Hvilket handlingsrom har luftfartsforvaltningen til å etablere områder i luftrommet hvor bemannet luftfart er begrenset eller forbudt?

2.1 Historisk og sedvanerettslig utgangspunkt

Hvorvidt statenes territorielle suverenitet omfatter det overliggende luftrommet, var gjenstand for rettsvitenskapelig diskusjon på tidlig 1900-tall.²¹ Ved å trekke paralleller til friheten på det åpne hav hevdet folkerettsjuristen Fauchille at staten verken har eiendomsrett eller høyhetsrett i luften.²² I sin doktorgradsavhandling avviste Lycklama Fauchilles analogier fra det frie hav fordi staten har en mer prekær interesse av å beskytte seg mot farer i luftrommet rett over territoriet enn fra handlinger utført i internasjonalt farvann.²³

Etter første verdenskrig ble det nedsatt en internasjonal luftfartskommisjon i Versailles som skulle utvikle et rammeverk for fredelig internasjonal luftfart.²⁴ Resultatet av arbeidet var Convention Relating to the Regulation of Aerial Navigation av 13. oktober 1919 (Paris-konvensjonen). I artikkel 1 første ledd erklærer traktatpartene at det gjelder et universelt lufthøyhetsprinsipp: Alle stater har høyhetsrett i luftrommet over sine territorier. Selv om traktaten ble kritisert av flere av statene som ikke deltok på fredskonferansen, var det ifølge Roper «universally acknowledged» at konvensjonen satte punktum for den langvarige juridiske diskusjonen om luftfrihet og lufthøyhet.²⁵

I den sentrale internasjonale luftfartskonvensjonen som har allmenn tilslutning i dag – Chicago-konvensjonen av 1944 – anerkjenner konvensjonsstatene likeledes at «every State has complete and exclusive sovereignty over the airspace above its territory».²⁶ Referansen til at suvereniteten er «complete and exclusive», utelukker en sedvanerettslig rett til uskyldig gjennomfart, i motsetning til rettstilstanden i kyststatenes sjøterritorier hvor det gjelder en «right of innocent passage» på sedvanerettslig og traktatrettslig grunnlag.²⁷ Den internasjonale domstolen (ICJ) og EU-domstolen i storkammer har bekreftet at lufthøyhetsprinsippet som kommer til uttrykk i Chicago-konvensjonen artikkel 1, også gjelder på sedvanerettslig grunnlag.²⁸ Abeyratne legger i tråd med dette til grunn at statene har «complete discretion as to the admission of any aircraft into its airspace».²⁹ Det eksisterer riktignok ikke folkerettslig enighet om hvor luftrommet og lufthøyheten slutter – og hvor verdensrommet begynner.³⁰ For luftfart i ordinære høyder innebærer det sedvanerettslige lufthøyhetsprinsippet uansett at statene står fritt til å fastsette hvor konvensjonell luftfart kan finne sted, av hvem og på hvilke vilkår.

Spørsmålet er om – og i så fall hvordan – Norges traktatforpliktelser, herunder Chicago-konvensjonen, modifiserer dette utgangspunktet.

2.2 Om Chicago-konvensjonen

USA inviterte allierte og nøytrale stater til Chicago-konferansen i 1944 for å forberede et omforent rammeverk for internasjonal sivil luftfart etter andre verdenskrig.³¹ Rammeverket skulle avløse Paris-konvensjonen.³² Ingen av de deltakende statene bestred at det gjelder et sedvanerettslig lufthøyhetsprinsipp, men det var uenighet om hvor langt den nye luftfartskonvensjonen skulle gå i å etablere multilaterale trafikkrettigheter. USA med sin betydelige flåte av luftfartøy ønsket utstrakt ferdselsfrihet, mens Storbritannia med sitt imperium og en desimert flyflåte vektla «order in the air» og foretrakk en proteksjonistisk innretning.³³ Under konferansen oppnådde man likevel raskt enighet om å innskrenke statenes lufthøyhet for ikke-regelbundet («non-scheduled») trafikk – så lenge den skjer ikke-ervervsmessig – gitt trafikksegmentets beskjedne økonomiske betydning.³⁴ Dermed var trafikkrettigheter for allmennflyging ivaretatt. For ervervsmessig og regelbundet trafikk kom partene ikke til enighet om ubetingede trafikkrettigheter.

Utfallet av forhandlingene var tre konvensjoner: Chicago-konvensjonen, transittavtalen³⁵ og transportavtalen.³⁶ Chicago-konvensjonen er den grunnleggende av de tre konvensjonene, og tilnærmet samtlige stater i verden har sluttet seg til den.³⁷ De to andre konvensjonene etablerer multilaterale trafikkrettigheter «in respect of scheduled international air services», dvs. for rutefart som kan rubriseres som «public transport».³⁸ Begge tilleggskonvensjoner forutsetter at utøvelsen av trafikkrettighetene skjer i henhold til Chicago-konvensjonen.³⁹ Også bilaterale luftfartsavtaler bygger på Chicago-konvensjonen.⁴⁰ EUs grunnforordning for sivil luftfart forutsetter likeledes at forordningen innenfor sitt felt bidrar til at medlemsstatene oppfyller forpliktelsene som følger av konvensjonen.⁴¹ Den har følgelig gjennomgripende betydning.

Chicago-konvensjonen avbalanserer hensynene til trafikkfrihet og ikke-diskriminering mot statskontroll og proteksjonisme. På den ene siden anerkjennes lufthøyhetsprinsippet i artikkel 1, regelbundet internasjonal luftfart kan i henhold til artikkel 6 bare skje med vertsstatens samtykke, og vertsstater kan forby kabotasje etter artikkel 7 første ledd første punktum. På den andre siden videreføres Paris-konvensjonens rett til uskyldig gjennomfart,⁴² om enn i en noe modifisert form som bare blir ikke-regelbundet trafikk til del, jf. artikkel 5. For luftfartøy som ikke er «engaged in the carriage of passengers, cargo, or mail for remuneration or hire», er disse trafikkrettighetene uten andre vilkår enn dem som følger av konvensjonen.⁴³ I den grad statene etablerer kabotasjeavtaler med andre stater, skal disse være ikke-eksklusive, jf. artikkel 7 første ledd andre punktum. Dessuten fastsetter konvensjonen et ikke-diskrimineringsprinsipp blant konvensjonsstatene med hensyn til regler for ankomst til, avgang fra og gjennomflyging av en vertsstat, samt for trafikk på lufthavner til offentlig bruk (artikkel 11 og 15). Statene har også akseptert begrensninger med hensyn til opprettelse av områder der adgangen til å fly er begrenset eller forbudt, jf. artikkel 9.

Dikotomien kommer også til uttrykk i fortalen. Partene anerkjenner på den ene siden at utviklingen av internasjonal luftfart kan «greatly help to create and preserve friendship and understanding among the nations and peoples of the world». Partene har derfor blitt enige om prinsipper og ordninger som gjør det mulig å etablere internasjonale lufttransporttjenester «on the basis of equality of opportunity» – som kan bli «operated soundly and economically». På den andre siden erkjenner partene at den internasjonale luftfartens «abuse can become a threat to the general security». Prinsippene og ordningene som partene har avtalt, har som formål at «international civil aviation may be developed in a safe and orderly manner».

Etter sin tittel gjelder konvensjonen «international civil aviation». Med hensyn til hvilken luftfart som er «civil», fastsetter artikkel 3 uttrykkelig at luftfart med militære luftfartøy og andre statsluftfartøy faller utenfor. Hva som skal til for at luftfarten er «international», er mindre opplagt. Luftfarten må klart nok inneholde et mellomstatlig element for at konvensjonen skal få anvendelse. En snever tolkning av «international» tilsier at en flyvning må krysse landegrenser for å være konvensjonsrelevant. Konvensjonens bestemmelser viser imidlertid at flyvninger med utenlandsk luftfartøy som tar av og lander innenfor en vertsstat, kan omfattes av konvensjonen: Artikkel 5 gir rett til å foreta «stops» – i flertall – i fremmede stater, mens kabotasje reguleres i artikkel 7. Dette viser at begrepet «international» må tolkes vidt, slik at luftfart med utenlandsk luftfartøy innenfor en vertsstats territorium i utgangspunktet er omfattet.

2.3 International Civil Aviation Organization

I tillegg til å inneholde folkerettslig «hard law» om lufttrafikk konstituerer Chicago-konvensjonen organet International Civil Aviation Organization (ICAO), jf. artikkel 43. ICAO – som er et FN-organ – fastsetter «soft law» i form av «international standards and recommended practices and procedures» vedrørende blant annet lufttrafikkregler og luftdyktighet for luftfartøyer, jf. artikkel 37. Standarder og anbefalt praksis vedtas av ICAOs råd og publiseres som vedlegg («annexes») til konvensjonen.⁴⁴ Konvensjonsstatene har en innsatsforpliktelse til å sørge for at statenes luftfartslovgivning oppfyller ICAO-standardene, og dersom en stat likevel velger å fravike dem, er staten forpliktet til å notifisere ICAO, jf. artikkel 38.

For flyging i internasjonalt luftrom har lufttrafikkregler fastsatt av ICAO direkte virkning, jf. artikkel 12.

For øvrig er ICAOs råd etter artikkel 84 autoritativ fortolker av konvensjonsbestemmelsene dersom det kommer til tvist mellom medlemsstatene. Dette gir rådet en særegen dobbeltrolle som «lovgiver» for myk lovgivning og som lovfortolker.

2.4 Chicago-konvensjonen artikkel 9

2.5 Hvilket folkerettslig gjennomslag har Chicago-konvensjonen artikkel 9?

Statenes handlingsrom – både med hensyn til hvorfor, hvor og når ferdselsbegrensninger innføres – vil vesentlig påvirkes av hvordan artikkel 9 tolkes. Konvensjonsformålet om at luftfarten skal utvikles i en «safe and orderly manner», og statens grunnleggende sikkerhetsbehov som allerede Lycklama pekte på, taler for at statene har stor skjønnsfrihet til å vurdere om vilkårene er oppfylt: Den enkelte stat vil normalt være nærmest til å ha oversikt over sårbarhet i eget territorium. Samtidig har statene valgt å inngå en traktat som gir gjensidige rettigheter og plikter, og som danner et universelt rammeverk for bilateral og multilateral utveksling av trafikkrettigheter. Artikkel 9 mister sin effektive virkning dersom statens handlings- og skjønnsspillerom er ubegrenset. Luftfart i stater uten kystlinje med tilgang til det åpne hav vil helt kunne bli utestengt fra omverdenen ved andre staters ferdselsrestriksjoner.

Spørsmålet er om en autoritativ avklaring i tvisteløsningsorgan har avklart bestemmelsens innhold. Det følger av artikkel 84 at «interpretation or application» av konvensjonen «shall […] be decided by the Council» dersom det kommer til tvist mellom medlemsstatene. ICAOs råd har blitt forelagt flere tvister knyttet til staters opprettelse av luftromsrestriksjoner. Eksempelvis opprettet Pakistan et flyforbudsområde i 1952 som i praksis hindret indiske flyselskap fra å fly fra avgangssteder i India til Kabul i Afghanistan.⁶⁰ Konflikten ble løst gjennom bilaterale forhandlinger som innebar at Pakistan opprettet luftkorridorer gjennom forbudsområdet. ICAOs råd behøvde derfor ikke ta stilling i saken. Heller ikke uenigheten mellom Spania og Storbritannia om flyforbudsområdet over Algeciras har ledet til en avklaring, til tross for at området skapte vesentlige problemer for innflygingen til Gibraltar lufthavn. Storbritannia forela spørsmålet for ICAOs råd, men rådet har utsatt behandlingen på ubestemt tid.⁶¹ Partene har isteden søkt politiske løsninger gjennom bilaterale forhandlinger. Området eksisterer fortsatt, men er nå et restriksjonsområde hvor blant annet «civil aircraft with an approved instrument flight plan following established routes» kan ferdes.⁶²

Manglende rettslig avklaring kan ha sammenheng med at kontroversielle ferdselsrestriksjoner ofte bunner i politiske konflikter som gjelder forhold utenfor internasjonal luftrett. Til tross for sin traktatbestemte rolle som autoritativt fortolker skal ICAOs råd i 2017 ha avstått fra å behandle Qatars klage over et flyforbud som Bahrain, Egypt, Saudi-Arabia og De forente arabiske emirater hadde utsatt Qatar Airways for.⁶³ Rådet fant likevel i 2018 at det var kompetent til å behandle flyforbudet i relasjon til Chicago-konvensjonen artikkel 9.⁶⁴ De fire statene brakte spørsmålet om rådets kompetanse til ICJ. I avgjørelsen viser domstolen til at ICAOs råd består av «designated representatives of the contracting States elected by the Assembly, rather than of individuals acting independently in their personal capacity as is characteristic of a judicial body».⁶⁵ Dette kan gjøre det krevende for rådet å komme til avgjørelser som ikke er politiske eller strategisk begrunnet. ICJ kom likevel til at rådet har kompetanse til å realitetsbehandle tvisten om fortolkningen av artikkel 9.⁶⁶ Rådet vil neppe behandle sakens materielle side etter at tvisteprosedyren ble suspendert i 2021, men saken demonstrerer den sentrale rollen ICAOs råd har når lovligheten av geografiske ferdselsforbud skal vurderes.⁶⁷

Selv om ICAOs råd ikke har konkludert i spørsmålet om hvor langt artikkel 9 begrenser statenes handlingsrom, antas det i juridisk teori at bestemmelsen reelt begrenser statenes suverenitetsutøvelse i luftrommet.⁶⁸ Nøyaktig hva som skal til for at et forbuds- eller restriksjonsområde vil bli ansett som konvensjonsstridig, er imidlertid uklart. Eisemann framhever statenes spillerom for skjønnsutøvelse,⁶⁹ men konvensjonens formål om å tilrettelegge for internasjonal luftfart taler for at spillerommet har en grense.

2.6 EØS-rettens betydning

I utgangspunktet befinner reguleringen av flyforbudsområder seg innenfor EØS-medlemsstatenes kompetanseområde.⁷⁰ Likeledes «berører ikke» rammeverket for Det felles europeiske luftrom («single European sky») «medlemsstatenes rettigheter og plikter etter Chicago-konvensjonen».⁷¹ EU-domstolen har imidlertid slått fast at «air transport» er «subject to the general rules of the Treaty».⁷² Med unntak for de generelle tjenestereglene gjelder traktatreglene derfor på områder hvor EUs lovgivende organer ikke har fastsatt harmoniserende sekundærlovgivning. I lys av avtaleformålet og homogenitetsmålsettingen vil det samme utgangspunktet måtte gjelde grunnfrihetene i EØS-avtalens hoveddel. I suverenitetsutøvelsen må med andre ord Norge sikre at EØS-grunnfrihetene ikke krenkes.

Luftromsrestriksjoner som gjelder hele eller store deler av landet og som følgelig vil kunne vanskeliggjøre grenseoverskridende trafikk, kan eksempelvis støte an mot reglene om det frie varebyttet.⁷³ Særlig to typetilfeller kan være aktuelle. For det første viser EU-domstolens praksis at forstyrrelser av viktige ferdselsårer kan innebære restriksjoner på fri bevegelighet av varer.⁷⁴ I Schmidberger-saken var Brenner-motorveien blokkert av en demonstrasjon.⁷⁵ EU-domstolen kom til at medlemsstatens manglende forbud mot demonstrasjonen innebar en restriksjon, som riktignok var lovlig i det konkrete tilfellet.⁷⁶ For det andre har EU-domstolen fastslått at geografiske bruksforbud eller bruksbegrensninger for farkoster kan utgjøre ulovlige restriksjoner på det frie varebyttet siden slike regler gjør farkosttypen lite interessant å anskaffe.⁷⁷ Med forbud mot vannscootere i alle vann bortsett fra allmenne farleder hadde Sverige gjort muligheten til å bruke scooterne «merely marginal».⁷⁸ For personer i Sverige ble det derfor lite interessant å kjøpe vannscootere produsert i andre EU-stater, og forbudet ble ansett som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon.⁷⁹ Formålet med forbudet – hensynet til miljøet – var legitimt, men proporsjonalitetsprinsippet krevde at Sverige åpnet flere sjøveier for vannscootere enn de allmenne farledene. Med den vekten EU-domstolen la på at de svenske restriksjonene var omfattende, er det nærliggende at luftromsrestriksjoner må være betydelige for at det kan sies å foreligge en restriksjon på fri bevegelighet av varer. Saken illustrerer likevel at primærretten kan utgjøre en skranke ved fastsettelse av ferdselsrestriksjoner.

Luftromsbrukere innen ikke-regelbundet luftfart kan dessuten ha rettigheter til å bruke luftrommet som EØS-retten etter omstendighetene beskytter,⁸⁰ slik også EØS-flyselskapene har.⁸¹ EU-domstolen har lagt til grunn at dersom en medlemsstat lukker luftrommet, kan det innebære brudd på forpliktelser overfor luftromsbrukere. Stridsspørsmålet i saken var om et luftfartsselskap skal ha tilgang til effektive rettsmidler i form av adgang til å begjære midlertidig forføyning som pålegger flysikringstjenesten å holde luftrommet åpent under en flygelederstreik. Domstolen kom til at medlemsstatene har en plikt til å holde luftrommet åpent ved å yte flysikringstjenester, og plikten kan utledes av forordningene om Det felles europeiske luftrom.⁸² Luftromsbrukerne har en tilsvarende rettighet. Tatt i betraktning at luftromsbrukerne i tillegg kan ha andre rettigheter som anerkjennes i EU-retten (herunder etableringsrett), kom domstolen til at disse måtte kunne håndheves. Dommen viser at medlemsstatenes handlingsrom innenfor rammen av Chicago-konvensjonen kan påvirkes av EU-rettslige forpliktelser. I kombinasjon med langt på vei tilsvarende rettsgrunnlag i EØS-avtalen tilsier homogenitetsmålsettingen at rettstilstanden i EØS vil være den samme.

Gjennomgangen viser at forvaltningen ved vedtak om ferdselsrestriksjoner i luftrommet også må vurdere tiltaket opp mot forpliktelsene som følger av EØS-avtalen.

3.1 Ferdselsfrihetens og restriksjonsadgangens grunnlag

Om luftfart her i riket fastsetter luftfartsloven § 1-1 første ledd at denne «bare [kan] finne sted i samsvar med denne lov og forskrifter gitt med hjemmel i loven». Ordlyden kan føres tilbake til luftfartsloven 1923 som avløste det alminnelige flyforbudet i Norge av 1914.⁸³ Lovforarbeidene klargjør at bestemmelsen forutsetter at «almindelig luftfart innen riket eller mellom innland og utland er fri, d.v.s. kan utøves uten nogen særskilt tillatelse fra myndighetenes side, når de forskjellige betingelser loven opstiller, er skedd fyldest».⁸⁴ Også i juridisk teori legges det til grunn at bestemmelsen forutsetningsvis gir uttrykk for et utgangspunkt om ferdselsfrihet.⁸⁵

Luftfartsloven § 2-2 første ledd angir hvilken nasjonalitet et luftfartøy må ha for å nyte godt av den alminnelige ferdselsfriheten. Første ledd nr. 1 gir norske luftfartøy slik rett. Første ledd nr. 3 gir trafikkrettigheter for luftfartøy med «nasjonalitet i fremmed stat som har sluttet overenskomst med Norge om rett til slik fart». Ifølge lovforarbeidene retter bestemmelsen eksempelvis seg mot «Chicago-overenskomstene og våre tosidige luftfartsavtaler».⁸⁶ Aktiv transformasjon av «freedom of innocent passage» i Paris-konvensjonen artikkel 2 lå til grunn for den opprinnelige bestemmelsen i luftfartsloven 1923.⁸⁷ Med kun språklige endringer i luftfartsloven 1960 innebærer hjemmelen at de ikke-ervervsmessige trafikkrettighetene som tilkommer utenlandske luftfartøy etter Chicago-konvensjonen artikkel 5 første ledd, ble passivt transformert. I tråd med dette legger Lødrup til grunn at «[p]rivatflyging med utenlandske fartøyer innenfor norsk område er like fri» som privatflyging med norske luftfartøyer, forutsatt at registreringsstaten har tiltrådt Chicago-konvensjonen.⁸⁸

Det internrettslige utgangspunktet er følgelig alminnelig ferdselsfrihet i norsk luftrom.

Luftfartsloven regulerer også unntak fra dette utgangspunktet. Paragraf 2-3 gir Kongen fullmakt til å «innskrenke eller forby adgangen til luftfart» innenfor visse områder eller i hele riket. Dessuten har departementet en generell reguleringshjemmel for lufttrafikk i luftfartsloven § 9-1 første ledd.⁸⁹ Bestemmelsene ble i 2017 supplert med luftfartsloven § 9-1 a første ledd som hjemler «forskrifter om opprettelse av restriksjonsområder i luftrommet».

Før inngrepshjemlenes innhold klarlegges, må legalitetsprinsippets rekkevidde og den internrettslige betydningen av Chicago-konvensjonen kommenteres.

3.2 Legalitetsprinsippets betydning

Grunnloven § 113 kodifiserer legalitetsprinsippet og fastsetter at «[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Det kan spørres om eiendomsrett kan være et alternativt grunnlag for regulering av lufttrafikk i luftromsvolumer over grunneiendom som staten eier, gitt at Høyesterett anser at den private eiendomsretten strekker seg noe oppover i luftrommet.⁹⁰ Det kan likeledes spørres om staten «eier» luftrommet utenfor eiendomsgrensene, og hvorvidt slik «eiendomsrett» kan være et alternativt reguleringsgrunnlag. Med hensyn til regulering som har karakter av offentlig myndighetsutøvelse og som påvirker allmennhetens frie ferdsel, har imidlertid Høyesterett lagt til grunn at eiendomsrett ikke strekker til som grunnlag.⁹¹

Hvilke materielle krav som stilles til lovgrunnlaget, er ikke helt klart. Høyesterett legger fortsatt til grunn at «kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes».⁹² Høyesterett ga relevant veiledning i en sak som gjaldt spørsmålet om sikkerhetsloven ga hjemmel til å forby eller begrense virksomheten til et fiskeoppdrettsanlegg gjennom etablering av et område med adgangsforbud for «uvedkommende».⁹³ Førstvoterende understreket at Grunnloven § 113 gir uttrykk for «det grunnleggende prinsipp at myndighetshandlinger og myndighetsbeslutninger skal være forankret i folkeflertallets vilje», og at forvaltningen «ikke [kan] gå lenger i sin maktbruk overfor borgerne enn det fullmaktene fra lovgiver gir uttrykk for».⁹⁴ Ved tolkning av kompetansehjemmelen legges til grunn at «lovens ordlyd må stå sentralt», men at «tolkningstvil må løses ut fra hva som er best i samsvar med en avveining av samtlige rettskildefaktorer og som sikrer tilstrekkelig klarhet og forutsigbarhet for borgerne».⁹⁵ I den aktuelle saken ble adgangsforbudet akseptert av Høyesterett fordi en snevrere fortolkning ville ha ledet til et resultat som ikke var forenlig med lovgivers formål.

I den senere tid synes Høyesterett å gå noe lenger i retning av at ordlyden setter grenser, idet «lovens ordlyd ikke bare [utgjør] den sentrale tolkningsfaktoren, men den danner også rammen for regelfortolkningen».⁹⁶ Selv om «innstrammingen» er kritisert i litteraturen⁹⁷ og rekkevidden av uttalelsen kan diskuteres, kan følgende utledes av høyesterettspraksis:

Det kreves grunnlag i lov for etablering av ferdselsrestriksjoner i luftrommet. Tiltak som går utenfor en vanlig språklig forståelse av inngrepshjemmelens ordlyd, vil vanskelig være lovlige. Randsonetilfeller kan etter omstendighetene fanges inn dersom lovgiverviljen understøtter tolkningen. Gjentatte overskridelser av forskriftsfullmakter kan ikke danne grunnlag for inngrep, fordi en forvaltningsmyndighet med Høyesteretts ord «ikke uten lovhjemmel [kan] definere sin egen forskriftskompetanse».⁹⁸ Tobiassen har riktignok i en empirisk analyse vist at høyesterettspraksis kan avvike fra domstolens egne uttalelser om rekkevidden av legalitetsprinsippet.⁹⁹ Likevel vil det lede til en sirkelslutning dersom man vektlegger forvaltningspraksis som rettskildefaktor ved tolkningen av grensene for forvaltningens egen kompetansehjemmel.

Ettersom luftfartsloven transformerer folkerettslige regler, vil riktig tolkning av en inngrepshjemmel kunne være snevrere enn ordlyden alene åpner for.

3.3 Den internrettslige betydningen av Chicago-konvensjonen

Vi har i kapittel 2 sett at Norge gjennom undertegningen av Chicago-konvensjonen har akseptert begrensninger i suverenitetsutøvelsen i luftrommet innenfor visse rammer. I en dualistisk stat som Norge har Chicago-konvensjonen ikke direkte virkning, men den har vesentlig påvirket luftfartslovens innhold og struktur. Bahr – som ledet luftfartslovkommisjonen – har uttalt at kommisjonen i tråd med sitt mandat så det «som en av sine hovedoppgaver å bringe vår luftfartslovgivning på linje med bestemmelsene i Chicago-konvensjonen».¹⁰⁰ Dermed står konvensjonsbestemmelsene sentralt når luftfartslovens innhold skal klarlegges. Dertil forutsetter presumsjonsprinsippet at «norsk rett så langt som mulig skal tolkes i samsvar med folkeretten».¹⁰¹ Med hensyn til lovens åpne forskriftsfullmakter er forvaltningens skjønnsfrihet dessuten begrenset av konvensjonen, gitt de konstitusjonelle betraktningene som Arnesen og Stenvik viser til og som jeg har sitert ovenfor.¹⁰²

Også vedleggene til Chicago-konvensjonen – ICAO Annex 1 til 19 – kan ha rettslig relevans. Disse standardene må i utgangspunktet kun ansees som «en henstilling til medlemslandene om å følge en bestemt praksis».¹⁰³ Stater med «significant differences» fra standardene skal imidlertid notifisere ICAO om avvikene og publisere dem i sine offisielle luftfartspublikasjoner.¹⁰⁴ I fravær av publiserte norske avvik kan vedleggene følgelig utgjøre relevante tolkningsmomenter ved fastleggelsen av innholdet i intern rett.

3.4 Luftfartsloven § 2-3 første ledd om luftromstiltak innenfor visse områder

Luftfartsloven § 2-3 første ledd lyder:

«Kongen kan av militære grunner eller av hensyn til den offentlige sikkerhet innskrenke eller forby adgangen til luftfart innenfor visse områder.»

Med hensyn til personell kompetanse er forskriftsfullmakten lagt til «Kongen», ikke departementet eller luftfartsmyndigheten, i motsetning til de fleste andre fullmaktene i den reviderte luftfartsloven av 1993. Ifølge lovutredningen ligger fullmakten til Kongen «hvor det ikke er mer naturlig at den legges direkte til departementet».¹⁰⁵ Proposisjonen viser til at fullmakten er lagt til departementet der det handler om «tekniske bestemmelser hvor det pga rask utvikling ofte er behov for å foreta endringer eller justeringer».¹⁰⁶ For disse tilfellene forelå det allerede delegeringsvedtak til departementet, og det var derfor «ønskelig at loven i størst mulig utstrekning avspeiler det reelle forhold». Generell delegasjonsfullmakt forelå ikke for luftfartsloven 1960¹⁰⁷ § 5, som svarer til § 2-3 i dagens lov. Det er heller ikke senere truffet vedtak om noen generell delegasjon av Kongens myndighet etter § 2-3 til underordnet sivilt organ.¹⁰⁸ Departementet eller Luftfartstilsynet kan derfor ikke uten særskilt delegering benytte hjemmelen.

Hva gjelder materielle vilkår, bygger § 2-3 første ledd på en liknende bestemmelse i luftfartsloven 1923, men den er ifølge luftfartslovkommisjonen «noe omredigert under hensyn til Chicago-konvensjonens art. 9 a)».¹⁰⁹ I inngangsvilkåret «militære grunner» vil det følgelig måtte innfortolkes et nødvendighetskriterium («military necessity»). Det alternative inngangsvilkåret – «hensyn til den offentlige sikkerhet» – er en transformasjon av «public safety» og må derfor tolkes som i Chicago-konvensjonen artikkel 9 bokstav a.

Verbet «forby» skaper liten tvil om hvilke tiltak fullmakten hjemler. Som en direkte oversettelse av konvensjonsbestemmelsens «prohibit» er det klart at bestemmelsen omfatter etablering av forbudte områder («prohibited areas»). Ordlyden viser at forbud rammer «adgangen til luftfart». Ikke bare ferdsel med «luftfartøy» er «luftfart», siden luftfartsloven også hjemler regulering av ferdsel med «innretninger som er bestemt til å bevege seg i luften, men ikke kan ansees som luftfartøyer», jf. luftfartsloven § 15-1 andre ledd. Ifølge lovforarbeidene er både modellfly og romskip slike «innretninger»,¹¹⁰ og «adgangen til luftfart» må forstås tilsvarende vidt.

Hva som ligger i «innskrenke», er mindre opplagt, men formuleringen er en direkte oversettelse av konvensjonsbestemmelsens «restrict».¹¹¹ Både transformasjonshistorikken og presumsjonsprinsippet taler for at restriksjonsvilkåret må forstås likt som i konvensjonen, og at bestemmelsen hjemler etablering av «restricted areas» (restriksjonsområder) i konvensjonens forstand. Den EØS-rettslige gjennomføringen av konvensjonsforpliktelser i de felleseuropeiske lufttrafikkreglene har ledet til at «restriksjonsområder» er legaldefinert som i ICAO Annex 2.¹¹² Det felles konvensjonsopphavet taler for at luftfartsloven § 2-3 må forstås på samme måte. Forvaltningen har for øvrig inntatt samme ordlyd i forskrift om luftromsorganisering.¹¹³ Restriksjonsområde defineres som «et nærmere avgrenset luftrom over en stats landområde eller territorialfarvann der flyging med luftfartøyer er begrenset i henhold til visse fastsatte vilkår».¹¹⁴ Luftfartsloven § 2-3 første ledd åpner følgelig for at det opprettes områder hvor det stilles vilkår for adgang til luftfart.

Ordlyden «visse områder» er en oversettelse av konvensjonens «certain areas» og må tolkes som i konvensjonen. Dette innebærer at flyforbud over hele riket ikke er omfattet, noe som kontekstuelt bekreftes av luftfartsloven § 2-3 andre ledd.

Selv om ord «kan» gir anvisning på et fritt forvaltningsskjønn, må skjønnet utøves innenfor rammen av konvensjonen. Det er derfor av begrenset betydning at loven er taus om at områdene ikke skal ha en urimelig størrelse eller plassering. I forarbeidene viser dessuten Luftfartslovkommisjonen til konvensjonens forutsetning om at områdene «ikke unødig vanskeliggjør luftfarten».¹¹⁵

ICAO-retningslinjer er ikke bindende, men det vil ifølge Frostating lagmannsrett være «et relevant tolkningsmoment at norsk rett oppfyller de anbefalinger ICAO har gitt».¹¹⁶ Ifølge ICAOs retningslinjer bør etablering av flyforbud underlegges «particularly stringent requirements» på grunn av den inngripende virkningen for ferdselen.¹¹⁷ Hvis aktiviteten som begrunner restriksjonen, ikke er konstant, er det ifølge ICAO av «particular importance» at faktisk behov blir «closely surveyed and monitored».¹¹⁸ Forvaltningen har i relasjon til luftfartsloven § 9-1 a forskriftsfestet at Luftfartstilsynet «skal oppheve» blant annet forbudte områder og restriksjonsområder «dersom grunnlaget for at de ble etablert, ikke lenger foreligger».¹¹⁹ Gitt konvensjonsforpliktelsene, må denne anvisningen antas å være like relevant ved anvendelse av luftfartsloven § 2-3 første ledd.

Lovbestemmelsen sier intet om nasjonalitetsbestemt diskrimineringsforbud, men i lys av Chicago-konvensjonen vil forvaltningens skjønnsfrihet begrenses av konvensjonens likebehandlingsprinsipper.

Til tross for det klare hjemmelsgrunnlaget og den nære sammenhengen med Chicago-konvensjonen artikkel 9 og ICAO Annex 2 benyttes luftfartsloven § 2-3 første ledd svært sjelden ved opprettelse av restriksjons- eller forbudsområder. Som jeg kommer tilbake til i punkt 3.6, opprettet luftfartsmyndigheten restriksjonsområder basert på en utvidende fortolkning av luftfartsloven § 9-1 gjennom flere år i fravær av forskriftsfullmakt etter § 2-3. Etter stortingsvedtak i 2017 har departementet lovhjemmel til å opprette «restriksjonsområder», jf. luftfartsloven § 9-1 a.

3.5 Luftfartsloven § 2-3 andre ledd om luftromstiltak i hele riket

Luftfartsloven § 2-3 annet ledd lyder:

«Når den offentlige sikkerhet krever det, eller under andre ekstraordinære forhold, kan Kongen midlertidig innskrenke eller forby adgangen til luftfart innenfor hele riket.»

Med hensyn til personell kompetanse er myndigheten tillagt «Kongen», hvilket tilsier at saker etter bestemmelsen behandles i statsråd. Generell delegasjonsfullmakt foreligger ikke, og luftfartsforvaltningen har derfor ikke adgang til å benytte hjemmelen uten særskilt delegeringsvedtak.

Hva angår materielle inngangsvilkår, må formuleringen «den offentlige sikkerhet» antas å ha samme innhold som «public safety» i Chicago-konvensjonen artikkel 9 bokstav b, i lys av transformasjonshistorikken.¹²⁰ Formuleringen «krever det» tilsier at terskelen for å benytte hjemmelen er høy.¹²¹ Dette underbygges av at det alternative vilkåret («andre ekstraordinære forhold», uthevet her) gjør det klart at det bare er under ekstraordinære forhold at den offentlige sikkerhet «krever» et inngripende tiltak som rammer luftfart i hele riket. At bestemmelsen er forbeholdt de kvalifiserte tilfellene, understøttes av Bahr og gir godt samsvar med Schladebachs utlegning av den tilsvarende konvensjonsbestemmelsen.¹²² Det kan utledes av ordlyden at det gjelder en høy terskel uavhengig av om det opprettes restriksjons- eller forbudsområder. I lys av presumsjonsprinsippet og transformasjonsgrunnlaget gjelder konvensjonsbestemmelsens ikke-diskrimineringsprinsipp, selv om loven er taus på dette punktet.

Med hensyn til type tiltak viser identisk ordlyd som i § 2-3 første ledd at den materielle rettsvirkningen er den samme («innskrenke eller forby adgangen til luftfart»). Det er imidlertid ingen stedlig avgrensning til «visse områder», idet restriksjonstiltaket kan gjelde i «hele riket». Formuleringen «midlertidig» viser at permanente tiltak er utelukket. Grensen mellom midlertidig og permanent må trekkes ut fra tiltakets formål og konvensjonens forutsetninger. Inngripende tiltak kan ikke vare lenger enn strengt nødvendig, uten at konvensjonens formål undergraves og rammene i artikkel 9 bokstav b overskrides. Det som for øvrig er sagt om tolkningen av § 2-3 første ledd, vil være tilsvarende relevant i vurderingen av § 2-3 andre ledd.

Jeg har ikke funnet eksempel på at hjemmelen er benyttet siden den ble vedtatt i 1960.

3.6 Luftfartsloven § 9-1 første ledd om sikkerhets- og adferdsregler

3.7 Luftfartsloven § 9-1 a om restriksjonsområder

Luftfartsloven § 9-1 a første ledd lyder:

«Departementet¹⁴³ gir forskrifter om opprettelse av restriksjonsområder i luftrommet for å unngå sammenstøt mellom luftfartøyer eller andre luftfartsulykker, og for å ivareta viktige samfunnsmessige interesser.»

Begrepet «restriksjonsområder» er ikke definert i loven, men proposisjonen anviser et innhold som svarer til definisjonen i ICAO Annex 2.¹⁴⁴ Som vist ovenfor bygger definisjonen på ICAOs tolkning av Chicago-konvensjonen artikkel 9 som allerede har utløst hjemmelsgrunnlag for å «innskrenke» luftfart, jf. luftfartsloven § 2-3. Men der § 2-3 åpner for innskrenking innenfor visse områder av «militære grunner» eller av «hensyn til den offentlige sikkerhet» i tråd med Chicago-konvensjonen artikkel 9, åpner § 9-1 a første ledd for restriksjonsområder opprettet av andre grunner.

Det to første inngangsvilkårene («unngå sammenstøt mellom luftfartøyer eller andre luftfartsulykker») svarer til vilkårene i § 9-1 første ledd og faller innenfor ordlyden «public safety» i Chicago-konvensjonen artikkel 9. Det siste alternative vilkåret («viktige samfunnsmessige interesser») gir anvisning på et bredt spekter av hensyn som forvaltningen skjønnsmessig kan vektlegge. Formuleringen tilsier likevel at det må avgrenses mot enkeltindividets interesser og snevre særinteresser. Så lenge vilkåret om samfunnsmessighet er oppfylt, gir ordlyden liten veiledning om hvilke interesser et restriksjonstiltak kan beskytte. Begrepet «viktige» indikerer at ikke enhver legitim samfunnsinteresse omfattes. Nøyaktig hvor terskelen vil ligge, er uklart. I proposisjonen uttaler departementet at restriksjonsområder «til dømes over fengsel og i samband med større markeringar og arrangement, til vern av infrastruktur og ved statsbesøk» er i kjerneområdet for bestemmelsen.¹⁴⁵ Også det «å verne område eller personar mot uønskt merksemd» kan ifølge proposisjonen være en viktig samfunnsmessig interesse i lovens forstand.¹⁴⁶ Bestemmelsen praktiseres liberalt i den forstand at restriksjonsområder også opprettes for å beskytte private filminnspillinger.¹⁴⁷ Hjemmelen ble dessuten benyttet da Luftfartstilsynet med en utenrikspolitisk sanksjonsbegrunnelse vedtok flyforbud rettet mot russiske statsborgere.¹⁴⁸

En underproblemstilling er i hvilken grad bestemmelsen må tolkes innskrenkende i lys av Chicago-konvensjonen. Som anført ovenfor kan forvaltningen fra en konstitusjonell synsvinkel ikke treffe vedtak i strid med Chicago-konvensjonen med mindre lov eller forarbeider gir klare holdepunkter for at lovgiver ønsket å gi forvaltningen slik fullmakt.¹⁴⁹ Tilsvarende anfører Graver med referanse til høyesterettspraksis at det må følge «uttrykkelig» av kompetansegrunnlaget at forvaltningen ved skjønnsutøvelsen «skal treffe vedtak i strid med internasjonale forpliktelser».¹⁵⁰ Proposisjonen gir klart nok uttrykk for hvilke hensyn bestemmelsen skulle ivareta, men den drøfter ikke forholdet til Chicago-konvensjonen artikkel 9. Dermed finnes ikke holdepunkter for at lovgiver har ment å gi en kompetansehjemmel som kan anvendes på tvers av den folkerettslige forpliktelsen.

Om vi ser bort fra adgangen til å innskrenke eller forby ferdsel i «exceptional circumstances» eller «during a period of emergency», er «public safety» det eneste ikke-militære hensynet som kan begrunne restriksjons- eller forbudsområder etter Chicago-konvensjonen artikkel 9. Ferdselsbegrensninger som etableres for «å verne konsertar eller liknande arrangement mot uønskt merksemd», er ifølge forarbeidene til luftfartsloven § 9-1 a omfattet av den internrettslige bestemmelsens ordlyd, men hensynet går klart utenfor ordlyden «public safety».¹⁵¹ Luftfartsloven § 9-1 a første ledd må derfor tolkes innskrenkende. Bestemmelsen hjemler følgelig ikke opprettelse av restriksjonsområder som berører internasjonal sivil luftfart og som er begrunnet i et slikt hensyn som Chicago-konvensjonen ikke anerkjenner. Når det gjelder flyforbudet rettet mot russiske personer, vil betydningen av artikkel 9 for tolkningen av lovbestemmelsen være mindre, forutsatt at unntaket for krigstilfeller i artikkel 89 kan påberopes.

Luftfartsloven § 9-1 a første ledd angir ikke hvor store restriksjonsområdene kan være. I lovproposisjonen uttaler Samferdselsdepartementet at luftrom med restriksjoner ikke bør være «større i utstrekning enn det som er nødvendig for å ivareta formålet med opprettinga, anten dette er flytryggleik eller omsyn til samfunnstryggleik».¹⁵² Forvaltningen har fulgt opp lovgivers intensjon i forskrift om luftromsorganisering.¹⁵³ Ifølge forskriften skal restriksjonsområder ikke ha «en større utstrekning eller gjelde for lengre tid eller for flere luftromsaktiviteter enn det som er nødvendig for å ivareta formålet».¹⁵⁴ Når det treffes vedtak om etablering av restriksjonsområde, skal det videre «særlig legges vekt på om de hensyn som begrunner opprettelse av områdene […] kan ivaretas på en annen og mindre inngripende måte».¹⁵⁵ Forutsetningen om minste inngreps prinsipp gir godt samsvar med Chicago-konvensjonen artikkel 9 bokstav a.

Både ordlyden i § 9-1 a første ledd («restriksjonsområder», uthevet her) og sammenhengen med luftfartsloven § 2-3 annet ledd taler mot at førstnevnte hjemler landsdekkende ferdselsrestriksjoner. Luftfartstilsynet etablerte likevel et restriksjonsområde i forbindelse med covid-19-pandemien som gjaldt «for alt norsk luftrom» i en sammenhengende måned med hjemmel i § 9-1 a. Også flyforbudet rettet mot russiske statsborgere som gjelder i hele riket, ble vedtatt på dette grunnlaget. Gjennomgangen ovenfor viser imidlertid at forvaltningen er henvist til å benytte § 2-3 annet ledd i slike scenarioer.