og innpassing i dansk rett. Som nevnt er dens dynamiske metode et demokratisk problem, og det er det ikke bare partier på høyresiden i det danske politiske landskapet som har sett, men også sosialdemokratene. Også den akademiske diskusjonen om menneskerettighetene synes å være mer differensiert, raffinert og ikke minst potent i Danmark enn i Norge. Den høyt respekterte jussprofessoren Mads Bryde Andersen har endog tatt til orde for å si opp menneskerettskonvensjonen.¹⁸

Enda mer interessant er det, kanskje, at flere danske høyesterettsdommere har satt spørsmålstegn ved det europeiske menneskerettsregimets gjennomslagskraft i dansk rett. Forhenværende høyesterettspresident Børge Dahl har bl.a. skrevet at danske domstoler ikke skal la seg inspirere av internasjonale domstolers dynamiske, innovative og kreative fortolkningsstil: «Kreativ judiciel aktivisme sætter retssikkerheden under pres og kan på sigt blive en belastning for tilliden til domstolene og for domstolenes legitimitet.»¹⁹ Og dens nåværende president, Torben Melchior, har advart mot å innfortolke dens metode i den danske grunnloven.²⁰ Dette siste står i kontrast til den tilnærmingen norske Høyesterett har tatt, anført av tidligere justitiarius Carsten Smith, som nevnt innledningsvis. I den senere tid har norsk Høyesterett lagt stor metodisk oppfinnsomhet for dagen i forsøket på å innfortolke de europeiske menneskerettighetene, men også FNs menneskerettighetskonvensjoner, inklusive praksis og metode fra tilhørende domstol og komiteer, i den norske Grunnloven.²¹

Som nevnt, og som det fremgår av de ulike artikler som utgjør dette spesialnummeret, bryter den formalismen og naturligvis også den substansielle formalismen som preger den europeiske rettighetstenkning, med den gjennom tidene dominerende nordiske måten å forstå retten på – nemlig den rettspragmatiske. Helt avgjørende er det at rettspragmatismen gir anvisning på en avveining fri for formelle bindinger til et (forhånds-)bestemt sett av argumenter – eller prinsipper som Dworkin benevner dem. Det betyr naturligvis ikke at rettspragmatikeren ikke ønsker å verne om individuelle rettigheter. Poenget er at disse må avveies mot andre hensyn på like vilkår i den konkrete saken, og at de derfor ikke uten videre kan oppstilles som «trumfer». Antiformalismen ligger dypt forankret i den rettspragmatiske tenkning,²² og nordisk rettspragmatisk tenkning sprang i sin tid nettopp ut som en reaksjon mot europeisk formalisme/naturrettstenkning, den gang representert ved tysk rettstenkning.