Feil og ugyldighet i forvaltningsretten

3.3.3.1 Manglende samtykke

Det er feil uten innvirkningsvurdering dersom det ikke innhentes lovbestemt samtykke fra et annet forvaltningsorgan. I Rt. 1990 s. 1001, som gjaldt en sak om byggetillatelse, uttrykkes det slik:

«I praksis er […] prinsippet i § 41 anvendt som et generelt prinsipp ved saksbehandlingsfeil i forvaltningen. Det er imidlertid ikke gitt at bestemmelsen skal legges til grunn på alle områder og uavhengig av hvilke feil som er begått. Når […] det ikke foreligger nødvendig samtykke fra et annet organ […] kan gyldigheten […] ikke avhenge av hva en måtte mene om sannsynligheten for at angjeldende organ ville imøtekommet en søknad eller ikke.»⁹⁰

Hensynet til faste institusjonelle rammer fikk gjennomslag, som følge av at loven stilte et absolutt krav om samtykke, jf. «nødvendig». I juridisk teori er avgjørelsen lest som at vedtaket «i realiteten ble truffet av et organ som ikke hadde kompetanse til det».⁹¹ Dersom det ikke gjelder et formelt krav til samtykke, men det er tradisjon for å forelegge saker uformelt for et annet forvaltningsorgan under saksutredningen, vil manglende foreleggelse kunne innebære mangelfull utredning, som er feil med innvirkningsvurdering, se punkt 4.3.⁹²

3.3.3.2 Manglende underretning til ESA

EØS-retten stiller krav til forvaltningens institusjonelle oppbygning og utføring av arbeidsoppgaver.⁹³ Et eksempel på et slikt krav er at myndighetene innenfor enkelte forvaltningsområder og i enkelte situasjoner skal melde fra til EFTAs uavhengige overvåkningsorgan ESA, for at rettslige reguleringer og enkeltvedtak skal vurderes opp mot EØS-regelverket. I det følgende skal det vurderes om manglende foreleggelse er feil uten innvirkningsvurdering.

EØS-retten er uten generelle reguleringer om betingelsene for ugyldighet, og utgangspunktet er derfor de alminnelige internrettslige betingelsene for å gi feil virkning.⁹⁴ Det kan imidlertid gjelde særskilte krav om betingelsene for å gi feil virkning, noe som må avklares ut fra enkeltdirektiver og tilhørende praksis fra EFTA- og EU-domstolen, supplert med grunnleggende EØS-rettslige prinsipper, herunder lojalitetsprinsippet og det avledede effektivitetsprinsippet som er forankret i EØS-avtalens artikkel 3, og som gir staten plikt til å besørge tiltak for å sikre EØS-rettens gjennomslag i nasjonal rett.⁹⁵

Direktiver med foreleggelsesplikt for ESA, som for eksempel produktsikkerhetsdirektivet og tjenestedirektivet, er uten bestemmelser om brudd på plikten.⁹⁶ Det følger av enkelte slike direktiver, blant annet produktsikkerhetsdirektivet, at staten på nærmere vilkår kan treffe «foranstaltninger» før saker forelegges ESA.⁹⁷ Det at ESA ikke må involveres i alle tilfeller, taler mot at slike feil vil bli vurdert uten innvirkningsvurdering.

Dertil kommer at enkelte av interessene som omfattes av EØS-retten, tilsier at det kan få alvorlige følger dersom vedtak ikke kan gjøres gjeldende etter sitt innhold. Det gjelder blant annet for inngrep etter produktsikkerhetsdirektivet som går ut på å fjerne farlige produkter fra markedet,⁹⁸ og inngrep etter tjenestedirektivet for å ivareta «sikkerheden i forbindelse med tjenesteydelse».⁹⁹

For tiltak som griper inn i mindre tungtveiende interesser, kan imidlertid hensynet til å fremme EØS-retten tale for at det vil gjelde absolutte personelle formkrav. Effektivitetsprinsippet tilsier at reguleringen av betingelsene for å gi feil virkning må være egnet til å forebygge overtredelser og gjenopprette eventuelle skader som brudd på EØS-reglene har påført borgerne.¹⁰⁰

I rettspraksis har det med utgangspunkt i prinsippet vært stilt strenge krav til statens handlingsplikt, blant annet i saker om manglende utredning av miljøvirkninger, se punkt 3.4.5 og 4.3.6.3.¹⁰¹ Videre viser praksis at det av hensyn til EØS-rettens effektivitet er lagt føringer for virkninger av personelle feil; for eksempel kan det ikke benyttes straff som reaksjon overfor noen som har handlet uten tillatelse, dersom utstederen av tillatelsen ikke fyller konkurransereglenes krav til uavhengighet.¹⁰²

Et effektivitetsprinsipp som på denne måten begrenser hvilke virkninger feil kan ha til borgernes ugunst, for å bygge opp under EUs institusjonelle krav til forvaltningsorganer, vil trolig også bygge opp under en foreleggelsesplikt som gir en fast organisatorisk forvaltning og fremmer effektivitet, likhet og materiell (EØS-)rett. ESAs status og funksjon som garantist for EØS-rettens gjennomslag blir sterkere dersom manglende forleggelse er feil uten innvirkningsvurdering.

EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i saken HOB-vín benytter effektivitetsprinsippet på en måte som taler for at manglende forleggelse vil være en feil uten innvirkningsvurdering. Saken gjaldt et erstatningskrav etter at myndighetene hadde unnlatt å forelegge reguleringer om merking av vin for ESA.¹⁰³ EFTA-domstolen mente notifiseringssvikten krenket retten til å omsette varer på markedet,¹⁰⁴ og uttalte at reguleringen «cannot be considered effective and cannot be allowed to impose burdens on individuals and economic operators […]».¹⁰⁵

I juridisk teori er manglende etterlevelse av underretningsplikten til ESA løftet frem som eksempel på en type feil som kan ha virkning uten innvirkningsvurdering:

«I den grad EU/EØS-retten selv regulerer virkningene av saksbehandlingsfeil, er det ikke rom for nasjonale vurderinger av om den aktuelle feilen kan tenkes å ha virket inn på vedtakets innhold, jf. i norsk sammenheng fvl. § 41. Mye av poenget med absolutte ugyldighetsvirkninger knyttet til brudd på notifiseringspliktene er nettopp å unngå tid- og ressurskrevende vurderinger i ettertid av innholdet i det vedtaket som nasjonale myndigheter traff».¹⁰⁶

Her tas forbehold om at EU/EØS-retten selv regulerer virkningene av saksbehandlingsfeil. Som nevnt mangler EØS-retten generelle reguleringer om dette, og med mindre ugyldighetsbetingelsene er regulert særskilt i relevant sekundærlovgivning, må et krav forankres i effektivitetsprinsippet. Det ovennevnte viser at brudd på notifiseringsplikten kan tenkes å være uten innvirkningsvurdering, noe som i tilfelle kan forstås som en parallell til den internrettslige regelen om ugyldighet når nødvendig samtykke mangler, se punkt 3.3.3.1.

3.3.4.1 Generelt

Regler om inhabilitet avgjør når en person ikke skal avgjøre en sak som vedkommende ellers kunne ha avgjort i kraft av sin stilling. Reglene skal sikre at den som tar saken til behandling, ikke er forutinntatt eller partisk, og legger med det til rette for korrekte avgjørelser. Dessuten sikrer reglene at det ikke kan stilles spørsmål ved beslutningstakernes uavhengighet, og bygger dermed opp under tilliten til avgjørelsen og forvaltningen i alminnelighet.¹⁰⁷

Nevnte hensyn har fått et direkte uttrykk i forvaltningsloven ved at reglene om inhabilitet likevel ikke får anvendelse når «det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete», jf. § 6 fjerde ledd.

Det å fastslå inhabilitet kan i seg selv forutsette en innvirkningsvurdering. Det må for eksempel foretas en abstrakt innvirkningsvurdering etter ovennevnte unntak i § 6 fjerde ledd for å avgjøre om vedkommendes tilknytning «ikke vil kunne påvirke hans standpunkt», og det kan måtte foretas en konkret innvirkningsvurdering etter § 6 annet ledd når det skal tas stilling til om andre særegne forhold er «egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet».

Dersom det på denne måten allerede er tatt stilling til om behandlingen har hatt betydning for vedtakets innhold når det fastslås inhabilitet, er det overflødig med en påfølgende og supplerende innvirkningsvurdering for spørsmålet om ugyldighet. Hvorvidt det forstås som at feilen er uten innvirkningsvurdering, eller som at feilen er med innvirkningsvurdering, er kun et spørsmål om systematikk.

Utgangspunktet er ellers at feil i form av inhabilitet er feil med innvirkningsvurdering.¹⁰⁸ I forarbeidene til forvaltningsloven fremgår at dette likevel ikke skulle gjelde unntaksfritt, ved at det heter at inhabilitet «i alminnelighet» bør bedømmes som øvrige saksbehandlingsfeil, samtidig som det vises til juridisk litteratur hvor det argumenteres for at inhabilitet i noen situasjoner bør få virkning uten innvirkningsvurdering, se punkt 2.3.¹⁰⁹

En rekke av argumentene for å la feil være uten innvirkningsvurdering, redegjort for i punkt 2.4, gjør seg gjeldende for inhabilitet. Krav om habilitet er ikke bare viktig for å få riktige avgjørelser, men står sentralt for å bygge opp under tilliten til forvaltningens utøvelse av myndighet generelt. Dertil kommer at det for noen sakstyper er vanskelig å avgjøre betydningen av inhabilitet, og at enkelte forhold som kan tilsi inhabilitet, også gir en sterk presumsjon for innvirkning.

3.3.4.2 Beslutninger i kollektive organer

Inhabilitet ved vedtak i kollektive organer har vært ansett som feil uten innvirkningsvurdering. Rt. 1998 s. 1398 gjaldt en sak om konsesjon og tildeling av offentlig tilskudd hvor flere medlemmer som hadde tatt del i klagebehandlingen i fylkesutvalget, var inhabile. Vedtaket skulle treffes med alminnelig flertall, og klagen ble forkastet med 12 mot 1 stemme. Høyesterett uttalte i et obiter:

«Når tre av tretten medlemmer, herunder lederen, var inhabil, kan det imidlertid heller ikke være særlig tvilsomt at vedtaket må kjennes ugyldig også på dette grunnlag, jf. forvaltningsloven § 41.»¹¹⁰

Virkningen er formelt forankret i gyldighetsregelen i § 41, noe som isolert sett peker mot at domstolen har tatt loven på ordet og foretatt en konkret vurdering av om inhabiliteten kan ha påvirket utfallet. Men dersom premissene tas på ordet, viser bruken av uttrykket «dette grunnlag» at det alene er inhabiliteten, og ikke virkningene denne fikk for vedtaket, som var avgjørende. Det er med andre ord ingen spor av en drøftelse av inhabilitetens betydning for avgjørelsens innhold og hva som ville blitt utfallet dersom medlemmene hadde fratrådt. Inhabiliteten førte direkte til ugyldighet, selv om det i saken var tilstrekkelig med stemmer til å forkaste klagen dersom de inhabile medlemmene tenkes bort eller hadde stemt motsatt.

En regel i tråd med sistnevnte forståelse om at slike feil er uten innvirkningsvurdering, vil ivareta flere av hensynene redegjort for i punkt 2.4, og særlig tilliten til forvaltningens behandling og bevisbarhet. Dertil kommer at tilnærmingen gir en klar arbeidsfordeling mellom forvaltning og domstol, ved at domstolene ikke må overprøve skjønnsmessige og politiske avgjørelser truffet av demokratiske organer.

Det kan tenkes å slå ut annerledes om medlemmene i et kollektivt organ er kjent med forholdene som begrunner inhabiliteten, og et flertall med habile medlemmer har stemt for vedtaket. Rt. 1996 s. 64 gjaldt inhabilitet hos et kommunestyremedlem som følge av særinteresser i en skjenkebevillingssak. Vedtaket ble først avgjort med én stemmes overvekt, men saken ble behandlet på ny etter at de øvrige medlemmene var gjort kjent med vedkommendes interesser, og da med klar stemmeovervekt i samme retning.

Høyesterett viste til uttalelser i rundskriv og juridisk teori som kunne «trekke i retning av» at inhabilitet som knyttet seg til avgjørende overvektstemmer, var feil uten innvirkningsvurdering,¹¹¹ men la til grunn at det ikke var situasjonen i denne saken siden det var truffet nytt vedtak i saken med klar stemmeovervekt. Det ble isteden foretatt en innvirkningsvurdering, og det avgjørende for gyldigheten var at vedtaket var avgjort med stemmeovervekt etter at de øvrige medlemmene var gjort kjent med særinteressene til den inhabile representanten.

Det kan stilles spørsmål om rekkevidden av regelen som ble lagt til grunn for avgjørelsen, ettersom det ble lagt en «en viss vekt» på at det ikke dreide seg om en grov feil. Det kan forstås som at hensynet til faste institusjonelle rammer kan få gjennomslag dersom mye står på spill, og at inhabilitet kan bli gitt virkning uten innvirkningsvurdering. Høyesterett var tilbakeholden i kontrollen, fordi det å undersøke hvorfor enkelte medlemmer hadde skiftet standpunkt, «nærmest [ville] innebære å frata kommunestyremedlemmene ansvaret for beslutningen de tok».¹¹² Dette hensynet til arbeidsfordeling mellom forvaltningen og domstolene vil også bli ivaretatt dersom feilen er uten innvirkningsvurdering.

3.3.4.3 Skjønnsmessige avgjørelser

Inhabilitet kan bli gitt virkning uten innvirkningsvurdering ved skjønnsmessige avgjørelser. Da det i forarbeidene til forvaltningsloven ble åpnet for at inhabilitet kunne bedømmes strengere enn andre feil ved saksbehandlingen,¹¹³ ble det vist til Castberg som mente det var «særlig påkrevet» med strenge habilitetskrav for skjønnsmessige avgjørelser:

«Og tilsidesettelse av lovens habilitetskrav må medføre ugyldighet. I prosessretten medfører den omstendighet at dommeren er inhabil at hans avgjørelse blir å oppheve […]. Og det er ingen grunn til å være mindre streng i forvaltningsretten. Her bør den spesielle inhabilitet medføre forvaltningssakens ugyldighet. Det er ikke overfor forvaltningsakter mer enn overfor dommer grunn til å la inhabiliteten få følger bare når det kan godgjøres eller sannsynliggjøres at den har påvirket avgjørelsen.»¹¹⁴

Det som sies her, er i overensstemmelse med inhabilitetsreglenes legislative grunnlag. Det kan alltid stilles spørsmål ved om offentlige og private interesser er tilstrekkelig ivaretatt når skjønnsbaserte vedtak er tilrettelagt og truffet av en offentlig tjenestemann som selv har interesser i saken.

Likevel er det ut fra rettspraksis ikke helt entydig hvorvidt det gjelder en slik regel. Sivilombudets uttalelser viser at inhabilitet både anses som feil uten og feil med innvirkningsvurdering,¹¹⁵ og det er heller ikke alltid at betingelsene for slike feil holdes klart adskilt i premissene. Det siste kan illustreres med en sak om tilsetting, hvor den som forberedte saken og traff avgjørelsen, var tidligere kollega og i felles vinklubb med den som ble ansatt:

«Sett i sammenheng med den skjønnsmessige vurderingen som lå til grunn for vedtaket, må det anses å være en rimelig mulighet for at feilen har hatt betydning. Det vil si at det er en rimelig mulighet for at utfallet av saken ville ha blitt et annet uten lederens medvirkning. Vedtaket må derfor anses ugyldig etter forvaltningsloven § 41. Dette gjelder uavhengig av om det rent faktisk ble gjort feil som følge av inhabiliteten.»¹¹⁶

Det tas utgangspunkt i et krav om mulig innvirkning for ugyldighet, og det konkluderes med at feilen kan ha virket inn. Selve vurderingen av inhabilitetens betydning for vedtakets innhold er imidlertid abstrakt og begrunnet i vedtakets skjønnsmessige karakter. Det er tilstrekkelig med en generell mulighet for innvirkning i slike situasjoner, se punkt 4.3.5.4. Dessuten fremgår det av siste setning at feilen uansett ville fått virkning, uten nærmere vurdering av feilens konkrete betydning for vedtakets innhold.

Praksis fra andre rettsområder viser at inhabilitet gis virkning uten innvirkningsvurdering ved skjønnsmessige avgjørelser. Rt. 2007 s. 69 gjaldt blant annet et brannskadeskjønn og et tilleggsskjønn, og skjønnsmannen var inhabil fordi han hadde diskutert sakens realitet med representanter for den ene parten, jf. domstolsloven § 108. Det ble anført at det gjaldt et krav om innvirkning som i forvaltningsloven § 41,¹¹⁷ men Høyesterett viste til at inhabilitet hadde ubetinget virkning etter tvistemålsloven, og tilleggsskjønnet ble ansett som ugyldig med henvisning til «dette grunnleggende prinsippet».¹¹⁸

3.4.2.1 Kontroll av materielle regler

Forvaltningsvedtak skal som hovedregel begrunnes skriftlig, jf. forvaltningsloven §§ 23 og 24. Kravet ivaretar flere hensyn, herunder forutsettes skriftligheten å reflektere de underliggende overveielsene og legge til rette for at avgjørelser kan kontrolleres. Muligheten for etterprøving og overprøving av myndighetenes avgjørelser er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti.

Kravet til skriftlighet er relativt beroende på hvilke formål begrunnelsen skal ivareta, og hva slags forvaltningsmyndighet som utøves. Det er mindre strengt overfor masseforvaltningen ved oversiktlige og begrensede inngrep, og skjerpes ved større inngrep hvor behovet for kontroll og overprøving i større grad gjør seg gjeldende.¹¹⁹

Det følger av rettspraksis at utformingen skal ta utgangspunkt i de relevante rettslige vurderingskriteriene slik at det fremgår at «alle momenter av betydning er avveid», og at kravet «avpasses etter hvor inngripende vedtaket er».¹²⁰ Begrunnelsesplikten vil også kunne innfris dersom overveielsene kommer til uttrykk andre steder enn i vedtakets skriftlige begrunnelse.

Feil i form av mangelfull begrunnelse foreligger når formålet med skriftligheten ikke er tilstrekkelig ivaretatt, for eksempel at overordnet instans ikke kan øve kontroll med regelanvendelsen. Det tilsier at dersom rettsreglene på området er entydige og konkrete, vil det være tilstrekkelig for kontroll at saksforholdet klargjøres, mens det for skjønnsbaserte regler kreves en nærmere utbrodering av overveielsene.

For klagebehandlingen innad i forvaltningen er det av begrenset betydning hvordan et underordnet forvaltningsorgan har utformet begrunnelsen, fordi overordnet forvaltningsorgan uansett skal ta stilling til saken fullt ut. For domstolenes kontroll med enkeltvedtak er derimot begrunnelsens utforming avgjørende, fordi domstolene ikke skal sette seg i forvaltningens sted, men isteden utføre legalitetskontroll.

I Rt. 1981 s. 745 (Isene-dommen) ble et vedtak ansett ugyldig fordi det ikke var mulig ut fra begrunnelsen «å avgjøre om departementet [hadde] lagt en riktig rettsoppfatning til grunn».¹²¹ Det oppgitte vurderingstemaet for ugyldighet var feilens betydning for vedtakets innhold: «[D]en reelle mulighet som her foreligger for at departementets mangelfulle begrunnelse kan ha hatt betydning for vedtakets innhold, må føre til at vedtaket kjennes ugyldig.»¹²²

Håndhevelsen av begrunnelseskravet i Isene-dommen har også vært forstått og forklart som en materiell kontroll med vedtakets innhold, altså at det reelt sett ikke er muligheten for kontroll, men vedtakets forholdsmessighet som ble vurdert.¹²³ Det er mulig, men det må i tilfelle innfortolkes i avgjørelsen, for domspremissene tatt på ordet peker ikke mot en slik innholdskontroll.

Det samme vurderingstemaet som i Isene-dommen synes lagt til grunn i Rt. 2015 s. 1388, hvor flertallet mente det ikke var begått feil:

«Grunngivinga er etter mitt syn tilstrekkeleg til å prøve vedtaket. Dei veikskapane som er ved utforminga av vedtaket, er etter mitt syn ikkje under noko omstende slik at dei kan ha hatt verknad for innhaldet av vedtaket, jf. forvaltningslova § 41.»¹²⁴

Det som sies er altså at den skriftlige begrunnelsen som er gitt, er tilstrekkelig for kontroll, og at manglene ved premissene ellers ikke har hatt betydning. Men det at vurderingstemaet formuleres som et spørsmål om innvirkning, er ikke ensbetydende med at det faktisk er stilt krav om innvirkning. Og domspremissene viser at det avgjørende for utfallet i disse sakene var om den skriftlige begrunnelsen muliggjorde kontrollen av lovanvendelsen. Dersom det i sistnevnte avgjørelse hadde vært konkludert med at «veikskapane […] ved utforminga av vedtaket […] kan ha hatt verknad for innhaldet», måtte det jo nettopp ha vært fordi lovanvendelsen ikke lot seg kontrollere.

Høyesterett benytter altså for dette spørsmålet et annet begrep om innvirkning enn det som ellers benyttes for feil med innvirkningsvurdering, hvor det avgjørende er om vedtaket kunne hatt et annet innhold uten feilen, se punkt 2.2 og 4.3.5. Spørsmålet ved feil i form av mangelfulle begrunnelser er bare om det er mulig å utføre kontroll, og en eventuell uriktig regelforståelse trenger ikke å ha sin årsak i feilen.

På andre rettsområder er det tatt høyde for at mangelfull begrunnelse på denne måten skiller seg fra øvrige feil med innvirkningsvurdering. I domstolsprossen viser det seg ved at det er særskilt bestemt at når den skriftlige begrunnelsen «hindrer prøving av anken», har det ubetinget virkning, se punkt 2.5.2.¹²⁵ I dansk forvaltningsrett er mangelfull begrunnelse ansett som feil uten innvirkningsvurdering, se punkt 2.5.1.

I EU/EØS-retten er det også feil uten innvirkningsvurdering dersom begrunnelsen ikke er tilstrekkelig til å prøve rettsanvendelsen. Saken Kadi mot Kommisjonen gjaldt frysning av midler i tråd med en resolusjon fra FNs sikkerhetsråd vurdert opp mot EU-retten, og EU-domstolen konkluderte med at inngrepet ikke lot seg kontrollere opp mot rettsgrunnlaget.¹²⁶ Krenkelsen av prinsippet om effektiv domstolskontroll, sammenholdt med brudd på retten til forsvar, herunder kontradiksjon, resulterte i «annullation» av beslutningen om å fryse midlene, men slik at vedtaket kunne opprettholdes i tre måneder for å avklare om det var grunnlag for det.¹²⁷

Denne tilnærmingen til feil i form av mangelfull begrunnelse forstås best som avledet av at materielle feil i form av manglende rettsgrunnlag er uten innvirkning, for den virkningen forutsetter at det er mulig å kontrollere vedtaket opp mot rettsgrunnlaget, se punkt 3.2.1. Derfor er det vanskelig å se noen grunner til at spørsmålet om hvilke betingelser som gjelder for ugyldighet, skal betraktes annerledes i forvaltningsretten enn i de ovennevnte regelsett.

3.4.2.2 Kontroll av personelle og prosessuelle regler

Drøftelsen i foregående punkt omhandlet begrunnelsens betydning for kontroll av materielle regler. Det kan stilles spørsmål ved om betingelsen er den samme når bruken av personelle og prosessuelle regler ikke lar seg kontrollere. Det er ikke alle slike regler som aktualiserer institusjonelle hensyn på samme måte som materielle regler gjør, men det kan også være en nær forbindelse mellom prosessuelle og materielle feil, slik for eksempel Kadi-saken viste.

Spørsmålet settes ikke på spissen for forvaltningens egen kontroll, ettersom eventuelle feil presumtivt vil bli reparert med klageorganets behandling. Derimot har det betydning ved ekstern kontroll hvilke krav som stilles til den skriftlige begrunnelsen for personelle og prosessuelle forhold, og behovet for begrunnelse må avgjøres med utgangspunkt i trekk ved regelen som er brutt, og behovet for kontroll.

Dersom personelle og prosessuelle feil er uten innvirkningsvurdering, er det et argument for at det også bør få direkte virkning om det ikke lar seg avklare hvorvidt reglene er etterlevd. På samme måte som for kontroll av materielle feil er det avgjørende for å sikre reglenes effektivitet, herunder de underliggende hensynene reglene ivaretar.

Dersom det ikke fremgår av vedtakets begrunnelse hvem som har hatt saken til behandling, er det for eksempel ikke mulig å etterprøve regler om inhabilitet med utgangspunkt i begrunnelsen. Det vil kunne undergrave hensynet til riktige avgjørelser og tilliten til forvaltningen, og kanskje særlig med hensyn til skjønnsmessige avgjørelser, se punkt 3.3.4.3.

Sivilombudet har imidlertid lagt til grunn at mangelfull begrunnelse som hindrer kontroll av habilitet, er feil med innvirkningsvurdering, og dessuten at det gjelder en faktisk presumsjon om at saksbehandlere er uten interesse i saken:

«Et vedtak fattet av en ikke navngitt saksbehandler vil […] i de fleste tilfeller være fattet av en person som er habil. I disse tilfellene vil det dermed heller ikke foreligge en slik feil som er regulert i forvaltningsloven § 41, som bestemmer at et enkeltvedtak likevel er gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.»¹²⁸

Med dette aksepteres at vedtak kan opprettholdes uten mulighet for kontroll av habilitet med utgangspunkt i saksbehandlerens navn. Et innvirkningskrav som kombineres med en faktisk presumsjon om habilitet på denne måten, har som konsekvens at feilen reelt sett er uten mulig virkning. Den kan ikke føre til ugyldighet; det må isteden påvises andre forhold som motbeviser presumsjonen.

Det kan stilles spørsmål om en slik feil isteden burde vært uten innvirkningsvurdering. Det kunne tenkes å bidra til å bygge opp under hensynene til saksbehandlingsrutiner, muligheten for kontroll og borgernes tillit til behandlingen. Dersom det for noen sakstyper eller noen typer situasjoner er behov for å unnta saksbehandlerens navn fra vedtaket, burde det isteden gis en særskilt hjemmel og etableres alternative kontrollmekanismer.

3.4.4.1 Generelt

Forvaltningslovens system og saksbehandlingsregler forutsetter at den et vedtak retter seg mot, skal involveres i saken, se punkt 3.4.3. Dessuten skal partene gis anledning til å belyse sakens rettslige og faktiske sider ved å presentere egen og imøtegå motpartens argumentasjon. En rekke bestemmelser legger til rette for slik kontradiksjon, herunder i kapittel 4 om saksforberedelse ved enkeltvedtak, med bestemmelser om forhåndsvarsling i § 16, informasjonsplikt i § 17 og rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter i § 18. Reglene ivaretar hensynene til sannhetssøken, partenes behov for å bli hørt og hensynet til at partene og allmennheten skal ha tillit til saksbehandlingen.

Kontradiksjonssvikt er tradisjonelt ansett som feil med innvirkningsvurdering.¹³⁵ Det samme er utgangspunktet etter EU/EØS-retten.¹³⁶ Blant annet er vurderingstemaet i saker som omhandler retten til å bli hørt som en del av retten til forsvar, formulert som et spørsmål om «proceduren uden denne tilsidesættelse ville have kunnet føre til et andet resultat»,¹³⁷ og i en fengslingssak var spørsmålet om avgjørelsen «kunne være mundet ud i et andet resultat».¹³⁸

Samtidig forutsettes feil i form av kontradiksjonssvikt å stå i en særstilling, og i juridisk teori heter det at det ikke stilles store krav til mulighetene for innvirkning, fordi slike feil «som regel [er] grove og vil lett kunne ha virket inn på avgjørelsen».¹³⁹ Det samme er uttrykt mer generelt i Rt. 2009 s. 661: «Der saksbehandlingsfeilen […] innebærer tilsidesettelse av grunnleggende fordringer til forsvarlig behandling, skal det gjennomgående nokså lite til.»¹⁴⁰ I og med at kontradiksjonssvikt omfatter alt fra at en part overhodet ikke har fått uttale seg i saken, til at vedkommende ikke er blitt forelagt et perifert og ubetydelig innlegg for uttalelse, er det de mer kvalifiserte feil som «lett» vil ha virket inn. Slik praktiseres det også i domstolsprosessen.¹⁴¹

Uansett om dette forstås som at det er lagt til grunn en sterk presumsjon for innvirkning for slike feil, eller om det forstås som at det lempes på kravet til innvirkning, blir skillet mellom feil med og uten innvirkningsvurdering mindre fremtredende, se punkt 2.2.¹⁴² Det gir grunn til å undersøke nærmere om det i noen situasjoner eller for noen typer vedtak gjelder et absolutt krav om kontradiksjon. Et nærliggende område å undersøke er særlig inngripende forvaltningsvedtak i form av forvaltningssanksjoner som tangerer grensen for straff.

3.4.4.2 Kvalifisert kontradiksjonssvikt ved inngripende vedtak

Inngripende forvaltningsvedtak kan tilsi skjerpede krav til behandlingen for å sikre at vedtaket blir riktig rettslig og faktisk. I forvaltningsloven kapittel 9 er det gitt særskilte regler om behandlingen av saker om overtredelsesgebyr og rettighetstap. Utgangspunktet er at lovens alminnelige regler gjelder for behandlingen, men det er for eksempel gitt en særlig opplysningsplikt om selvinkrimineringsvernet i § 48.

Om forvaltningens ileggelse av slike sanksjoner går klar av kravet til domstolsbehandling etter Grunnloven § 96, er antatt å bero på om behandlingen er underlagt tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier.¹⁴³ Herunder er reglene for behandlingen av betydning, og en form for kontradiksjon vil nok da være en nødvendig forutsetning etter Grunnloven § 96.

Straffebegrepet i EMK artikkel 6 er videre enn straffebegrepet i Grunnloven, og av retten til «rettferdig rettergang» følger det særskilte krav til behandlingen for å ilegge forvaltningssanksjoner som er å anse som «straff» etter konvensjonen. EMDs praksis viser at det er aksept for at forvaltningen ilegger slike sanksjoner, forutsatt at avgjørelsene kan bringes inn for en domstol.¹⁴⁴

Forvaltningens saksbehandling og organisering vil kunne inngå som en selvstendig del av vurderingen av om rettergangen har vært rettferdig, og det vil således kunne utledes selvstendige rettslige skranker ved forvaltningens behandling av slike sanksjoner.¹⁴⁵ I tillegg vil behandlingen legge de faktiske premissene for en eventuell domstolskontroll.

Vernet etter EMK artikkel 6 har betydning for forvaltningens behandling, dels fordi det retter seg mot forvaltningsstadiet, og dels fordi det gjelder generelt og uavhengig av hvilket stadium saken befinner seg på. Det gjelder for nr. 1 om avgjørelse «innen rimelig tid», nr. 2 om beviskravet i saker om straff, og nr. 3 bokstav a om underrettelse av siktede, og dessuten rettigheter som er innfortolket i bestemmelsen, for eksempel selvinkrimineringsvernet.¹⁴⁶

Når det gjelder kontradiksjonssvikt, viser rettspraksis at det under kravet om «rettferdig rettergang» kan være feil uten innvirkningsvurdering; blant annet er det lagt til grunn at det ved manglende muntlig forhandling for domstolene «ikke [er] plass for noen selvstendig vurdering av om feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold […]».¹⁴⁷ Det er sagt at kontradiksjon har «egenverdi»,¹⁴⁸ og det gjelder for domstolsbehandling også utover kravet om muntlige forhandlinger.¹⁴⁹

EMDs praksis viser dessuten at begrunnelsen for kontradiksjonsretten rekker utover å skulle ivareta hensynet til sannhetssøken. Hensynet til tillit til behandlingen gjør seg sterkt gjeldende, og det er derfor partene selv som skal få avgjøre om det er behov for å kommentere informasjonen:

«It is for the parties to the case to judge whether or not a document calls for their comments. What is particularly at stake here is litigants’ confidence in the workings of justice, which is based on the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file.»¹⁵⁰

EMD sier imidlertid samme sted at feilen ikke trenger å få virkning dersom potensialet for innvirkning i praksis er ikke-eksisterende,¹⁵¹ men ut fra praksis synes dette som et meget snevert unntak, og domstolen unnlater gjerne å gå inn i en vurdering av feilens betydning, for eksempel slik:

«The Court does not need to determine whether the omission to communicate these documents caused the applicants prejudice; the existence of a violation is conceivable even in the absence of prejudice.»¹⁵²

Hensynet til tillit gjør seg fullt ut gjeldende under en forutgående forvaltningsprosess i saker om straff etter konvensjonen, og det synes vanskelig å se for seg at det under standarden «rettferdig rettergang» vil aksepteres at slik straff ilegges uten eller med svært begrenset kontradiksjon, uansett betydning for utfallet. Det må i det minste gjelde for kontradiksjon knyttet til minimumsrettighetene i artikkel 6 nr. 3 som gjør seg gjeldende på forvaltningsstadiet.

Samlet sett tilsier dette at prinsippet om kontradiksjon vil ha et slikt gjennomslag ved behandlingen av forvaltningssanksjoner at kvalifisert kontradiksjonssvikt vil anses som feil uten innvirkningsvurdering, enten det forankres i alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper eller direkte i de nevnte overordnede rettsnormene. Dette kan ses som en forlengelse av at manglende partsdeltakelse vil være en feil uten innvirkningsvurdering.

En slik regel har foruten hensynene til faste institusjonelle rammer og tillit til behandlingen støtte i at det er en type feil som ofte vil få betydning for vedtakets innhold, se punkt 2.4. En annen sak er at en slik virkning kan få begrenset betydning for gyldighetskontrollen av forvaltningens vedtak, fordi domstolene ved et eventuelt søksmål kan prøve alle sider av saken, jf. forvaltningsloven § 50.¹⁵³

3.4.5.1 Generelt

Forvaltningen har plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før det treffes vedtak, jf. forvaltningsloven § 17. Bestemmelsen suppleres av en rekke særskilte utredningsplikter i spesiallovgivningen, se for eksempel plan- og bygningsloven § 4-2 annet ledd:

«For regionale planer og kommuneplaner med retningslinjer eller rammer for framtidig utbygging og for reguleringsplaner som kan få vesentlige virkninger for miljø og samfunn, skal planbeskrivelsen gi en særskilt vurdering og beskrivelse – konsekvensutredning – av planens virkninger for miljø og samfunn.»

Det å fastslå feil i form av mangelfull utredning kan forutsette en innvirkningsvurdering ved at det vurderes om det mangler informasjon av betydning for vedtakets innhold, vurdert direkte opp mot vedtaket, eller indirekte ved at det fastslås at manglende informasjon har begrenset partenes mulighet til å vurdere vedtakets innhold. Utredningen kan også være mangelfull som følge av brudd på formelle krav, uavhengig av vedtakets innhold.

Mangelfull utredning er i utgangspunktet feil med innvirkningsvurdering. I Rt. 2009 s. 661, som gjaldt manglende utføring av lovpålagt konsekvensutredning, er det uttalt at det ikke gjelder en «alminnelig presumsjon» om at slike feil har betydning for sakens opplysning, fordi «[e]n slik presumsjon ville representere en ugrunnet stor vekting av form fremfor innhold».¹⁵⁴

Avgjørelsen er kritisert. Backer og Bugge mener det må «foreligge helt spesielle holdepunkter dersom manglende konsekvensutredning skal kunne godtas ut fra fvl. § 41».¹⁵⁵ Holth og Winge argumenterer for at et krav om innvirkning ikke er egnet for konsekvensutredninger etter plan- og bygningslovgivingen, fordi en rekke parter har interesser i saken.¹⁵⁶ De har oppfordret lovgiveren til å vurdere om slike feil bør være uten innvirkningsvurdering:

«Dommen fremstår etter vårt syn nærmest som en oppfordring til lovgiver om å komme på banen, dersom man fra det hold skulle mene at brudd på plikten til å foreta konsekvensutredning skulle være absolutt ugyldighetsgrunn.»¹⁵⁷

Lovgiveren har imidlertid ikke meldt seg, og regelen i Rt. 2009 s. 661 er fulgt opp i senere rettspraksis.¹⁵⁸ Men selv om dette prejudikatet gjør den internrettslige regelen klar, er det likevel et spørsmål om det gjelder for alle situasjoner hvor det hefter feil ved utredningen.

I det følgende undersøkes først om det følger av EØS-retten at manglende utredning etter omstendighetene er uten innvirkningsvurdering. Deretter drøftes det, med utgangspunkt i mindretallets votum i HR-2020-2472-P, om det som følge av EØS-retten gjelder en internrettslig regel om at mangelfull utredning under Grunnloven § 112 er feil uten innvirkningsvurdering.

3.4.5.2 Direktiv 2001/42/EF mv.

Prejudikatet i Rt. 2009 s. 661 gjaldt et spørsmål om utredning utenfor EØS-rettens område. I juridisk teori har Backer og Bugge holdt det åpent om manglende konsekvensutredning i strid med EØS-retten fører til ugyldighet uten innvirkningsvurdering.¹⁵⁹ Holth og Winge stiller også spørsmål ved om manglende konsekvensutredning bør anses som en «absolutt ugyldighetsgrunn» etter EØS-rettslige forpliktelser.¹⁶⁰

Om så er tilfellet, må avgjøres med utgangspunkt i de enkelte forpliktelser etter EØS-retten sammenholdt med generelle EU/EØS-rettslige prinsipper, se punkt 3.3.3.2. Plikten til å gjennomføre konsekvensutredninger følger av Direktiv 2001/42/EF om vurdering af bestemte planers og programmers indvirkning på miljøet – plandirektivet. I artikkel 3 nr. 2 heter det: «Med forbehold af stk. 3 gennemføres der en miljøvurdering for alle planer og programmer.»

Det skal altså gjennomføres en «miljøvurdering», med mindre det er gjort særskilt unntak. En slik utredning har stor betydning for den videre prosessen, blant annet fordi det er bestemt at den skal bestå av en miljørapport som skal sendes på en høring, som det skal «tages hensyn til» i den videre planbehandlingen, jf. artikkel 8, jf. 5–7.

Direktivet regulerer ikke konsekvensen av manglende etterlevelse av prosessuelle bestemmelser, men det følger av rettspraksis at statene skal treffe

«alle de almindelige eller særlige foranstaltninger, der er nødvendige for, at alle ‘planer’ og ‘programmer’, som kan have ‘væsentlig indvirkning på miljøet’ i dette direktivs forstand, underkastes en miljøvurdering i overensstemmelse med fremgangsmåden og kriterierne i dette direktiv».¹⁶¹

I sak C-463/11 var EU-domstolen forelagt spørsmål fra en tysk domstol om betydningen av en internrettslig feilsubsumsjon som førte til at det ble benyttet et regelsett uten konsekvensutredning (BauGB’s § 214), istedenfor et regelverk med konsekvensutredning.¹⁶² Domstolen uttalte først at feilen førte til en behandling i strid med direktivets formål og direktivets artikkel 3, og deretter at

«de nationale retsinstanser i forbindelse med et søgsmål om annullation af en sådan plan forpligtede til at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger for at råde bod på, at der ikke er blevet foretaget en sådan vurdering […].

I hovedsagen tilkommer det derfor den forelæggende ret inden for rammerne af sit kompetenceområde at anvende de EU-retlige bestemmelser og at sikre den fulde virkning heraf ved at undlade at anvende enhver bestemmelse i BauGB, navnlig denne lovs § 214, stk. 2a, nr. 1, der ville medføre, at denne ret ville træffe en afgørelse i strid med direktivet […]».¹⁶³

Tas det som sies her på ordet, synes det å være et høyst begrenset rom for å undergi feilen innvirkningsvurdering, jf. «sikre den fulde virkning heraf». Også det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet må sies å støtte opp om et absolutt krav, se punkt 3.3.3.2.¹⁶⁴ I norsk juridisk teori er det med henvisning til avgjørelsen stilt spørsmål ved om ikke EU-retten vil legge «større vekt på form» enn det § 41 åpner for.¹⁶⁵

Det har støtte i senere praksis hvor EU-domstolen har vurdert virkninger av brudd på plandirektivet, fordi det med henvisning til prinsippet om lojalt samarbeid i Lisboa-traktaten artikkel 4 nr. 3 er sagt at medlemstatene «skal» motvirke og bringe til opphør «følgevirkninger» av brudd på direktivet. Det er utbrodert slik:

«Det følger heraf, at de kompetente nationale myndigheder, herunder de nationale retsinstanser, som er forelagt et søgsmål til prøvelse af en retsakt, der er vedtaget i strid med EU-retten, har pligt til som led i deres kompetencer at træffe samtlige foranstaltninger, der er nødvendige, for at råde bod på, at der ikke er blevet foretaget en miljøvurdering. Dette kan f.eks. bestå i, at der for en ‘plan’ eller et ‘program’, som er blevet vedtaget i strid med forpligtelsen til at foretage en miljøvurdering, vedtages foranstaltninger med henblik på udsættelse eller annullation af denne plan eller dette program (jf. i denne retning dom af 28.7.2016, Association France Nature Environnement, C-379/15, EU:C:2016:603, præmis 31 og 32), samt i at tilbagekalde eller udsætte en tilladelse, der allerede er givet, med henblik på at gennemføre en sådan vurdering […].»¹⁶⁶

Saken gjaldt et vedtak om å gi byggetillatelse til fem vindmøller med virkning for nærboende. Det ble konkludert med at vedtakene kun kunne opprettholdes på bestemte vilkår, og det fremgår av premissene at det ikke er feilens betydning for vedtakets innhold som er vurderingstema og avgjørende for om vedtaket skal opprettholdes. Det avgjørende var de negative virkningene av ikke å kunne opprettholde vedtaket, og den nasjonale domstolen kunne

«kun opretholde virkningerne af disse retsakter, hvis national ret tillader dette inden for rammerne af den tvist, som den er forelagt, og såfremt annullationen af denne tilladelse kan have betydelige følgevirkninger for forsyningssikkerheden med elektricitet i hele den pågældende medlemsstat og alene i den tidsperiode, som er strengt nødvendig for at afhjælpe denne ulovlighed. Det tilkommer i givet fald den forelæggende ret at foretage denne bedømmelse i tvisten i hovedsagen».¹⁶⁷

De generelle uttalelsene sammenholdt med den konkrete slutningen trekker nokså klart i retning av at det er en nødvendig betingelse at utredningsplikten etterleves dersom slike vedtak skal opprettholdes. Feilen er med andre ord uten innvirkningsvurdering når behandlingen har kommet så langt at utredningsplikten ikke kan ivaretas.¹⁶⁸ En slik virkning har støtte i at utredningen er av stor betydning for den videre saksbehandlingen, herunder for involveringen av berørte parter, og i at den effektiviserer forpliktelsene etter EØS-avtalen.

3.4.5.3 Sammenholdt med Grunnloven § 112

Grunnloven § 112 annet ledd gir blant annet borgerne rett til kunnskap om virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen. I HR-2020-2472-P ble det tatt stilling til om en konsekvensutredning som var av betydning for en kongelig resolusjon om tildeling av utvinningstillatelser for petroleum, var beheftet med feil, og hva som eventuelt skulle bli virkningen for vedtakene.

Flertallet mente det var unøyaktigheter i de økonomiske premissene for vedtakene, men at de ikke «kan ha hatt noko å seia for avgjerda» og dermed ikke kunne føre til ugyldighet på grunn av «prinsippet i forvaltningslova § 41».¹⁶⁹ Videre mente flertallet at utredningen av klimavirkningene ikke var beheftet med feil,¹⁷⁰ og dessuten i et obiter dictum at vedtakene uansett ville vært gyldige etter «prinsippet i forvaltningslova § 41».¹⁷¹

Det ble ikke sagt direkte, men flertallet la for begge spørsmål til grunn regelen etter prejudikatet i Rt. 2009 s. 661 om at mangelfull utredning er feil med innvirkningsvurdering. Flertallet avgrenset eksplisitt mot å ta stilling til om lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3 gir domstolene plikt til å rette opp feil «så langt det er mogleg etter nasjonal rett», og hva som eventuelt ville ligge i et slikt krav.¹⁷²

Et bærende og «heilt sentralt» argument for argumentasjonen for at det ikke var begått feil, var at vedtakene kun omhandlet adgangen til å lete etter olje, og at betydningen av miljøkonsekvensene derfor kunne vurderes når det eventuelt ble søkt om utbygging og drift.¹⁷³

Mindretallet mente det ikke var tilstrekkelig, og at det var feil ved behandlingen at klimakonsekvensene av fremtidig produsert petroleum ikke var beskrevet og vurdert. Det mente videre at det var en feil uten innvirkningsvurdering: «[D]et [er] uansett for snevert å anlegge en ren innvirkningsvurdering i denne saken.»¹⁷⁴ Virkningen ble forankret i en uttalelse i forarbeidene til forvaltningsloven § 41, hvor det heter at bestemmelsen ikke var til hinder for at det i «en viss grad» trekkes inn andre omstendigheter enn innvirkning ved vurderingen av vedtakets gyldighet, herunder «betydningen av at saksbehandlingsreglene på vedkommende saksområde håndheves særlig strengt», se punkt 2.4.

Behovet for streng håndhevelse ble begrunnet i tre forhold. For det første Grunnloven § 112 annet ledd og borgernes rett til informasjon i saker om klima, herunder om «virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen», slik at borgerne kan delta i diskusjonen om og ta stilling til disponeringen av naturens ressurser.¹⁷⁵

For det andre at EØS-avtalen artikkel 3 gir plikt til å rette opp brudd på plandirektivets utredningsbestemmelser «så langt det er mulig etter nasjonal rett»:

«Den siterte forarbeidsuttalelse til forvaltningsloven § 41 viser at det er rom for å tolke bestemmelsen i samsvar med de folkerettslige forpliktelsene som følger av direktivet. Bestemmelsen må tolkes i samsvar med de krav plandirektivet stiller. Jeg viser til Rt-2000-1811, hvor det på side 1830-1831 redegjøres for presumsjonsprinsippet. I tillegg trekker altså lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3 i samme retning.»¹⁷⁶

For det tredje at konsekvensene av ugyldighet var begrenset. Følgen var at spørsmålet om tillatelse til leting måtte avgjøres på nytt, basert på en ny konsekvensutredning, slik at «hensynet til løyvehaverne [ikke] på avgjørende måte [talte] imot at tildelingene kjennes ugyldige».¹⁷⁷

Flertallet avgrenset eksplisitt mot å ta stilling til rekkevidden av forpliktelsene etter EØS-avtalen. Derfor kan det heller ikke utelukkes at mindretallets argumentasjon eller lignende argumentasjon får gjennomslag i fremtidige saker om betingelsene for å gi feil virkning, noe som gir grunn til å se nærmere på rekkevidden av regelen og argumentasjonens holdbarhet.

Regelens rekkevidde fremstår ved første øyekast som nokså begrenset, fordi den er knyttet sterkt til Grunnloven § 112 og den særskilte informasjonsplikten i paragrafens annet ledd. Plikten har et særlig formål ved å legge til rette for offentlig debatt og demokratisk behandling, noe som er antatt å være av stor betydning for vernet om miljø og klima, også fordi behandlingen i ytterste konsekvens vil tjene som grunnlag for søksmål for domstolene.¹⁷⁸

Helt spesielt er dette likevel ikke, for konsekvensutredninger benyttes med lignende formål på en rekke andre områder. Blant annet fremgår det av plan- og bygningsloven § 1-1 fjerde ledd at vedtak skal «sikre åpenhet, forutsigbarhet og medvirkning for alle berørte interesser og myndigheter». Det viser at de samme hensyn som under § 112 tilsier at feil bør være uten innvirkningsvurdering, noe det også er tatt til orde for i juridisk teori, se punkt 3.4.5.1.

Mindretallets argumentasjon kan kritiseres. For det første fordi betydningen av prejudikatet i Rt. 2009 s. 661 om at mangelfull utredning er feil med innvirkningsvurdering, og som tar opp behovet for å håndheve regler om konsekvensutredninger strengt, ikke er omtalt. Det burde den vært, ikke minst fordi virkningen av feilen forankres i og bæres av lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3, som på dette området er sagt ikke å rekke lenger enn nasjonal rett, jf. «så langt det er mulig etter nasjonal rett».

For det andre for bruken av presumsjonsprinsippet til å fastsette innholdet i forvaltningsloven § 41. Vel er presumsjonsprinsippet en del av norsk rett, men dersom EØS-forpliktelsen i dette tilfellet går ut på å sikre effektivitet innenfor hva som er «mulig etter nasjonal rett», er det rett og slett ikke noen fast norm å presumere norsk rett mot. Dersom det hadde fulgt av EØS-forpliktelsene at slike feil skulle være uten innvirkningsvurdering, burde betingelsene for virkning forankres i EØS-retten, og deretter gis virkning i tråd med forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2. Isteden forankrer mindretallet betingelsen direkte i forvaltningsloven § 41.

For det tredje kan mindretallet kritiseres for å forankre og utlede kriterier for ugyldighet fra en regel om gyldighet. Riktignok er det lang tradisjon i rettspraksis og juridisk teori for å knytte kriterier om ugyldighet til forvaltningsloven § 41, se punkt 4.3.3, men det gir ikke nødvendigvis grunnlag for å utlede en regel om ugyldighet fra en regel om gyldighet.

Forarbeidsuttalelsen det vises til, forstås – dersom den leses i sin sammenheng – best som et uttrykk for at meningen med § 41 var å lovfeste én side av den ulovfestede ugyldighetsvurderingen, og ikke gripe inn i de øvrige ulovfestede kriteriene for ugyldighet, jf. «[d]en foreslåtte formuleringen tilsikter ikke å medføre noen forandring i rettspraksis og forvaltningsteori idet den overlater den nærmere grensedragning til domstolene».¹⁷⁹ I motsetning til det mindretallet skriver, gir uttalelsen uansett ikke grunnlag for å «tolke» forvaltningsloven § 41 slik at enkelte feil er uten innvirkningsvurdering.¹⁸⁰ En slik betingelse for virkning må forankres i rettspraksis og forvaltningsteori, og ikke utledes fra en generell uttalelse om rekkevidden av § 41.

For det fjerde er det en svakhet ved mindretallets argumentasjon at motforestillinger mot å gi feil virkning uten innvirkningsvurdering ikke trekkes frem. Det knytter seg betydelige vanskeligheter til det å avgrense en slik gruppe med feil. Ut fra mindretallets premisser er det først og fremst feil i form av brudd på formelle krav etter EØS-retten som vil kunne gi slik virkning, men det er uklart om det vil gjelde for ethvert brudd på kravene til utredning.

Det ovennevnte viser at mindretallets regel både har uklar rekkevidde og hviler på usikkert rettslig grunnlag, og derfor ikke bør følges opp uten nærmere diskusjon. Dessuten er det, som det fremgikk under drøftelsen av EØS-forpliktelsenes rekkevidde ovenfor, antagelig slik at brudd på konsekvensutredning etter direktiv 2001/42/EF allerede er en feil uten innvirkningsvurdering. Ikke desto mindre viser votumet at det ikke anses utelukket å gi prosessuelle feil absolutt virkning.

4.2.2.1 «kan ha virket bestemmende»

Vilkåret etter den ulovfestede regelen om ugyldighet er formulert som et krav om innvirkning. Rt. 2009 s. 851 gjaldt avslag på arbeids- og oppholdstillatelse. Det var ikke tatt i betraktning at søkeren, som var skilt, kasteløs og uten profesjonsutdannelse, ikke kunne forsørge seg selv i en indisk by, og konkludert med at «feilen kan ha virket bestemmende inn på avgjørelsens innhold. Dette innebærer at vedtakene […] må kjennes ugyldig[e]».¹⁸⁴ Et annet eksempel er Rt. 2010 s. 376 som gjaldt gyldigheten av et vedtak om tilbakekall av drosjeløyve. Vedtaket ble ansett for å være ugyldig fordi det i strid med lovens ordning ikke var foretatt en vurdering av om løyvet burde tilbakekalles, og det avgjørende var at «[d]ette kan ha hatt betydning for utfallet av saken».¹⁸⁵

Formuleringene gir assosiasjoner til en viss grad av sikkerhet, og at det vil kunne være tilstrekkelig at det er en generell sammenheng mellom typen feil og innhold. Den skiller seg for så vidt fra formuleringer ved personelle og prosessuelle feil, hvor det oppgis at det må være en «reell moglegheit» for innvirkning eller lignende, se punkt 4.3.3.3 og 4.3.5.3.¹⁸⁶

I rettspraksis og juridisk teori er det imidlertid gjennomgående slik at ugyldighetsregelen for materielle krav omtales og forstås som en parallell til regelen som er forankret i forvaltningsloven § 41. I rettspraksis er det dertil sagt at virkningen av materielle feil er regulert i § 41, noe som er formelt uriktig, men som illustrerer den nære sammenhengen det er mellom betingelsene for materielle feil og personelle og prosessuelle feil.

HR-2019-2400-A gjaldt en straffesak hvor det prejudisielt ble tatt stilling til gyldigheten av et innreiseforbud. Det var anført som en materiell feil ved vedtaket at det ikke var vurdert om vedkommende hadde opphold på et særskilt grunnlag. Høyesterett mente grunnlaget i alle tilfeller var bortfalt, og omtalte da den manglende drøftelsen av grunnlaget som en eventuell feil ved «saksbehandlingen», og konklusjonen var at feilen «ikke [hadde] virket inn på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41».¹⁸⁷ Betydningen av en materiell feil i form av «feil faktum» ble forankret på samme vis: «Når feilen uansett ikke kan ha virket inn på vedtaket, følger det av forvaltningsloven § 41 at feilen ikke medfører ugyldighet.»¹⁸⁸

I juridisk teori knyttes den ulovfestede ugyldighetsregelen for materielle feil til forvaltningsloven § 41. Hos Eckhoff og Smith heter det: «Vurderingen blir altså av samme art som etter fvl. § 41.»¹⁸⁹ Graver skriver om skjønnmangler og saksbehandlingsfeil under overskriften «Gyldighetsreglene om å se bort fra betydningsløse feil», og redegjør der for materielle feil med innvirkningsvurdering i sammenheng med personelle og prosessuelle feil med innvirkning; herunder sidestilles den ulovfestede regelen om ugyldighet ved materielle feil med forvaltningsloven § 41.¹⁹⁰

Kravet om innvirkning gir uttrykk for hvilken grad av usikkerhet som kan hefte ved vedtakets rettslige eller faktiske premisser, og det er derfor vanskelig å se gode grunner for å la denne usikkerheten variere beroende på hvilket reguleringsformål feilen knytter seg til. Det tilsier at det materielle kravet bør avstemmes med kravet til innvirkning og bevisbyrden for personelle og prosessuelle feil, se punkt 4.3.5 og 4.3.6.

Kravet til innvirkning og bevisbyrden kan imidlertid være et annet for andre rettsvirkninger enn at vedtaket ikke kan gjøres gjeldende etter sitt innhold. I saker om erstatning etter feil under behandlingen av enkeltvedtak følger det av kravet til årsakssammenheng at det for ansvar må være såkalt sannsynlighetsovervekt for at feilen har hatt betydning for vedtakets innhold.¹⁹¹

4.2.2.2 «vesentlig»

Vilkåret til den ulovfestede regelen om ugyldighet ved materielle «skjønnsmangler» er i juridisk teori, med henvisning til Rt. 1960 s. 1374, også formulert som et krav om at feilen skal være «vesentlig».¹⁹² Med bruken av «vesentlig» som markør rettes oppmerksomheten mot feilens karakter og potensialet denne har for innvirkning. Eckhoff og Smith skriver at feilen må være «såpass vesentlig at man må regne med at den kan ha påvirket avgjørelsen».¹⁹³ Boe peker på at formuleringen gjelder noe annet enn et innvirkningskriterium, men fremhever at adjektivet «vesentlig» vil knytte seg til en innvirkningsvurdering:

«I praksis kommer de to løsningsmåtene likevel så å si ut på ett. Det er fordi det ikke er lett å svare på hva som er ‘vesentlig’ og ‘uvesentlig’ uten å gå veien om feilens betydning. Feilens innvirkning kommer på det viset inn bakveien. Ville utfallet ha blitt et annet uten feilen, er feilen vesentlig. Ellers er den sjelden det.»¹⁹⁴

Bernt utlegger kravet om vesentlighet på en litt annen måte. Han ser som nevnt innvirkningskravet som utslag av det samme prinsippet om er uttrykt i forvaltningsloven § 41. Videre presiserer han kravet til et vurderingstema om «beslutningsprosessen fremtrer som totalt sett forsvarlig», og om forvaltningen «ville kunne ha truffet et annet vedtak».¹⁹⁵ Dessuten utkrystalliserer han kravet ytterligere i en drøftelse av om det kreves abstrakt eller konkret innvirkning, og konkluderer med at kravet best forstås som en rettslig standard: «Avgjørelsen av vesentlighetsspørsmålet treffes så å si i brennpunktet for alle de hensyn som gjør seg gjeldende mht. den rettslige overprøvings omfang og dybde.»¹⁹⁶

Det ovennevnte tilsier at kravet om vesentlighet så å si svarer til det som i nyere rettspraksis formuleres som et krav om innvirkning, og som det er redegjort for i 4.2.2.1. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om Rt. 1960 s. 1374 som kriteriet om vesentlighet er forankret i, egentlig omhandlet et slikt krav. Saken gjaldt et vedtak om drosjebevilling basert på «feil faktum», trolig som en følge av at reglene for behandlingen ikke var fulgt:

«Den svikt som det her er tale om, må etter min mening karakteriseres som vesentlig. Jeg går med andre ord ut fra at avgjørelsen måtte ha blitt en annen – at søknaden ville ha blitt innvilget – om departementet hadde hatt for seg det faktiske materiale som foreligger etter bevisførselen i rettssaken.»¹⁹⁷

Premissene viser at vedtaket var gitt et innhold som med «korrekt faktum» lå utenfor forvaltningens rettslige handlingsrom, jf. «måtte». Det er også klart fordi vedkommende var gitt bevilling da saken gikk for Høyesterett, og fordi det i premissene er sagt at det ikke var påvist «noe annet forhold som bevillingsnektelsen med rette kunne støttes på», og dessuten ble det sagt at søkeren «rettsstridig har vært forholdt den eller de bevillinger han søkte om».¹⁹⁸ Det tilsier at vedtakets innhold var uten rettslig grunnlag, noe som er feil uten innvirkningsvurdering, og at det er dette som karakteriseres som «vesentlig», jf. «med andre ord».

En mulig forklaring på at Rt. 1960 s. 1374 likevel er forstått som at den angir et rettslig utgangspunkt for når materielle feil med innvirkningsvurdering skal gis virkning, er at nivåene for rettsregel og for lovtekst ikke er holdt adskilt. Lovens ordlyd innrømmet nemlig forvaltningen en viss diskresjonær kompetanse, men handlingsrommet var utvilsomt overskredet i den konkrete saken.

4.3.2.1 Generelt

Forvaltningsloven § 41 gjelder for feil som består i at reglene i forvaltningsloven og forskrifter til loven ikke er etterlevd. Med «reglene om behandlingsmåten» siktes det til såkalte vanlige saksbehandlingsfeil, som vil si personelle feil i form av inhabilitet og prosessuelle feil knyttet til hvordan det skal gås frem ved behandlingen av vedtak.²⁰⁷

Bestemmelsen gjelder ikke uten unntak for reglene «i denne lov». Allerede i forarbeidene er det forutsatt at brudd på reglene om habilitet kan være uten innvirkningsvurdering, se punkt 2.3. Dessuten følger det av rettspraksis at brudd på prosessuelle feil etter omstendighetene er uten innvirkningsvurdering, se punkt 3.4.

Virkeområdet må således avgrenses mot personelle og prosessuelle feil uten innvirkningsvurdering. Dessuten må det avgrenses mot materielle feil med innvirkningsvurdering, hvor betingelsene er ulovfestede, selv om det har skjedd at det ved bedømmelsen av slike feil er tatt utgangspunkt i § 41, se punkt 4.2.1.

I forarbeidene er det forutsatt at bestemmelsen skal kunne anvendes ved brudd på regler utenfor forvaltningsloven, og at det i mange tilfeller er «naturlig å bruke § 41 analogisk på behandlingsregler i andre lover».²⁰⁸ Et eksempel er Rt. 1979 s. 1179 som gjaldt en personell feil som bestod i at departementet ikke hadde forelagt en sak for kommunestyret.²⁰⁹

Rettspraksis viser at det også for brudd på spesiallovgivningen tas utgangspunkt i § 41, uten at forankringen tematiseres nærmere.²¹⁰ Det tilsier at bestemmelsen forstås som uttrykk for et alminnelig prinsipp, med en glidende overgang mellom forvaltningslovens alminnelige bestemmelser og spesiallovgivningens egne reguleringer.

Rekkevidden av analogiargumentet må imidlertid vurderes nøye. For etter førsteutkastet til § 41 skulle den gjelde for «behandlingsregler gitt i eller i medhold av andre lover», men det ble sløyfet, blant annet fordi det var tvil om et vidt virkeområde var berettiget.²¹¹ Det tilsier at regelen bør formaliseres i spesiallovgivningen, og i enkelte lover er det også bestemt at forvaltningsloven supplerer lovens bestemmelser.²¹²

For spørsmålet om det er begått feil, kan det ha betydning om behandlingen har virket inn på vedtakets innhold, for eksempel når det tas stilling til om en beslutningstaker er inhabil som følge av interesser i sakens utfall, jf. forvaltningsloven § 6 annet ledd. Hvilke betingelser som avgjør om det er begått feil, må holdes adskilt fra spørsmål om hvilke betingelser som gjelder for at feil skal gis virkning, se punkt 3.3.4.1.

4.3.2.2 Forholdet til materielle rettigheter

Forvaltningslovens personelle og prosessuelle regler har som hovedformål å legge til rette for håndhevelse av materiell rett. Det antas å være nær sammenheng mellom etterlevelsen av reglene og riktige avgjørelser. På noen områder er det også slik at det utledes krav til behandlingen fra den materielle retten.

Vernet etter de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene er blant annet søkt effektivisert med personelle og prosessuelle krav til behandlingen av saker som griper inn i vernet. Kravene er dels regulert særskilt, og dels innfortolket i det materielle vernet, og vil spille inn ved tolkningen av forvaltningens generelle saksbehandlingskrav.²¹³

Det er grunn til å merke seg særlig to ting om virkningen av brudd på slike krav: for det første at feilene etter omstendighetene kan være uten innvirkningsvurdering (se punkt 3.4.4), for det andre at innvirkningsvurderingen vil kunne forankres direkte i det materielle vernet, uten å gå veien om prinsippet i forvaltningsloven § 41.

Et eksempel på et slikt vern er retten til privatliv og familieliv etter EMK artikkel 8,²¹⁴ og i saken Strand Lobben mfl. mot Norge, som gjaldt fratagelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon, ble det reist kritikk mot tingrettens beslutningsgrunnlag og begrunnelse.²¹⁵ Kravene til behandlingen var direkte utledet fra det materielle vernet, og den manglende etterlevelsen ble undergitt en innvirkningsvurdering:

«[T]he decision-making process leading to the impugned decision […] was [not] conducted so as to ensure that all views and interests of the applicants were duly taken into account. It is thus not satisfied that the said procedure was accompanied by safeguards that were commensurate with the gravity of the interference and the seriousness of the interests at stake.»²¹⁶

For domstolskontroll med fratagelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon settes ikke spørsmålet om innvirkning som betingelse for ugyldighet i alminnelighet på spissen internrettslig, fordi domstolene har full kompetanse i slike saker og vil treffe realitetsavgjørelse, jf. barnevernloven § 7-24, jf. tvisteloven § 36-5 tredje ledd. Ikke desto mindre må vernet etter EMK vurderes på alle nivåer, herunder om de personelle og prosessuelle feil har virket inn på avgjørelsen.

4.3.3.1 Generelt

I teoretiske fremstillinger av læren om ugyldighet er det vanlig å skille mellom regler om ugyldighet og regler om gyldighet. Forvaltningsloven § 41 er etter ordlyden en regel om gyldighet, jf. «er vedtaket likevel gyldig». Bestemmelsen uttrykker altså en gyldighetsnorm – en regel som sier at feil som ellers ville ledet til ugyldighet, likevel ikke gjør det under visse forhold.²¹⁷

Utformingen av § 41 ble inngående diskutert under lovforberedelsen, særlig formuleringen av terskelen for innvirkning, se punkt 4.3.5.1. Forvaltningslovkomiteen foreslo å formulere bestemmelsen som en regel om ugyldighet, jf. «vedtaket skal oppheves som ugyldig dersom […]».²¹⁸ Da justiskomiteen endret bestemmelsens utforming på tampen av lovgivningsprosessen, ble den uten nærmere begrunnelse omgjort til en regel om gyldighet.²¹⁹

Til tross for at § 41 ble utformet som en regel om gyldighet, forstås og omtales den ofte som en regel om «ikke-gyldighet», eller «ugyldighet». Dessuten omtales den i tilknytning til kriterier for gyldighet og ugyldighet på samme tid, for eksempel i HR-2020-2472-P som gjaldt gyldigheten av utvinningstillatelser for petroleum, og hvor både kriteriene for gyldighet og kriteriene for ugyldighet forankres i «prinsippet i forvaltningslova § 41».²²⁰

Valg av rettsvirkning har betydning for rettsregelens vilkårsside. Når bestemmelsen forstås som en gyldighetsregel, formuleres vurderingstemaet i tråd med ordlyden som at feilen «ikke kan ha virket bestemmende». Når bestemmelsen forstås som en regel om «ikke-gyldighet» eller «ugyldighet», formuleres vurderingstemaet som at feilen «kan ha virket bestemmende».

Hvordan vilkårsleddet formuleres, har betydning for forståelsen av innvirkningsterskelen og hva som kreves for rettsvirkning. For en gyldighetsregel vil et strengt krav bety at det skal mye til for «gyldighet», mens for en ugyldighetsregel betyr et strengt krav at det skal mye til for «ugyldighet».

Det at § 41 formuleres både positivt og negativt, har nok gjort den noe utilgjengelig for teoretikere, praktikere og juridiske studenter. I det følgende er siktemålet å bidra til en viss klarhet ved å betone og utdype innholdet i regelen ut fra et gyldighetsperspektiv (punkt 4.3.3.2) og et ugyldighetsperspektiv (punkt 4.3.3.3).

4.3.3.2 Gyldighetsperspektivet

Skal forvaltningsloven § 41 leses i tråd med ordlyden som en regel om gyldighet, må det forutsettes at det utenfor og forut for bestemmelsen er en regel som avgjør når feil som et utgangspunkt fører til ugyldighet. For bestemmelsen er selv er taus om disse betingelsene, som det er fremhevet: «[Den] sier direkte bare det positive: at vedtaket blir gyldig der feilen ikke kan ha påvirket realiteten. Om det negative – ugyldigheten – sier loven intet.»²²¹

Bestemmelsens overskrift, «Virkningen av feil ved behandlingsmåten», tilsier at det som et utgangspunkt er tilstrekkelig at det er begått feil, for å «utløse» en vurdering etter bestemmelsen. Det samme synes forutsatt i forarbeidene når det sies at alle feil ved saksbehandlingen skal undergis vurdering etter § 41, og det fremheves at også unnskyldelige forsømmelser vil kunne føre til ugyldighet.²²²

Slik kan også rettspraksis forstås, for i saker om gyldighetskontroll med forvaltningsvedtak slås det gjerne først fast at det er begått feil, og deretter drøftes om § 41 får anvendelse, som i HR-2019-2400-A: «Når feilen uansett ikke kan ha virket inn på vedtaket, følger det av forvaltningsloven § 41 at feilen ikke medfører ugyldighet.»²²³ Se også Rt. 2009 s. 661, hvor det først slås fast at pliktig konsekvensutredning ikke er gjennomført, og deretter drøftes om reguleringstiltaket likevel er gyldig.²²⁴

Vurderingstemaet etter § 41 tilsier også at det er tilstrekkelig at det er begått feil. Spørsmålet er om det er forsvarlig å opprettholde vedtaket til tross for feil, og det er i utgangspunktet uten betydning hva slags feil som er begått. I Rt. 2009 s. 661 er det sagt at det ikke kan bygges på en «alminnelig presumsjon» om at manglende lovpålagt konsekvensutredning er av betydning for sakens opplysning, fordi det vil gi «en ugrunnet stor vekting av form fremfor innhold», se punkt 3.4.5.²²⁵

4.3.3.3 Ugyldighetsperspektivet

Forvaltningsloven § 41 omtales altså ofte som om det var en regel om ugyldighet. Høyesterett har for eksempel formulert seg slik: «For at ein sakshandsamingsfeil skal føre til ugyldigheit, er det ikkje eit krav at feilen har virka inn på vedtaket, jf. forvaltingslova § 41. Det er tilstrekkeleg med ein ikkje heilt fjerntliggande moglegheit for at feilen har fått tyding for vedtaket […].»²²⁶ Tidvis sies det samme ved at det vises til prinsippet i § 41, se punkt 4.3.3.1.

Bestemmelsen fremstilles på samme måte i juridisk teori: «Grunnvilkåret for ugyldighet er etter fvl. § 41 at det er en viss sannsynlighet for at feilen kan ha påvirket vedtakets innhold.»²²⁷ Videre redegjøres det for øvrige gyldighetsnormer, og ugyldighetsperspektivet kommer også da til uttrykk: «Selv om sannsynlighetskravet i fvl. § 41 er oppfylt, behøver ikke saksbehandlingsfeilen(e) å medføre ugyldighet.»²²⁸

Det er et fremstillingsteknisk valg om lovbestemmelser og rettsregler formuleres positivt ved å angi vilkår og rettsvirkning, eller negativt ved å angi når vilkåret ikke er innfridd og rettsvirkningen ikke inntrer. Og § 41 kan derfor formuleres positivt med «gyldighet» som rettsvirkning, eller negativt med «ikke-gyldighet» som rettsvirkning.

Rettsvirkningen «ikke-gyldighet» etter § 41 er imidlertid noe annet enn «ugyldighet», for det første fordi det er en forutsetning for «ugyldighet» at heller ikke øvrige gyldighetsregler kommer til anvendelse, slik at bestemmelsen ikke kan brukes antitetisk. Dette tas det ofte forbehold om når § 41 fremstilles med et ugyldighetsperspektiv, blant annet i sitatet ovenfor ved at innvirkningskravet oppgis som «grunnvilkåret» for ugyldighet, og det peker mot at det også gjelder andre vilkår.

For det andre er ikke «ugyldighet» det samme som «ikke-gyldighet» etter § 41, fordi bestemmelsen er taus om hvilke kriterier som avgjør når feil i utgangspunktet fører til ugyldighet, se punkt 4.3.3.2. En følge av at vilkårs- og rettsfølgeleddet «speilvendes» og formuleres som en ugyldighetsregel, er derfor at det samtidig innfortolkes et kriterium for ugyldighet i § 41.

Det er for så vidt naturlig at kriteriene formuleres med utgangspunkt i innvirkningsterskelen i § 41 ettersom terskelen avgjør om gyldighetsregelen kommer til anvendelse, og gir et klart uttrykk for lovgiverens grad av aksept for hvilken usikkerhet som kan hefte ved riktigheten av vedtak som følge av feil. Like fullt er det ikke en nødvendig tolkning, og vilkårene for at feil som et utgangspunkt skal gis virkning, kan teoretisk sett tenkes å være andre.

I juridisk teori kan det synes å være tatt til orde for andre betingelser når Boe skriver om «å skape ugyldighet» etter ulovfestede regler, og argumenterer for at innvirkningsterskelen for ugyldighet da er høyere enn terskelen i § 41: «Også deres bedømmelsestema dreier seg i hovedsak om sannsynlighet eller mulighet for at feilen har påvirket innholdet. Men […] det […] er […] ikke nok at feilen ‘muligens’ har spilt en rolle.»²²⁹ Det undersøkes nærmere i punkt 4.3.5.3 om det er grunnlag for en skjerpet innvirkningsterskel; poenget her er kun å illustrere at kriteriene for ugyldighet ikke følger med nødvendighet av § 41.

Det at ugyldighetsperspektivet står sterkt for forståelsen og omtalen av § 41, kan forklares ut fra flere forhold. For det første bryter bestemmelsen med tradisjonen med å benytte ugyldighetsregler til å regulere virkningen av feil, og bestemmelsen var opprinnelig foreslått som en ugyldighetsregel og fikk først sin endelige utforming på tampen av lovarbeidet uten at tradisjonsbruddet ble nærmere omtalt, se punkt 4.3.1.

For det andre virker forestillingen om at det er parallellitet mellom § 41 og ugyldighetsregler i andre regelsett, å ha overlevd, selv om bestemmelsen ble utformet som en gyldighetsregel. For eksempel heter det i juridisk teori om § 41 og ugyldighetsreglene i domstolsprosessen at det «neppe [er] særlig forskjell i hvilken grad av sannsynlighet som kreves [for innvirkning]».²³⁰

For det tredje taler de underliggende hensyn og legislative grunner for sammenfallende betingelser for ugyldighet på tvers av regelsett. Det er – som det fremgikk i punkt 4.2 – grunn til å stille samme krav for ugyldighet ved personelle og prosessuelle som for materielle feil med innvirkningsvurdering, noe som virker inn på forståelsen av § 41 og vice versa.

4.3.5.1 Bakgrunn

Innvirkningsterskelen angir hvilken grad av sikkerhet som må foreligge for at det skal ses bort fra feil. Utformingen ble diskutert inngående under lovforberedelsen, og spørsmålet var om den skulle formuleres som et krav om «sannsynlighet» eller som et krav om «mulighet» for feilens innvirkning. Diskusjonen førte dessuten til at bestemmelsen ble endret fra en regel om ugyldighet til en regel om gyldighet, se punkt 4.3.3.1.

Forvaltningslovkomiteen foreslo å formulere bestemmelsen som en regel om ugyldighet, jf. «vedtaket skal oppheves som ugyldig dersom […]», og ønsket samme innvirkningsterskel som i rettspraksis og i domstolsprosessen, formulert som at det måtte være «sannsynlig at feilen har virket bestemmende på vedtakets innhold».²³² Komiteen ga uttrykk for at valget av terskel var av begrenset betydning, fordi vurderingen uansett skulle være skjønnsmessig.

Departementet mente derimot at komiteens forslag til terskel avvek fra den som fulgte av rettspraksis og fra reglene for domstolsprosessen. Rettspraksis viser at kravet på den tiden blant annet ble formulert som «kan ha hatt betydning for avgjørelsens innhold» og «feilen kan ha innvirket på avgjørelsen».²³³ I domstolsprosessen var det tilstrekkelig for ugyldighet at feilen «kan ha» vært avgjørende.²³⁴ Departementet var imidlertid enig i at formuleringen var av begrenset praktisk betydning, og sluttet seg derfor til forslaget. En endring i formulering ble det likevel; at det skulle være sannsynlig at feilen «hadde virket inn», ble ansett for strengt, og derfor endret til «kan ha virket bestemmende».²³⁵

Justiskomiteen mente kravet om at det skulle være «sannsynlig» at feilen «kan ha hatt» betydning, var «uklart og kanskje også noe ulogisk».²³⁶ Derfor ble formuleringen, etter drøftelse med departementet, endret til den som gjelder per i dag: «[N]år det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». For terskelens del var forutsetningen at gjeldende rett skulle videreføres: «Den foreslåtte formulering tilsikter ikke å medføre noen forandring i rettspraksis og forvaltningsteori idet den overlater den nærmere grensedragning til domstolene.»²³⁷ Terskelformuleringen må forstås i lys av at regelstrukturen samtidig ble endret fra en regel om ugyldighet til en regel om gyldighet: «vedtaket [er] likevel gyldig […]».²³⁸

4.3.5.2 Begrunnelse

Innvirkningsterskelens utforming fikk mye oppmerksomhet i lovforarbeidene, men det ble sagt lite om begrunnelsen for utformingen. Det lar seg nok forklare med at det var meningen at gjeldende rett skulle videreføres, og at det er tradisjon for å overlate til domstolene å gi nærmere innhold til regler om bevis. Dessuten ble formuleringen forutsatt å være av begrenset betydning fordi bruken av terskelen uansett skulle bero på en skjønnsmessig vurdering, se punkt 4.3.5.1.

I det følgende søkes det klargjort hvilke interesser som kan ligge til grunn for utformingen av et krav om innvirkning for å gi feil virkning. Disse gir grunnlag for å fastsette og vurdere terskelgraden i § 41 nærmere, herunder tydeliggjøre og løfte frem hvilke momenter terskelskjønnet bør utøves med klangbunn i.

For det første er utformingen av terskelen av betydning for i hvilken grad den materielle retten blir ivaretatt. Dersom det for å opprettholde vedtak kreves stor grad av sikkerhet for at feilen er uten betydning, altså at det skal lite til for ny og formriktig behandling, må det, fordi reglene om behandlingene forutsettes å legge til rette for riktighet, antas å fremme materiell rett, så vel som tilliten til forvaltningen som beslutningsorgan, i den enkelte sak.

Videre behandling kan imidlertid også begrense den materielle rettens gjennomslag. Om vedtak behandles på nytt med samme utfall, vil gjennomslaget måtte avvente i perioden frem til nytt vedtak. Dessuten kan det være at saken ikke lar seg behandle på nytt, som følge av at bevis er forvitret, kommet bort eller annet. Det kan dessuten tenkes at psykologiske mekanismer kommer i veien for den materielle retten, for eksempel dersom forvaltningsorganet uriktig forstår ugyldighet slik at det må treffe avgjørelse med motsatt resultat ved neste behandling.

For det andre er terskelnivået av betydning for forvaltningens ressursbruk. Det kan være ressurskrevende å innfri et krav om stor grad av sikkerhet for at feilen er uten betydning, dels fordi det kan føre til at det blir mange saker om ugyldighet, og dels fordi det kan være ressurskrevende å innfri kravet i den enkelte sak. Dertil kommer at det påløper merkostnader ved en eventuell videre behandling av saken.

For det tredje er terskelnivået av betydning for hvem som får byrden med å godtgjøre feilens betydning. Dersom terskelen er høy og bevisbyrden lagt til forvaltningen, må forvaltningen godtgjøre fullt og helt at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, og at innholdet er velbegrunnet. Et mindre strengt krav vil lettere utløse gyldighetsregelen, slik at det overlates til den private parten å påvise feilens betydning.

For det fjerde kan terskelnivået tilrettelegge for partsadferd. Et strengt krav til å godtgjøre feilens manglende betydning kan tenkes å legge føringer for forvaltningens saksbehandling. Og dersom det skal mye til for å se bort fra feil, kan det tenkes å føre til rutiner for å forebygge feil.²³⁹ Dessuten kan et strengt krav med tilhørende ressursbruk kunne tenkes å bidra til at det etableres rutiner for å sikre notoritet om behandlingen, noe som i sin tur bygger opp under hensynene til effektivitet, likhet, tillit og materiell rett. Samtidig er det en risiko for at slike rutiner gir opphav til standardformuleringer for å oppfylle kravene, men uten at formuleringene er uttrykk for reelle vurderinger.

For det femte er kravet til innvirkning av betydning for funksjonsdelingen mellom domstolene og forvaltningen ettersom det styrer hvor langt domstolene må gå i å ta stilling til forvaltningens premissvalg og avveininger,²⁴⁰ for eksempel hvor langt domstolene skal gå i å ta stilling til hva et demokratisk valgt organ ville kommet frem til om det ikke var begått feil, se punkt 4.3.5.4. Bernt argumenterer for at et fritt skjønn ikke vil la seg opprettholde dersom domstolskontrollen «går til bunns i spørsmålet om hvilket innhold vedtaket ville fått om en formell feil ikke hadde foreligget».²⁴¹

For det sjette er det av betydning om og i hvilken grad kravet til innvirkning lar seg begrunne kunnskapsteoretisk, og kravet må svare til hvordan virkningen lar seg fastslå. Innvirkningsvurderingen er basert på generelle erfaringer om sammenhenger mellom feil og innhold, se punkt 4.3.5.6, og tilgangen til slike erfaringer kan være ulik for typer av feil og typer situasjoner. I noen tilfeller er det umulig eller svært vanskelig å fastslå betydningen av feil, mens det i andre tilfeller kan fastslås med letthet hvilken betydning feilen har hatt.

For det syvende må det tas høyde for psykologiske forhold hos den som skal anvende kravet. Bernt peker på betydningen av det når han argumenterer for at det ikke er realistisk å skille mellom krav til abstrakte og krav til konkrete sammenhenger mellom feil, fordi det vil «forutsette en vilje til teoretisk purisme – og mange ville vel si virkelighetsfjernhet – som er moderne skandinavisk rettstradisjon fremmed».²⁴²

Ovennevnte forhold viser kompleksiteten til premissene for og virkningene av et krav om innvirkning, som det bør tas høyde for ved forståelsen og anvendelsen av den skjønnsmessige innvirkningsterskelen. I og med at innvirkningskravet skal gjelde generelt, bør innholdet i utgangspunktet fastsettes med et bredt perspektiv, men det kan gis et relativt innhold ved å ta høyde for særtrekk ved feil og særlige situasjoner, se punkt 4.3.5.5.

4.3.5.3 Terskelgrad

Gyldighetsregelen i § 41 får anvendelse når det er «grunn til å regne med» at feilen ikke kan ha hatt betydning for avgjørelsens innhold. Lovforarbeidene er ikke entydige på dette punkt, men det synes å forutsatt en nokså høy grad av sikkerhet for at feilen er uten betydning, se punkt 4.3.5.1. Kravet kan derfor sies å fremme materiell rett og samtidig legge til rette for en forsvarlig saksbehandling, se punkt 4.3.5.2.

En høy terskel for gyldighet er godt forenlig med at pliktreglene for behandlingen av enkeltvedtak først og fremst er rettet mot forvaltningen, som dermed har det overordnede ansvaret for en forsvarlig behandling. Et krav om stor grad av sikkerhet for at feilen er uten betydning, kan forstås som en forlengelse eller effektivisering av pliktreglene.

Når § 41 forstås med et ugyldighetsperspektiv, må innvirkningsterskelen «snus» for å tilpasses vurderingstemaet og rettsvirkningen, se punkt 4.3.3.3. Det gjelder da et lavt krav til innvirkning, som i rettspraksis er formulert slik: «Det skal altså ikkje så mykje til. Ut frå dei konkrete omstenda i saka må det vera ein reell moglegheit for at feilen har fått tyding for resultatet.»²⁴³ En annen formulering er om korrekt behandling «kunne ha ført til» et annet resultat.²⁴⁴

I juridisk teori er det argumentert for at det gjelder en høyere terskel for rettsvirkningen ugyldighet enn den som vil følge av å «snu» gyldighetsregelen. Boe mener det gjelder et særskilt krav til innvirkning etter den ulovfestede ugyldighetsregelen,²⁴⁵ og Stub mener Høyesterett i Rt. 2009 s. 661 sammenblandet terskelen etter § 41 med en «vanlig formulering av sannsynlighetskravet etter de ulovfestede reglene om ugyldighet».²⁴⁶

Det er mulig at et slikt krav for ugyldighet i sin tid kunne forankres i den ulovfestede ugyldighetsregelen som opprinnelig var foreslått tatt inn i forvaltningsloven, se punkt 4.3.5.1. Derimot er det vanskelig å se at det kan differensieres mellom innvirkningsterskler etter at lovgiveren med § 41 selv tok stilling til og fastslo graden av usikkerhet om innvirkning som er akseptabel etter at det er begått feil. Det er, som fremhevet av Shetelig, demokratisk problematisk å supplere en formell lov som klart angir den aksepterte risikoen, med en regel på ulovfestet grunnlag som ble forlatt med loven og som ellers er uten forankring i lovens forarbeider.²⁴⁷

Dessuten er det ikke konsekvent å ha to krav for samme vurderingstema. I alle tilfeller taler hensynet til en enkel og operativ regel for én terskel, og det ville i alle tilfeller vært så små nyanser mellom sannsynlighetskravene at det kunne stilles spørsmål om det i det hele tatt gir mening å nyansere mellom flere krav, se punkt 4.3.5.2.

Men selv om det gjelder én generell innvirkningsterskel, kan den tenkes praktisert relativt beroende på særlige forhold ved regelen som er brutt, sakstypen, partene, virkningen av ugyldighet eller annet, se punkt 4.3.5.2 og 4.3.5.5. Det kan for eksempel argumenteres for at terskelen for ugyldighet til gunst bør være lavere enn for ugyldighet til ugunst når vedtaket ikke berører andre, med henvisning til forarbeidenes sterke betoning av hensynet til vern om borgerne og at beslutningsgrunnlaget skal være betryggende.²⁴⁸

4.3.5.4 Abstrakt/konkret

Et innvirkningskrav kan være abstrakt, som vil si at det i utgangspunktet er tilstrekkelig at det i alminnelighet ikke er sammenheng mellom typen feil og innhold, eller det kan være konkret, som vil si at det må godtgjøres at vedtakets innhold er velbegrunnet til tross for feilen.²⁴⁹ Spørsmålet om terskelen er abstrakt eller konkret, er et annet enn hvilken grad av sikkerhet som kreves, fordi abstrakte så vel som konkrete sammenhenger kan være mer og mindre sikre.

Ordlyden i § 41 taler for at bedømmelsen skal være konkret, jf. «når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». Uttrykket «kan ha» kan isolert sett tilsi en sammenheng mellom feil og innhold av abstrakt karakter, men lest i sammenheng med «grunn til å regne med» gir det assosiasjoner i retning av at det kreves et konkret grunnlag og dermed også en konkret sammenheng.

Det at kravet skal forstås som konkret, finner også støtte i at formålet med § 41 var å sikre riktige avgjørelser, samtidig som det i forarbeidene stadig betones at det er virkningen på vedtakets innhold som er av betydning: «[F]eilens innflytelse på innholdet […] må være avgjørende.»²⁵⁰ Forarbeidene viser dessuten at domstolsprosessen tjente som inspirasjon for utforming av bestemmelsen, og der er innvirkningskravene konkrete, se punkt 2.5.2.

Rettspraksis viser at kravet forstås og praktiseres konkret, dels fordi vurderingstemaet utformes konkret, og dels fordi vurderingene under § 41 er utpreget konkrete. I Rt. 2009 s. 661 heter det: «I forhold til innvirkningskriteriet må man etter mitt syn derfor gå konkret til verks, og knytte undersøkelsen til de enkelte påberopte avvik fra den saksbehandlingen som skulle ha vært fulgt […].»²⁵¹ Som påpekt i punkt 4.3.3.2 tok Høyesterett i avgjørelsen eksplisitt avstand fra en abstrakt vurdering, ved å si at det ikke kunne bygges på en presumsjon om at en manglende lovpålagt konsekvensutredning skulle gis virkning, fordi det «ville representere en ugrunnet stor vekting av form fremfor innhold».²⁵²

Frihagen oppsummerte praksisen slik:

«Det kan […] se ut til at en forholdsvis ofte har konsentrert seg om hvorvidt feilen i det konkrete tilfelle har hatt betydning. Det generelle behov for å sikre at hovedreglene i forvaltningsloven følges og den mer prinsipielle betydning av vedkommende regel kan dermed ha kommet noe i bakgrunnen.»²⁵³

Samlet trekker det ovennevnte nokså entydig mot at kravet skal forstås og er forstått konkret. Det gjelder likevel ikke for alle typer feil. For noen feil synes «form» å ha fått en viss betydning under kravet ved at det er bestemt at det skal lite til før de får virkning. Det gjelder, som nevnt i punkt 3.4.4, blant annet for kvalifiserte kontradiksjonsmangler: «[Det] stilles […] ikke store krav til mulighetene for innvirkning […].»²⁵⁴

Det er nok et åpent spørsmål om denne typen uttalelser skal forstås som uttrykk for en senket innvirkningsterskel, at det er tilstrekkelig med en abstrakt sammenheng, eller en faktisk presumsjon om innvirkning, se punkt 4.3.5.5. Dersom det forstås på den første eller andre måten, kan det forklares med at argumentene for å la feil være uten innvirkningsvurdering har fått et visst gjennomslag for innvirkningskravet, se punkt 2.4 og 4.3.5.2.

Hensynet til institusjonell rollefordeling kan også føre til at kravet gis et mer abstrakt innhold. Det viser seg ved domstolskontroll av forvaltningsvedtak som hviler på utpreget faglig og/eller politisk skjønn. Et eksempel er Rt. 2009 s. 661 om kontroll av feil i form av manglende konsekvensutredning:

«Som jeg har vært inne på tidligere, fastsettes utredningsprogrammet av ansvarlig myndighet ut fra et faglig-politisk skjønn. Grensen mot skjønnet under realitetsavgjørelsen er ikke skarp. Det kan da ikke være spørsmål om at domstolene setter seg i den ansvarlige myndighets sted for å vurdere hva som ville være den optimale utredningsplanen […].»²⁵⁵

En slik varsomhet med å gå inn i konkrete innvirkningsvurderinger er det i alminnelighet ikke behov for når forvaltningen selv vurderer ugyldighet i en omgjøringssak. De institusjonelle hensynene slår ulikt ut for forvaltningens egen behandling og domstolenes gyldighetskontroll,²⁵⁶ og forvaltningen bør således bedømme innvirkningsspørsmålet konkret i omgjøringssaker, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c og annet ledd.

Det kan likevel være at de institusjonelle hensynene kommer i spill ved kontroll innad i forvaltningen. Når det i forvaltningsloven § 34 annet ledd tredje punktum for eksempel er bestemt at et statlig organ som er klageinstans for vedtak truffet av en kommune eller fylkeskommune, skal «legge stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn», kan det også tenkes å få betydning for vurderingen av personelle og prosessuelle feil.

4.3.5.5 Relativitet

Innvirkningskravet «grunn til å regne med» gir assosiasjoner til en fast terskel, men i forarbeidene er det klart forutsatt at den skal praktiseres skjønnsmessig, og hensynene som ligger til grunn for terskelen, taler for at det bør kunne ses hen til særtrekk både ved typen feil og typen situasjon, se punkt 4.3.5.1 og 4.3.5.2. I domstolsprosessen praktiseres innvirkningskravet relativt på denne måten; herunder har feilens karakter og partenes aktivitet betydning, se punkt 2.5.2.

Terskelen skal altså etter forarbeidene kunne «varieres noe», og det er uttalelser som tilsier at konkrete så vel som institusjonelle forhold kan komme i betraktning, f.eks. «virkningen av ugyldighet og betydningen av at saksbehandlingsreglene på vedkommende saksområde håndheves særlig strengt».²⁵⁷ Partsadferd vil også være relevant, og fordi pliktreglene om behandlingen først og fremst retter seg mot forvaltningen, er det særlig dennes adferd som kan få betydning.²⁵⁸

I juridisk teori er det for fastsettelsen av terskelnivået sagt at det kan ses hen til antall feil, feilenes karakter, hvor inngripende vedtaket er, og hensynet til forvaltningens tillit mv.²⁵⁹ Det er også pekt på at virkningene av ugyldighet er av betydning, og at terskelen derfor kan variere beroende på om saken ved ugyldighet må behandles på nytt, eller om den får sin endelige avgjørelse med ugyldigheten.²⁶⁰ Dessuten kan det få betydning hvem vedtaket angår, herunder om det er flere parter i saken, eller om vedtaket berører tredjepart.²⁶¹

En mulig pekepinn for å fastsette innvirkningsterskelens innhold er å se hen til det materielle beviskravet som gjelder for rettsområdet, ettersom det gir uttrykk for fordelingen av risikoen for usikkerhet. Dersom det gjelder et strengt beviskrav som er begrunnet med at uriktig avgjørelse har særlige og betydelige konsekvenser i én retning,²⁶² vil det tilsi at det bør kreves stor grad av sikkerhet for at feilen er uten betydning, eventuelt lav grad av sikkerhet for at feilen er av betydning, om § 41 forstås som en regel om ugyldighet.

Når det i rettspraksis og i juridisk teori oppgis at kravet om innvirkning er relativt, er det ikke alltid det skilles klart mellom den rettslige innvirkningsterskelen og den underliggende innvirkningsvurderingen. I Rt. 2009 s. 661 er for eksempel terskelen for innvirkning formulert som «en ikke helt fjerntliggende mulighet» samtidig som det angis typetilfeller av feil hvor det «gjennomgående [skal] nokså lite til.»²⁶³ Det er kanskje mer presist å si at kravet regelmessig vil være innfridd for bestemte feil eller slike situasjoner, eller at kravet for slike feil skal forstås abstrakt, se punkt 4.3.5.4.

Selv om det fra et teoretisk og analytisk perspektiv er grunn til å skille nevnte størrelser fra hverandre, er det nok likevel mest realistisk å forstå kravet om innvirkning som en samlende og skjønnsmessig standard, hvis nærmere innhold blant annet beror på sakens alvor, typen feil, muligheten for å bevise innvirkning, hensynet til funksjonsdelingen mellom domstolene og forvaltningen mv. Like fullt må det holdes fast ved lovforarbeidenes klare og entydige forutsetning om at gyldighet forutsetter en høy grad av sikkerhet for at feil er uten betydning, se punkt 4.3.5.3. Det tilsier at selv om innvirkningskravet er relativt, er handlingsrommet for å lempe på kravet for gyldighet nokså begrenset, mens anledningen til å betone institusjonelle forhold ved å skjerpe kravet er videre.

4.3.5.6 Innvirkningsvurderingen

Personelle og prosessuelle feil kan få betydning for vedtakets rettslige og faktiske sider: Det kan være at de rettslige vurderingene ville vært andre dersom feilen ikke var begått, og/eller det kan være at det som følge av feilen er sett hen til eller sett bort fra faktiske forhold av betydning for vedtaket, se punkt 4.3.4. Innvirkningskravet retter seg mot begge typer virkninger.

Innvirkningsvurderingens kompleksitet styres dels av bevisbildet, og dels av graden av skjønn som ligger til grunn for avgjørelsen. Dersom rettsområdet er strengt lovbundet og de faktiske forhold brakt på det rene, kan spørsmålet om virkning besvares ved å avklare om «faktumet» lar seg subsumere under regelen. Derimot vil det kreve en nærmere vurdering for å klargjøre betydningen av feil, dersom det ligger rettslige eller faktiske vurderinger til grunn for vedtaket.

Kriteriene for å avgjøre om feil har hatt betydning eller ikke, er forskjellige, beroende på om det er vedtakets rettslige eller faktiske komponent feilen kan ha innvirket på. For vedtakets rettslige side må feilens betydning avgjøres ut fra juridisk metode, mens betydningen av feil for vedtakets faktiske side må avgjøres ut fra bedømmelse av bevis.

Det vil være nødvendig å undersøke feilens betydning både for vedtakets rettslige og faktiske sider. Dersom det er spørsmål om feilen har ført til at det er lagt til grunn «feil faktum», må det først avklares ut fra bevisbedømmelse om feilen har påvirket fastsettelsen av sakens faktum, og deretter ut fra rettslig metode avgjøres om faktumet faller inn under rettsgrunnlaget og om korrekt faktum kunne ført til et annet utfall, se punkt 4.2.3.

For både de rettslige og de faktiske spørsmålene må således erfaringer om generelle sammenhenger mellom avgjørelsers tilblivelse og resultat tas i bruk, se punkt 4.3.5.4. Bruken av slike erfaringer kommer blant annet til uttrykk i rettspraksis ved at det oppgis at den aktuelle typen feil i alminnelighet får betydning, samtidig som det underforstås at øvrig informasjon i den konkrete saken ikke motvirker presumsjonen.²⁶⁴

Det kan også ses hen til andre forhold enn typen feil, som for eksempel partenes adferd. Dersom noen i en større sak hevder ikke å ha kommet til orde med sentral informasjon som var av betydning for vedtaket, vil det ha formodningen mot seg dersom det ikke fremgår av referater fra behandlingen, bemerkningene til disse eller korrespondanse i saken at vedkommende har forsøkt å fremlegge noe.²⁶⁵

Vurderingen kan være atomistisk ved at betydningen av enkeltfeil bedømmes isolert, som i Rt. 2009 s. 661 vist til i punkt 4.3.5.4, eller den kan være holistisk ved at betydningen av flere forhold eller flere feil bedømmes samlet, se for eksempel Rt. 2004 s. 76, hvor det ble lagt til grunn at «manglende kompetanse og de saksbehandlingsfeil som foreligger, er så vidt betydelige at de samlet sett kan ha hatt betydning».²⁶⁶ Betydningen av én og samme feil vil variere beroende på hva som ellers finnes av informasjon om faktiske og rettslige forhold.

4.3.6.1 Generelt

Regler om bevisbyrde avgjør hvem som bærer risikoen når kravet til bevis ikke innfris.²⁶⁷ Det er vanlig å skille mellom objektiv bevisbyrde, som angir hvem som bærer den rettslige risikoen for om kravet innfris, og subjektiv bevisbyrde, som angir hvem som til enhver tid faktisk må foreta seg noe for ikke å få avgjørelsen mot seg.²⁶⁸ Den objektive bevisbyrden sies også å avgjøre hvem som bærer risikoen når det er like sikkert som det ikke er sikkert at beviskravet er innfridd.

Spørsmålet om det er begått feil, og betydningen av det, melder seg når forvaltningen selv eller en part er oppmerksom på feilen og mener den er eller ikke er av betydning for vedtakets innhold – og dermed vedtakets gyldighet. Hvem som i en slik situasjon har prosessinitiativet og må foreta seg noe, er imidlertid et annet spørsmål enn hvem som har bevisbyrden.

Det har vært begrenset oppmerksomhet omkring bevisbyrden etter § 41, og det praktiske behovet for å få avklart reguleringen synes således ikke å være påtrengende. Det kan nok forklares med at forvaltningen i alminnelighet tilveiebringer relevant informasjon i slike saker, både for spørsmålet om det er begått feil, og for spørsmålet om feilen har innvirket.²⁶⁹

Selv om det ofte er klart om det er begått feil og om de(n) har innvirket, er det – som det vil fremgå – et ikke helt ubetydelig spørsmål, og det er uansett teoretisk interessant. I det følgende fremheves at det har betydning for reguleringen av bevisbyrden hvorvidt § 41 forstås ut fra et gyldighetsperspektiv eller et ugyldighetsperspektiv (punkt 4.3.6.2), og deretter redegjøres det for bevisbyrden for begge perspektiver (punkt 4.3.6.3).

4.3.6.2 Betydningen av perspektiv

Det beror på utformingen av rettsregelens vilkårsledd og hvilke øvrige bevisregler som gjelder, hvordan reglene om bevisbyrde skal forstås.²⁷⁰ For å formulere en regel om bevisbyrde bør det i første omgang klargjøres om § 41 skal forstås som en regel om gyldighet eller en regel om «ikke-gyldighet», se punkt 4.3.3. Valg av perspektiv er i seg selv uten betydning for fordelingen av risikoen for usikkerhet mellom partene, men det avgjør hvordan regelen må formuleres.

Dersom § 41 forstås med et gyldighetsperspektiv, knyttes den objektive bevisbyrden til et krav om «ikke-innvirkning» for «gyldighet». Den som har bevisbyrden, må da godtgjøre med tilstrekkelig grad av sikkerhet at feilen var uten betydning, for å gi regelen anvendelse. Forstås § 41 isteden ut fra et ugyldighetsperspektiv, må bevisbyrden knyttes til et krav om «innvirkning» for «ikke-gyldighet». Den som har bevisbyrden, må godtgjøre med tilstrekkelig grad av sikkerhet at feilen hadde betydning for «ikke-gyldighet».

Bernts fremstilling er et eksempel på at bevisbyrden fremstilles med et ugyldighetsperspektiv:

«I utgangspunktet påligger tvilsrisikoen parten, men har han ført tilstrekkelig bevis ikke bare for at det er begått feil, men også for at det var en ikke ubetydelig generell – eller abstrakt – mulighet for at feilen kunne påvirke vedtakets innhold, er det opp til forvaltningen å sannsynliggjøre at feilen likevel ikke hadde noen slik betydning i det konkrete tilfellet.»²⁷¹

Her er den objektive bevisbyrden knyttet til et krav om innvirkning for «ikke-gyldighet», og den oppgis å påligge den private part. For rettsvirkningen «ikke-gyldighet» må vedkommende således godtgjøre at innvirkningskravet er innfridd, formulert som en «ikke ubetydelig […] abstrakt mulighet» for innvirkning. Skulle vedkommende lykkes med dette, vil forvaltningen få en subjektiv bevisbyrde, og vil måtte fremskaffe motbevis for å oppnå rettsvirkningen «gyldighet».

For å oppnå samme risikofordeling når § 41 leses med et gyldighetsperspektiv, slik at bevisbyrden skal knyttes til et krav om «ikke-innvirkning», må det først kreves at den private part i henhold til ulovfestede kriterier for ugyldighet godtgjør at det er en «ikke ubetydelig […] abstrakt mulighet» for innvirkning. I så fall må forvaltningen gis den objektive byrden etter § 41, og må godtgjøre «ikke-innvirkning» for «gyldighet».

Bevisbyrdens rettslige forankring beror altså på perspektivet på § 41. Dersom regelen slik Bernt utlegger den, skulle legges til grunn, vil den for begge perspektiver gå ut på at det utløses en rettslig presumsjon om at feilen har hatt betydning dersom en part stiller spørsmål ved om feil har innvirket, og i noen grad konkretiserer og sannsynliggjør det. Presumsjonen blir lagt til grunn med mindre forvaltningen godtgjør at feilen likevel er uten betydning. En slik regel kan, dersom den holdes opp mot alminnelige regler om bevis, karakteriseres som en legalpresumsjon med adgang til motbevis, eller såkalt snudd bevisbyrde.

4.3.6.3 Ugyldighet og gyldighet

Kriteriene for ugyldighet, enten de knyttes til forvaltningsloven § 41 eller ulovfestet rett, fastslår at det fører til ugyldighet når det er en «ikkje heilt fjerntliggande moglegheit» for at feilen har hatt betydning, se punkt 4.3.5.3.²⁷² Det følger av regelen om bevisbyrde hvem som bærer risikoen for at denne betingelsen ikke innfris.

Etter den såkalte alminnelige sivilrettslige regelen om bevisbyrden sies det gjerne å påligge den som påstår et rettsstiftende eller rettsendrende faktum, å godtgjøre dette, med mindre det er holdepunkter for noe annet.²⁷³ Begrunnelsen for og rekkevidden av dette utgangspunktet er ikke helt klart,²⁷⁴ og det kan nok problematiseres hvorvidt det finnes et alminnelig utgangspunkt, men dersom det holdes fast i regelen, vernes det bestående som et utgangspunkt.

Dersom utgangspunktet legges til grunn for innvirkningskravet, ville det påligge den som påstår at et enkeltvedtak er ugyldig, å godtgjøre betingelsene for det. Det vil si at bevisbyrden ligger hos forvaltningen når den mener et vedtak er ugyldig på grunn feil, og hos den private part når denne mener vedtaket er ugyldig. Det er imidlertid ikke opplagt at utgangspunktet bør gjelde direkte, eller etter analogi, for virkningene av feil. Det er med andre ord «holdepunkter» som taler for å fravike utgangspunktet.

For det første er reguleringsformålet et annet. Den alminnelige sivilrettslige regelen sies å gjelde for materiell rett, og regulerer dermed det endelige utfallet av saken, mens innvirkningskravet er et vilkår for ugyldighet som kun betyr at saken skal behandles på nytt. Det kan derfor stilles spørsmål om det «rettsendrende faktum» er det som knytter seg til vedtaket, og ikke faktumet under innvirkningskravet, som kun avgjør om vedtaket kan gjøres gjeldende etter sitt innhold.

For det andre er det ikke alltid en grunn til å forvente aktivitet fra den som påstår ugyldighet. Det er først og fremst forvaltningen som er gitt mandat til å ivareta sakens kryssende offentlige og private interesser. Forvaltningens oppgave er å fremme materiell rett, herunder et overordnet ansvar for at behandlingen er forsvarlig og at reglene følges. Det taler for at forvaltningen i alle tilfeller hvor vedtak er beheftet med feil, bør påse at det er grunn til å opprettholde vedtaket, uavhengig av hvem som påstår at vedtaket ugyldig eller har prosessinitiativet.

Denne tanken har formell støtte i forvaltningsloven § 41 og vilkåret om at feilen «ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». For selv om bestemmelsen lest isolert ikke sier noe om kriteriene for ugyldighet eller fordelingen av bevisbyrden, har den, som lovens øvrige bestemmelser, forvaltningen som adressat. En strukturell fortolkning tilsier derfor at forvaltningen må godtgjøre at vedtak kan opprettholdes etter § 41 dersom det er begått feil.

Forvaltningen er også ellers pålagt å utvise aktivitet ved feil. Blant annet har den plikt til å behandle saker på ny og rette feil som «berører vedtakets lovlighet».²⁷⁵ Forvaltningen har altså plikt til å agere for å sikre lovformelighet. En annen sak er at det etter omstendighetene er tilstrekkelig for å innfri aktivitetskravet at det i ord eller handling gis uttrykk for at vedtak skal ratihaberes/opprettholdes.

Andre reguleringer som knytter rettsvirkninger til «ugyldighet», tilsier også at forvaltningen bør godtgjøre at betingelsene for ugyldighet foreligger. For å kunne omgjøre etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c må vedtaket være ugyldig. Det er ikke lovens system at forvaltningen skal kunne omgjøre vedtak alene fordi det er begått feil; det må også godtgjøres at de(n) kan ha hatt betydning for innholdet, se punkt 5.2.2.2.

En annen side ved forvaltningens ansvar for behandlingen er at den i de fleste tilfeller er nærmest til å ha informasjon om og sikre bevis for betydningen av feil. Det følger av rettspraksis at når en part har hatt mulighet og oppfordring til å sikre bevis, og den andre parten ikke har hatt de samme forutsetninger, så skal «bevistvil gå ut over den part som kunne og burde ha sikret beviset».²⁷⁶ I rettspraksis er denne regelen dessuten knyttet særskilt til forvaltningens utredningsplikt.²⁷⁷

I uttalelser fra Sivilombudet er forvaltningen gitt bevisbyrden når informasjon uteblir. I en sak som gjaldt et vedtak truffet med en inhabil kommunestyrerepresentant, som ble avgjort med dobbeltstemme, ble ikke Fylkesmannen hørt med at det avgjørende var hva vararepresentanten ville ha stemt: «Jeg kan ikke se at det er anført noe som gir grunnlag for å drøfte dette.»²⁷⁸

Også ellers er risikoen for om det er begått feil, lagt til forvaltningen. I en sak om erstatning etter manglende underretning fremgår at det er «naturlig at den som vil påberope seg at underretningen er kommet frem til klager, har bevisbyrden for dette».²⁷⁹ I dansk rett er bevisbyrden på samme måte lagt til forvaltningen, se punkt 2.5.1.

En bevisbyrde som påhviler forvaltningen, må antas å bidra til økt bevissthet om kravene til behandlingen, og derigjennom legge til rette for materielt riktige avgjørelser.²⁸⁰ Regelen bygger således opp under Forvaltningslovkomiteens sterke betoning av betydningen av at personelle og prosessuelle regler etterleves, som blant annet kom til uttrykk ved at det ble sagt at «[e]n for slapp praksis kan lett føre til utglidning», og at det var av «den største betydning» å unngå feil ved behandlingen.²⁸¹

I noen situasjoner følger det av andre regelsett at bevisbyrden er lagt til det offentlige. For eksempel kan det følge av gjerningsbeskrivelsen i straffebud at det må være handlet i strid med enkeltvedtak. Vedtakets gyldighet vil da være en nødvendig betingelse for bruk av tvangsmidler og for bruk av straff,²⁸² og det vil påligge det offentlige ved påtalemyndigheten å godtgjøre vedtakets gyldighet.

Videre kan EØS-retten begrense adgangen til å pålegge private parter bevisbyrden for innvirkning. Sak C-137/14 mellom Europakommisjonen og Tyskland gjaldt direktiv 2011/92/EU om vurderinger av miljøvirkninger og direktiv 2010/75/EU om industrielle utslipp.²⁸³ Et spørsmål i saken gjaldt en regulering i tysk rett som gikk ut på at den som påstår at et vedtak er ugyldig fordi det er begått prosessuelle feil i form av mangelfull informasjon og begrenset offentlig deltakelse, må godtgjøre årsakssammenhengen mellom feilen og vedtakets innhold. EU-domstolen uttalte, med henvisning til effektivitetsprinsippet, at en slik byrde ikke kunne pålegges den som hevdet at prosessuelle feil gjorde vedtaket ugyldig,²⁸⁴ verken som en prosessforutsetning eller som en materiell begrensning.²⁸⁵ Domstolen anla videre et gyldighetsperspektiv da vernet ble utdypet, og overlot til forvaltningen, eventuelt byggherren, å godtgjøre feilens manglende betydning.²⁸⁶

Samlet tilsier det ovennevnte at forvaltningen, når den påstår ugyldighet, har den objektive bevisbyrden for at det er en «ikkje heilt fjerntliggande moglegheit» for innvirkning. Og motsatt, at forvaltningen har den objektive bevisbyrden for at feilen «ikke kan ha virket bestemmende» på vedtakets innhold, når den påstår gyldighet. Det er med andre ord vanskelig å se at det er grunnlag for å kreve at den private part i alminnelighet må konkretisere og sannsynliggjøre innvirkningen, slik det er tatt til orde for i juridisk teori, se punkt 4.3.6.2.

Regelen om bevisbyrden må forstås og praktiseres i lys av vedtakets karakter. I alminnelighet kreves det et rettslig grunnlag for å frata borgerne tildelte rettsgoder, og om det hevdes at allerede tildelte tillatelser og fritakelser er ugyldige, er feilens innvirkning det rettslige grunnlaget. Er det derimot et påbud eller forbud som er beheftet med feil, må forvaltningen godtgjøre at feilen er uten betydning dersom vedtaket skal opprettholdes. En annen sak er, som nevnt i punkt 4.3.6.1, at borgeren vil kunne ha prosessinitiativet, og dessuten få den subjektive bevisbyrden for innvirkning eller ikke-innvirkning, om forvaltningen innfrir sine krav.

Her, som ellers, må det imidlertid tas høyde for at kryssende hensyn kan gjøre seg gjeldende, slik at utgangspunktet om at forvaltningen har bevisbyrden, fravikes. Det må tas høyde for at virksomheten gjelder så vel privatrettslige som offentligrettslige forhold, og vedtakene retter seg mot så vel fysiske som juridiske personer og omhandler ulike typer normeringer i form av tillatelser, fritak, forbud og påbud. Dessuten må det tas i betraktning at forvaltningssaker kan ha en rekke mulige partskonstellasjoner, herunder mellom forvaltningen og private, mellom kommuner og mellom kommuner og staten. Dertil kommer at tredjeparter kan ha interesser etter vedtaket, jf. blant annet ordningen med medsaksøkere etter tvisteloven § 15-2, og saken kan berøre interesser som ikke ivaretas av noen av partene.

Forvaltningens virksomhet er altså mangfoldig og sammensatt, og en rekke forhold kan få betydning for bevisbyrdens nærmere regulering.²⁸⁷ Det kan for eksempel tale for en annen bevisbyrde dersom forvaltningen ikke har ansvar for behandlingen eller ikke er nærmest til å klargjøre betydningen av feil, noe som kan være situasjonen dersom en utredningsplikt er lagt til en privat part.²⁸⁸ Et annet eksempel er at sammensatte interessekonstellasjoner kan tenkes å få betydning for vurderingen av hvem som er best posisjonert til å ivareta de aktuelle interessene og til å klargjøre betydningen av feil.²⁸⁹

5.2.2.1 Generelt

Vernet om borgernes innrettelse knyttes tradisjonelt til to separate rettslige grunnlag, henholdsvis gyldighetsregler ved gyldighetskontroll av enkeltvedtak og gyldighetsregler som begrenser forvaltningens omgjøringsadgang til ugunst. Kriteriene for gyldighet bør imidlertid være de samme under begge regelsett, dels fordi reglene ivaretar de samme interessene, og dels fordi enkeltvedtak som det er spørsmål om å omgjøre, kan bringes inn til gyldighetskontroll hos domstolene.

Av nevnte substansielle og institusjonelle grunner kan de supplerende gyldighetsreglene samlet sies å være utviklet i et samspill mellom domstolene og juridisk teori ut fra saker om gyldigheten av enkeltvedtak, og i samspill mellom Sivilombudet, forvaltningen og juridisk teori med utgangspunkt i saker om omgjøring av vedtak, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c, jf. annet ledd.²⁹⁶

Vernet om innrettelse synes forutsatt sammenfallende i forarbeidene til forvaltningsloven. Det fremgår der at det med § 41 ikke var meningen å gripe inn i øvrige sider ved kriteriene for ugyldighet, og at det ved gyldighetskontroll kunne ses hen til «virkningen av ugyldighet».²⁹⁷ I forarbeidene til § 35 første ledd bokstav c fremgår at «ugyldig» svarer til domstolenes begrep om ugyldighet ved gyldighetskontroll av enkeltvedtak, se punkt 5.2.2.2.

Det at gyldighetskriteriene sammenfaller på dette punkt, er det også gitt uttrykk for i rettspraksis. Regelsettene omtales samlet, og de samme vurderingskriteriene forutsettes, for eksempel i Sivilombudets uttalelse i en sak om omgjøring på grunn av uriktige faktiske forhold:

«At feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold, er ikke tilstrekkelig til at vedtaket er ugyldig og eventuelt bør omgjøres. Det må foretas en interesseavveining hvor relevante momenter vil være feilens art og omfang, hvorvidt ugyldighet er til gunst eller skade for parten, hvor lang tid som har gått, partens innrettelse og om parten selv er å bebreide for feilen.»²⁹⁸

Utgangspunktet er således at regelsettene sammenfaller. Videre vil vernet om innrettelse kunne slå inn på andre områder hvor det føres kontroll med forvaltningen, blant annet ved lovlighetskontroll etter kommuneloven kapittel 27, jf. § 27-3 fjerde ledd. Dette er saker som kan bringes inn for domstolene, jf. tvisteloven § 1-4 a første ledd bokstav c.

Selv om utgangspunktet er sammenfall på tvers av regelsettene, kan rollefordelingen mellom forvaltningen og domstolene tenkes å føre til at reglene likevel får et ulikt innhold. Det skyldes at domstolene er varsomme med å fastslå gyldighet når vedtaket er av utpreget demokratisk eller fagkyndig art, og avveiingen av behovet for ugyldighetsvirkning mot hensynet til borgerens innrettelse vil i slike situasjoner lett lede til faglig skjønn og vurderinger med politisk tilsnitt, se punkt 5.2.5.

5.2.2.2 Nærmere om ugyldighetsbegrepet i § 35 første ledd bokstav c

Det at de supplerende gyldighetsreglene til vern om innrettelse har to rettslige forankringspunkter, åpner for at vernet kan systematiseres på to måter for forvaltningens adgang til omgjøring. Spørsmålet er om «ugyldig» i § 35 første ledd bokstav c skal forstås vidt og inkludere gyldighetsreglene, eller om det skal forstås snevert og begrenset til et krav om at det er begått en feil som ikke kan ses bort ifra etter § 41, slik at gyldighetsreglene isteden inngår som en del av de ulovfestede reglene om omgjøringsplikt eller plikt til å avstå fra omgjøring.

Betingelsene for gyldighet er de samme uavhengig av valg av forankring og systematikk, og spørsmålet er derfor av begrenset rettslig betydning. Like fullt har det en pedagogisk verdi å ha et bevisst forhold til hvordan reglene er forankret, og hvorfor de forankres som de gjør. Det gjelder ikke minst for det mangetydige og til dels uklare begrepet om ugyldighet. Dessuten kan det ikke utelukkes at valget av systematikk får rettslig betydning når det skal tas stilling til grensetilfeller.

En vid forståelse har støtte i utformingen av § 35 første ledd bokstav c, ettersom «ugyldig» er betingelsen for når forvaltningen «kan omgjøre», og det vil ikke være aktuelt med omgjøring når de supplerende gyldighetsreglene får anvendelse. Forarbeidene taler også for en vid forståelse, fordi det forutsettes at «ugyldig» skal svare til domstolens begrep om ugyldighet,²⁹⁹ og det begrepet tar opp i seg gyldighetsreglene.

Hensynet til sammenheng i rettssystemet taler også for et enhetlig begrep om ugyldighet for forvaltning og domstol, ikke minst fordi forvaltningsvedtak kan undergis gyldighetskontroll hos domstolene. Rettspraksis gir også uttrykk for et vidt begrep om ugyldighet når vurderingstemaet for gyldighet, i tråd med ordlyden i § 35, formuleres som et spørsmål om vedtaket «er ugyldig og eventuelt bør omgjøres».³⁰⁰

For å forstå ugyldighetsbegrepet snevert taler for det første at det ligger et snevert begrep om ugyldighet til grunn for gyldighetsregelen i forvaltningsloven § 41, jf. «likevel gyldig». Det er også et snevert begrep som ligger til grunn når det i juridisk teori sies at § 41 ikke skal leses antitetisk,³⁰¹ for det betyr at selv om bestemmelsen ikke får anvendelse, kan andre gyldighetsregler få det.

Plikten til omgjøring følger dessuten av «alminnelige forvaltningsrettslige synspunkter»,³⁰² som i likhet med gyldighetsreglene til vern om innrettelse går ut på å avstemme private og offentlige interesser.³⁰³ Derfor kan det hevdes å være unødig og i overkant teknisk dersom interesseavveiingen knyttet til innrettelse forankres i «ugyldig» som inngangsvilkår i § 35 første ledd bokstav c, mens den øvrige interesseavveiingen knyttes til ulovfestede prinsipper om omgjøring.

I rettspraksis trekkes det ikke alltid et skarpt skille mellom kriteriene for gyldighet og kriteriene for omgjøring, som når det stilles spørsmål om vedtaket «er ugyldig og eventuelt bør omgjøres».³⁰⁴ I juridisk teori holdes heller ikke størrelsene klart adskilt, ved at det gis uttrykk for at «ugyldig» skal forstås vidt samtidig som gyldighetsmomentene trekkes frem i tilknytning til spørsmålet om omgjøring.³⁰⁵ Begrensninger i adgangen til omgjøring har også vært knyttet til læren om myndighetsmisbruk.³⁰⁶

Samlet viser det ovennevnte at det ikke er klart om ugyldighetsbegrepet i § 35 første ledd bokstav c skal forstås vidt eller snevert, men valget er som nevnt av begrenset betydning. Her som ellers i livet er det imidlertid grunn til å være konsekvent i begrepsbruken. Kanskje det er grunn til å la hensynet til sammenheng med § 41 være avgjørende, og da særlig fordi en snever forståelse av ugyldighetsbegrepet i størst grad vil gi et bidrag til en analytisk og tilgjengelig ugyldighetslære, ved å tydeliggjøre skillet mellom ugyldighetsregler og gyldighetsregler.

5.2.3.1 Innledning

Den ulovfestede standarden bygger som nevnt på domstolenes gyldighetskontroll av forvaltningsvedtak og kontroll av forvaltningens saker om omgjøring, se punkt 5.2.2.³⁰⁷ Standarden er i begrenset grad kommet til uttrykk i rettspraksis, men når den omtales i praksis og teori, knyttes den først og fremst til materielle feil. Begrunnelsen for standarden tilsier at den også gjelder for personelle og prosessuelle feil, se punkt 5.2.1, og i forarbeidene til forvaltningsloven § 41 er det også forutsatt at «virkningen av ugyldighet» skal kunne trekkes inn for spørsmålet om gyldighet.³⁰⁸

Innholdet i gyldighetsreglene til vern om innrettelse forutsettes å variere mellom forvaltningsområder og sakstyper, og beskrives vanligvis som resultat av en sammensatt og skjønnsmessig vurdering som går ut på å avstemme borgerens private interesser i at vedtaket opprettholdes, mot de offentlige interessene i ugyldighetsvirkning:

«Vurderingen kan […] variere alt etter feilens karakter og sakens art. Er feilen grov og vedtaket spesielt inngripende for parten, skal det lite til før ugyldighet inntrer […] Består tvisten derimot i realiteten mellom to private parter og det har gått lang tid, kan resultatet bli det motsatte.»³⁰⁹

Perspektiv og erkjennelsesinteresse avgjør om betingelsene for gyldighet forstås og omtales som en skjønnsmessig standard, eller om betingelsene isteden søkes utkrystallisert og uttrykt som mer konkrete regler. Hvor spesifikke gyldighetsregler som lar seg formulere, vil bero på det aktuelle forvaltningsområdet med sitt tilhørende rettskildebilde.

Gyldigheten beror på forhold ved vedtaket, saksbehandlingen og den eller dem som berøres av det. I en sak om omgjøring på grunn av uriktige faktiske forhold er vurderingen formulert slik:

«Det må foretas en interesseavveining hvor relevante momenter vil være feilens art og omfang, hvorvidt ugyldighet er til gunst eller skade for parten, hvor lang tid som har gått, partens innrettelse og om parten selv er å bebreide for feilen.»³¹⁰

I det følgende er siktemålet å utdype innholdet i interesseavveiningen som skal foretas. Først fremheves at den må utøves med klangbunn i det aktuelle rettsområdet, og at det avgjør hvilket gjennomslag øvrige momenter kan få. Det videre gjennomslag beror på vedtakets innhold, trekk ved reglene som ligger til grunn for vedtaket, og trekk ved kravene til saksbehandlingen (punkt 5.2.3.2). Deretter undersøkes grunntrekkene til de øvrige gyldighetsmomentene (punkt 5.2.3.3 til 5.2.3.7).

5.2.3.2 Betydningen av det materielle rettsområdet, vedtakets utforming og reglene om saksbehandlingen

Vernet om borgernes innrettelse begrenses når tunge offentlige hensyn taler for å gi den materielle retten gjennomslag, og vernet vil således kunne variere mellom rettsområder og innenfor enkelte rettsområder. Det er svært begrenset med rettspraksis om bruk av gyldighetsstandarden, og i juridisk teori er det uttalt at det ikke finnes eksempler fra høyesterettspraksis der vedtak er opprettholdt som gyldig på tross av en materiell feil uten innvirkningsvurdering.³¹¹

Overordnede trekk ved forvaltningsområdet kan kaste lys over karakteren av interessevernet og i hvilken utstrekning innrettelse vil kunne vernes. Et eksempel på et område hvor offentlige hensyn står sterkt, er allemannsretten. I Rt. 1998 s. 1164, som gjaldt et vedtak om å fjerne gjerder i strandsonen av hensyn til allmennhetens ferdsel, legger Høyesterett til grunn at allemannsrettens karakter gjør at den ikke bortfaller som følge av manglende utøvelse, og at det skal ses bort fra myndighetenes passivitet når loven gir eieren pålegg om å fjerne hindringer.³¹² Av samme grunner vil en innrettelse i tråd med et vedtak som ulovlig åpner for lysthus i strandsonen, trolig stå svakt i møte med sterke politiske føringer om at strandsonen ikke skal privatiseres.³¹³

Øvrige reguleringer innenfor rettsområdet kan kaste lys over om innrettelse bør vernes. Regler om bevis vil for eksempel ofte gi et uttrykk for betydningen av den materielle rettens gjennomslag. HR-2017-664-U gjaldt beviskravet for alder i en fengslingssak etter utlendingsloven § 106 første ledd bokstav b, jf. § 99. Hensynet til å unngå internering av barn talte for et strengt beviskrav, mens «den åpenbare faren for misbruk» av vernet etter utlendingsloven talte mot. Det ble lagt til grunn et beviskrav om sannsynlighetsovervekt, noe som tilsier at hensynet til å fremme den materielle retten ble ansett som tungtveiende. Det kan tas til inntekt for at det også skal en del til for å gi gyldighetsregler til vern om innrettelse gjennomslag overfor vedtak beheftet med feil i utlendingslovgivningen, selv om det gjelder barn.

Overordnede rettsnormer kan begrense de supplerende gyldighetsreglenes gjennomslag. For eksempel er vernet mot diskriminering i Grunnloven § 98 og EMK artikkel 14 til hinder for å opprettholde ellers ugyldige vedtak overfor noen, og ikke andre, for eksempel for funksjonsfriske og ikke funksjonsvekkede, med mindre det er saklig grunnlag for differensieringen.³¹⁴ Et annet eksempel er det EØS-rettslige kravet om effektivitet, som begrenser adgangen til å opprettholde vedtak som er i strid EØS-rettslige bestemmelser, for eksempel ulovlige tilskudd eller støtteordninger. Det følger av EU-domstolens praksis at det til et visst punkt kan tas hensyn til innrettelse, beroende på forvaltningens rolle, karakteren av villfarelsen om EU-regelverket og hvor hardt tilbakebetalingskravet rammer.³¹⁵ Det går imidlertid en grense for muligheten til å opprettholde vedtak som er i strid med EU/EØS-retten. Illustrerende er Lucchini-saken hvor EU-domstolen la til grunn at Lucchini, som er en stor stålprodusent i Italia, ikke kunne innrette seg etter utbetalt statsstøtte som ikke var godkjent av EU-kommisjonen.³¹⁶ Et tredje eksempel er minoritetsvernet i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27, som vil være til hinder for å opprettholde vedtak truffet i strid med bestemmelsen,³¹⁷ med mindre vernet kan fravikes på grunn av en nasjonal krisesituasjon eller vernet må avstemmes mot andre rettigheter.³¹⁸

Forvaltningen er på noen rettsområder gitt myndighet til å bestemme at enkeltvedtak ikke vil stå uendret over tid, og dermed begrense borgernes forventninger og innrettelse, jf. § 35 femte ledd som fastslår at omgjøringsadgangen kan følge av vedtaket, se punkt 5.2.5.3. Dersom det er slik adgang og den er benyttet, noe som for eksempel er vanlig ved løpende trygdeytelser,³¹⁹ begrenses de supplerende gyldighetsreglenes gjennomslag.

I tillegg til at det materielle rettsområdet og vedtakets utforming kan legge begrensninger for bruken av gyldighetsregler, kan de personelle og prosessuelle kravene til behandlingen få betydning. Det kan bli situasjonen for feil uten innvirkningsvurdering eller øvrige feil når institusjonelle hensyn taler for å holde formene høyt i hevd, se punkt 2.4. Situasjonen kan for eksempel være at det foreligger inhabilitet og at hensynet til forvaltningens tillit tilsier at saken bør behandles på nytt.

5.2.3.3 Innrettelse

Grunnvilkåret for gyldighet er at noen på en eller annen måte har innrettet seg i tråd med enkeltvedtaket; formålet er å verne den som har handlet eller unnlatt å handle i tillit til forvaltningens uttrykte normeringer, se punkt 5.2.1. En innrettelse kan skje umiddelbart eller gradvis, og ha større eller mindre betydning for den det gjelder.

For at innrettelsen skal være vernet, må forvaltningens normering være gjort kjent på et forpliktende vis.³²⁰ Før bekjentgjøringen bærer borgerne i utgangspunktet selv risikoen for innrettelse; for eksempel må det påregnes at en søknad kan bli møtt med avslag eller forbud, med mindre utfallet er strengt lovbundet.³²¹ Innrettelse etter at forholdene som tilsier ugyldighet er blitt kjent, er i utgangspunktet heller ikke vernet.

Begge skjæringstidspunktene er lagt til grunn for vurderingen i Sivilombudets uttalelse i en sak om ugyldig tillatelse til et bygg, og hvor byggingen var påbegynt forut for tillatelsen:

«Tiltakshaver tok en risiko ved ikke å innhente de nødvendige tillatelsene på forhånd. Arbeidsinnsatsen ble nedlagt og de økonomiske investeringer foretatt allerede før han fikk tillatelse. Gjennomføringen av tiltaket er ikke utslag av en innrettelse etter den ugyldige tillatelsen. Tiltakshavers innrettelse og forventninger er mindre beskyttelsesverdige når det er tale om en ulovlighetsoppfølging. Det var først da kommunen ble gjort oppmerksom på det ulovlige forholdet at tiltakshaver tok skritt for å få rettet opp i dette. Hensynet til tiltakshavers innrettelse er etter ombudsmannen syn mindre tungtveiende enn det fylkesmannen har lagt til grunn i omgjøringsvurderingen.»³²²

Vernets start- og sluttpunkt er likevel ikke absolutt. I ovennevnte sak fulgte ikke forvaltningen opp ombudets anbefaling; tvert imot ble det konkludert med at omgjøring ville være urimelig. Begrunnelsen var at tiltakshaveren i flere år hadde innrettet seg etter vedtaket, og det ble da også sett hen til og vektlagt innrettelse som fant sted etter at det var klart at vedtaket var ugyldig. Bakgrunnen for denne saken var imidlertid nokså spesiell fordi departementet i lang tid selv hadde bygd på en uriktig lovforståelse,³²³ og vernet av innrettelsen må nok forstås med det for øye.

Nevnte sak er interessant også fordi den viser at gyldighetsreglenes potensial er stort. Det at vedtaket ble opprettholdt i den aktuelle saken, kan få betydning for flere tusen tillatelser gitt ut fra den samme uriktige lovforståelsen. Det gjenstår å se om øvrige omgjøringsbegjæringer faller ut til fordel for utbyggernes private eiendomsrett, hvor også vernet om likebehandling vil kunne komme i spill, se punkt 5.3. Sivilombudet har i påfølgende korrespondanse med departementet imidlertid holdt fast ved sin oppfatning, altså at forvaltningens rettsvillfarelse er tillagt for stor betydning:

«At departementet gjennom sin lovtolkning har bidratt til at tillatelse er gitt i strid med loven, endrer ikke det faktum at tillatelsen var ulovlig. Det taler med tyngde for at vedtaket om byggetillatelse omgjøres. Dette utgangspunktet synes i liten grad vektlagt i departementets vurdering.»³²⁴

Uansett hvilket gjennomslag den materielle retten bør ha på akkurat dette rettslige området og i denne spesielle situasjonen, tilsier hensynet til effektiv samfunnsstyring at det først og fremst er innrettelser etter at det er truffet vedtak og frem til det er klart at det er begått feil, som bør vernes. Dersom en slik innrettelse har virkninger frem i tid, er det videre grunn til å inkludere slike, for eksempel når det er inngått en irreversibel avtale, motivert av og i tillit til innholdet i vedtaket.

Forvaltningens virksomhet er mangefasettert, og det gjør det vanskelig å si noe generelt om hva slags innrettelse som kreves for gyldighet. Det må bedømmes konkret ut fra interessene som gjør seg gjeldende for rettsområdet, sammenholdt med øvrige momenter for og mot gyldighet, se punkt 5.2.3.2. I juridisk teori er det tatt til orde for at vernet om innrettelse har større gjennomslag for vedtak som er vurdert særskilt og rettet mot enkeltpersoner, enn for vedtak av mer generisk karakter,³²⁵ men også det må vurderes i lys av det aktuelle rettsområdet.

5.2.3.4 Tiden

Forvaltningsloven inneholder ingen tidsfrist for å anse vedtak beheftet med feil som ugyldige, verken til gunst eller ugunst. Tatt i betraktning forvaltningens sammensatte virksomhet lar det seg vanskelig gjøre å gi en generell og sektorovergripende regulering av betydningen av tid for spørsmålet om gyldighet. Isteden er betydningen av tid og passivitet håndtert med bruk av skjønnsmessige standarder. Slik er det også regulert på andre rettsområder, for eksempel i avtaleretten med adgangen til å rette ugyldighetsinnsigelser, og i tingsretten med tap av eiendomsrett på ulovfestet grunnlag.³²⁶

Det er tiden fra vedtaket ble truffet og frem til spørsmålet om vedtakets gyldighet melder seg, som er relevant for vernet om innrettelse, jf. «hvor lang tid som har gått».³²⁷ Tidsmomentet bygger opp under innrettelsesmomentet, fordi en innrettelse gjerne vil forsterkes med tiden som går.³²⁸ I fremstillinger av gyldighetsstandarden trekkes det imidlertid frem som et selvstendig moment, slik også i juridisk teori: «Jo lengre tid som er gått, jo større vekt bør man legge på de subjektive (partens forventninger) og objektive (partens innrettelse) forhold.»³²⁹

Dersom tid ikke bare skal forstås som en indikator for innrettelse, men være et selvstendig moment for vernet om forventede rettsposisjoner, bør det begrunnes særskilt. Det kan blant annet begrunnes med klar og entydig beskyttelse av forventninger, hensynet til effektivitet fordi det ikke blir nødvendig å ta stilling til ressurskrevende og vanskelige bevisspørsmål om innrettelsens betydning, og at unødig passivitet hos forvaltningen kan sanksjoneres.

Det klareste uttrykket for betydningen av momentet tid i rettspraksis er Sivilombudets uttalelse om at to og et halvt år er for lang tid for omgjøring i en sak om ugyldig godkjenning av bil med LPG-anlegg – Liquefied Petroleum Gas – en blanding av propan og butan i væskeform.³³⁰ I senere uttalelser er det presisert at denne fristen ikke kan forstås som annet enn et utgangspunkt, og at den må avstemmes mot øvrige gyldighetsmomenter.³³¹ Utgangspunktet synes sammenfallende med enkelte særreguleringer av absolutte frister i spesiallovgivningen, se punkt 5.2.4.

Rettspraksis viser imidlertid at det ikke nødvendigvis fører til gyldighet selv om noen har innrettet seg i svært lang tid. I tapetserersaken inntatt i Rt. 1965 s. 181 ble en rekke svennebrev for tapetserere kjent ugyldige etter nærmere åtte år fordi prøvene som lå til grunn for svennebrevet, gjaldt tapetsering «kant over kant» i stedet for det korrekte, og vesentlig vanskeligere, «kant i kant».³³² Vedtakene ble ansett som ugyldige til tross for den lange tiden og selv om det var forvaltningen som hadde ført saken inn på et «uheldig spor». Utfallet, som umiddelbart kan virke urimelig, kan trolig forklares med at forvaltningens klagebehandling tok kort tid, og at virkningen av ugyldighet kun var at det måtte gjennomføres ny og formriktig prøve.

Det har i den senere tid vært en viss politisk oppmerksomhet omkring at det i forvaltningsretten i liten grad er gjort bruk av absolutte frister for omgjøring og ugyldighet, blant annet ved tilbakekall av statsborgerskap ervervet etter at det er gitt uriktig informasjon.³³³ I juridisk teori er det argumentert for at prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger i praksis er vanskelig å håndtere, og at skjønnet gir «liten grad av forutberegnelighet» for den private, mens myndighetene får «skjønnsfrihet og makt over den enkelte».³³⁴

Store deler av forvaltningsretten skiller seg altså fra rettsområder hvor det er skåret igjennom med faste regler til vern om status quo, som for eksempel formuerettens og strafferettens regler om foreldelse. Dette er regler som er begrunnet med at hensynene til å fremme materiell rett svekkes med tiden som går, og at samfunnet og borgerne bør gjøre seg ferdig med hendelser, fordi livsbetingelser gjerne endres, og fordi det kan være vanskelig å bevise forhold som ligger tilbake i tid.

5.2.3.5 Feilens art og omfang

Momentet «art og omfang» omhandler forholdet mellom feilen og vedtakets innhold, og innebærer at generelle trekk ved typen feil og feilens konkrete virkninger for vedtakets innhold er av betydning for vernet om innrettelse. Det synes forutsatt at vernet skal ha større gjennomslag overfor feil med begrenset betydning enn overfor feil med stor betydning for vedtakets innhold og feil med stor institusjonell betydning.

Delmomentet «art» taler for å skille mellom henholdsvis materielle, personelle og prosessuelle feil, og som et utgangspunkt bør hensynet til innrettelse kunne gis større gjennomslag overfor personelle og prosessuelle enn for materielle feil, ettersom det å opprettholde vedtaket for de førstnevnte tilfellene ikke innebærer å sette seg utover lovgivningsmakten eller prinsippet om likebehandling, se punkt 5.3.³³⁵

Det er videre grunn til å skille mellom typer feil innenfor det overordnede reguleringsformålet. Hensynet til lovformelighet tilsier at det bør stilles strengere krav til gyldighet ved materielle feil i form av manglende hjemmel enn ved materielle feil i form av mangler ved forvaltningsskjønnet.³³⁶ Forvaltningslovutvalget begrunner det slik:

«En slik begrensning av ugyldighetsregelen vil bety at parten kan få en rettsposisjon som han eller hun ikke har krav på, og som andre ikke får på grunn av loven. Det kan betraktes som uheldig i et demokratisk perspektiv, og kan bli oppfattet som urettferdig overfor dem som får avslag i tråd med loven.»³³⁷

De samme grunner tilsier at også skillet mellom feil med og feil uten innvirkningsvurdering kan kaste lys over betydningen av feilens «art» og alvorlighet. Det kan være grunn til å gi gyldighetsreglene større gjennomslag overfor feil med innvirkningsvurdering enn overfor feil uten innvirkningsvurdering, ettersom sistnevnte feil kjennetegnes ved at de innebærer brudd på regler som det er av stor institusjonell betydning å etterleve, eller at andre særlige hensyn for virkning gjør seg gjeldende, se punkt 2.4. I forlengelsen kan det argumenteres for at det er mindre grunn til å gi gyldighetsreglene gjennomslag overfor feil med innvirkningsvurdering som etter sin «art» lett innvirker, fordi de gir større risiko for å gripe inn i den materielle retten enn øvrige feil, se punkt 4.3.5.4.

Delmomentet «omfang» tilsier at feilens konkrete uttrykk og virkninger har betydning for vernet om innrettelse. Det gir også grunn til å ta utgangspunkt i reguleringsformålet til regelen som er brutt. For materielle feil er det av betydning om vedtaket er gitt et innhold som ligger innenfor eller utenfor rettsgrunnlaget, for personelle feil om vedtaket lå nær opptil noe beslutningstakeren kunne avgjort, og for prosessuelle feil graden av avvik fra regulær saksbehandling. Videre bør graden av sikkerhet det er for at feilen har påvirket vedtakets innhold, tas i betraktning. Dersom det så å si er sikkert at feilen har virket inn, vil hensynene til å fremme den materielle retten og likebehandling tale sterkt mot å anvende gyldighetsregler, mens hensynene avdempes dersom det er mindre trolig at feilen har hatt betydning.

Bruken av uttrykket «art og omfang» tilsier at det også bør kunne ses hen til forhold utenfor den konkrete saksbehandlingen. For eksempel kan det tenkes å få betydning om det er en type feil som er begått systematisk over tid, som har rammet mange og som det har vært foranledning til å gjøre noe med. I så fall kan hensynet til disiplinering tale for gyldighet, for å unngå at kostandene ved en uholdbar praksis belastes borgeren.

5.2.3.6 Gunst og skade

De supplerende gyldighetsreglene verner om innrettelse, og er i utgangspunktet til borgernes gunst. Momentet er av Sivilombudet sagt å skulle trekke i én retning, i den forstand at det ikke er et selvstendig argument for omgjøring at et enkeltvedtak er uten eller har begrenset betydning for den det gjelder.³³⁸

Om ugyldighet er til skade, beror på typen vedtak, om det er en tillatelse, et fritak, et forbud eller et påbud, og vedtakets nærmere innhold og forhold ved den vedtaket angår. Skadeomfanget fastsettes ut fra betraktninger om rimelighet og vurderinger av vedkommendes behov, holdt opp mot interessene på forvaltningsområdet, se punkt 5.2.3.2. Sivilombudets uttalelse i en sak om omgjøring av en tillatelse til et bygg i strandsonen er illustrerende: «I lys av at tiltaket er et lysthus, er det […] vanskelig å se at en omgjøring vil ramme tiltakshaver urimelig hardt.»³³⁹

For spørsmålet om hvor hardt ugyldighet vil ramme en part, og om gyldighetsreglene skal gis gjennomslag, må det antas å få betydning hvorvidt det finnes alternative måter å imøtekomme borgerens innrettelse på. På noen rettsområder kan det for eksempel tenkes å være aktuelt å ta i bruk tidsbegrensede dispensasjoner, slik at den som har innrettet seg, får tid til å omstille seg uten for store kostander.

Selv om gyldighetsreglene til vern om innrettelse er ment å virke til borgernes gunst, kan de virke til ugunst, altså når «ugyldighet er til gunst […]», se punkt 5.2.1.³⁴⁰ Forvaltningsvedtak kan rette seg mot én eller flere parter, men også berøre andre interessenter. Dersom vedtaket er av betydning for tredjeparter, kan hensynet til deres interesser tale mot bruk av gyldighetsregler; for eksempel må det tas hensyn til naboens interesser når det vurderes om en tillatelse til et bygg beheftet med feil skal anses som gyldig.³⁴¹ Det er det således nødvendig å avklare om interessemotsetningen i saken er binær mellom staten og borgeren, eller om også andre berøres.

5.2.3.7 Bebreidelse og ond tro

Det klare utgangspunkt er at innrettelse ikke er vernet for den som kan bebreides for feilen eller var kjent med at det var begått feil. Hensynet til forutberegnelighet gjør seg ikke gjeldende overfor den som forsettlig har gitt feil informasjon, og terskelen for erverv av rettsposisjoner i ond tro er høy.³⁴² Selv om det ikke foreligger forsett, vil det være et tungtveiende moment dersom vedkommende på annen måte kan bebreides for feilen.³⁴³

Partens adferd og grad av skyld avstemmes mot interessene som gjør seg gjeldende for det materielle rettsområdet. Et eksempel på at lovgiveren har tatt konkret stilling til dette, gir statsborgerloven § 26 annet ledd, som fastslår at vedtak om statsborgerskap kan tilbakekalles når «søkeren mot bedre vitende har gitt […] uriktige opplysninge[r] eller har fortiet forhold av vesentlig betydning for vedtaket». I forarbeidene er det sagt at tilbakekall skal være hovedregelen.³⁴⁴ Særreguleringer som denne kan kaste lys over betydningen av ond tro for lignende områder.

Et særlig spørsmål er om også avledede rettigheter bør omgjøres når noen kan bebreides for at et vedtak er beheftet med feil. Det har blant annet vært diskutert for barns posisjon når statsborgerskap kalles tilbake ved ond tro etter statsborgerloven § 26 annet ledd. Tidligere var utgangspunktet at barnas avledede statsborgerskap også var ugyldige, mens det i dag er motsatt.³⁴⁵ Også denne endringen kan tenkes å ha overføringsverdi til andre og sammenlignbare rettsområder.

5.2.5.1 Innledning

De supplerende gyldighetsreglene hviler på et selvstendig rettslig grunnlag, men har slektskap til en rekke regelsett som regulerer betydningen av feil. Det er grunn til å være bevisst på familielikhetene og avgrensningen mellom regelsettene for å avstemme interessevernet for innrettelse, herunder unngå overlapping mellom reguleringene, som vil kunne føre til gjenbruk av samme hensyn.

I det følgende fremheves likheter og forskjeller mellom supplerende gyldighetsregler og øvrige reguleringer av betydning for om vedtak beheftet med feil skal opprettholdes. Dette gjelder ratihabisjon (punkt 5.2.5.2), omgjøring (punkt 5.2.5.3), gyldighetsregelen i forvaltningsloven § 41 (punkt 5.2.5.4) og forvaltningens privatrettslige disposisjoner (punkt 5.2.5.5).

5.2.5.2 Ratihabisjon

Supplerende gyldighetsregler avgrenses mot reglene om ratihabisjon, som går ut på at forvaltningen kan opprettholde vedtak beheftet med feil når det kan treffes nytt vedtak med samme innhold. Det kan for eksempel være at et vedtak som er beheftet med personell kompetansemangel, treffes på nytt av kompetent organ, eller at en kontradiksjonssvikt repareres ved at parten høres.³⁴⁸ Ved vurderingen av om vedtaket skal opprettholdes, vil hensynet til innrettelse være av betydning.³⁴⁹

Det som skiller regelsettene, er at ratihabisjonen ikke kan gå utover det materielle hjemmelsgrunnlaget, og at forvaltningen ved ratihabisjon er gitt et skjønn til å avgjøre om vedtaket skal opprettholdes eller ikke. Dersom det på et avgrenset rettsområde for særskilte typer feil oppstår «fast og konsistent» forvaltningspraksis i form av ratihabisjon, kan det imidlertid tenkes å gi grunnlag for krav om gyldighet ut fra likhetsbetraktninger.³⁵⁰

5.2.5.3 Omgjøring etter § 35 femte ledd

De supplerende gyldighetsreglene til vern om innrettelse utgjør en skranke for forvaltningens regulære omgjøringsadgang i forvaltningsloven § 35 første ledd.³⁵¹ Forvaltningen er innenfor visse rammer likevel gitt adgang til å omgjøre vedtak til skade selv om vilkårene for regulær omgjøring ikke er innfridd, jf. § 35 femte ledd.

Slik omgjøring forutsetter et rettsgrunnlag i vedtaket, lov eller «alminnelige forvaltningsrettslige regler», og åpner for en fornyet avstemming av de kryssende interessene som ligger til grunn for vedtaket. Men også denne omgjøringsadgangen kan begrenses av «berettigede forventninger hos den enkelte».³⁵² Det slår altså inn særskilte og kvalifiserte supplerende gyldighetsregler til vern om innrettelse.

5.2.5.4 Forvaltningsloven § 41

Gyldighetsreglene supplerer gyldighetsregelen etter forvaltningsloven § 41. Begrunnelsen for gyldighet etter § 41 er at feilen er uten betydning for vedtakets innhold, mens de supplerende gyldighetsreglene er begrunnet med at ugyldighet slår negativt ut for den vedtaket retter seg mot.

I dagens juridiske teori er skillet mellom disse to grunnlagene for gyldighet klart adskilt.³⁵³ I eldre juridisk teori er rettsgrunnlagene vurdert samlet, for eksempel hos Frihagen, som skriver: [V]i [må] etter § 41 trekke inn virkningene av eventuell ugyldighet når det skal bedømmes om et vedtak generelt eller i en eller annen konkret sammenheng likevel skal ansees gyldig.» Han mener altså at gyldighetsspørsmålet etter § 41 skal avgjøres ut fra en totalvurdering av hele situasjonen.³⁵⁴ En slik tankegang har et visst grunnlag i forarbeidene, ved at det etter § 41 skulle kunne ses hen til «virkningen av ugyldighet», se punkt 5.2.2.1.

Dersom det holdes fast ved todelingen av gyldighetsreglene, er det likevel en viss overlapping mellom grunnlagene, fordi forhold som er av betydning ved fastsettelsen av den relative innvirkningsterskelen i § 41, også er av betydning etter de supplerende gyldighetsreglene. Det gjelder blant annet momentene «feilens art og omfang» og om ugyldighet er til «gunst eller skade», se punkt 4.3.5.5. Bruken av bestemmelsene bør avstemmes for å unngå gjenbruk av de samme hensynene. Dersom for eksempel innvirkningskravet skjerpes fordi ugyldighet vil ramme en privat part meget hardt på grunn av innrettelse, og kravet innfris, er det ikke gitt at momentet bør være utslagsgivende etter supplerende gyldighetsregler.

5.2.5.5 Privatrettslige disposisjoner

De supplerende gyldighetsreglene retter seg mot forvaltningens utøvelse av offentlig myndighet i form av enkeltvedtak. Begrunnelsen for å anse vedtak beheftet med feil som gyldige kan imidlertid også gjøre seg gjeldende for forvaltningens privatrettslige disposisjoner som er beheftet med feil. Selv om forvaltningsrettens ugyldighetslære skiller seg fra avtalerettens ugyldighetslære, er det også likhetstrekk, og det kan være behov for samordning som følge av at forvaltningen treffer avgjørelser i farvannet mellom avtalefrihet og lovbundet forvaltningsmyndighet.³⁵⁵

Spørsmålet om avtalers gyldighet kan tenkes avgjort ut fra samme momenter som for enkeltvedtak, og da især avtalepartens innrettelse og tiden som er gått siden avtalen ble inngått. Illustrerende er HR-2016-476-A, som gjaldt en sak hvor administrasjonssjefen i en kommune hadde inngått avtaler med en bank om finansielle instrumenter, i strid med finansreglementet for kommunen. Avtalene ga kommunen en betydelig finansiell risiko, og etter at tapet var et faktum, ble det stilt spørsmål om avtalen var bindende for kommunen. Høyesterett mente det var materiell adgang til å inngå avtalen, men at det forelå en personell feil, og at det ikke var legitimerende omstendigheter som bandt kommunen. Avtalen ble likevel ansett som gyldig, og begrunnelsen var at kommunen hadde forholdt seg passiv etter at finansreglementets innhold var klart – ugyldighetsinnsigelsen var altså fremsatt for sent.