Normoverholdelse og forskriftsbrud

2.1 Lovgivning m.v.

I et antal faglige vejledninger fra Sundhedsstyrelsen specificeres betydningen af AL § 17 inden for konkrete sundhedsfaglige områder. Til eksempel kan nævnes ‘Vejledning nr. 9056 af 8. februar 2010 om behandling af patienter med akutte atypiske brystsmerterʼ, hvori det indledningsvis anføres, at «Formålet med denne vejledning er at præcisere den omhu og samvittighedsfuldhed, som en læge skal udvise i sine diagnostiske overvejelser ved behandling af patienter, der frembyder atypiske brystsmerter». Tilsvarende hedder det i ‘Vejledning nr. 10375 af 28/12/2016 til læger, der behandler opioid-afhængige patienter med substitutionsmedicin, Lovkrav og anbefalingerʼ, at formålet med vejledningen er «at beskrive, hvordan reglerne i sundheds- og autorisationslovene […] skal forstås og dermed bidrage med en fortolkning af den omhu og samvittighedsfuldhed, en læge skal udvise ved behandling af personer med et misbrug af opioider».²² Samtidig med at man i sidstnævnte vejledning synes at kunne finde den eftertragtede kobling mellem § 17 og dens konkrete applikation, kan man imidlertid hæfte sig ved, at den faktisk ekspliciterer, at der er tale om en situationsbestemt vurdering af den pågældende behandlings aspekter, herunder hvad sundhedspersonen konkret finder behandlingsmæssigt ‘sikkertʼ. ‘Vejledningenʼ prætenderer med andre ord ikke at fjerne behovet for en konkret fortolkning og elasticitet, så hvert enkelt behandlingsforløbs unikke aspekter kan adresseres.²³

Fra retspraksis om brug af vejledninger, retningslinjer, guidelines m.v. kan nævnes afgørelse 181902N,²⁴ hvor en pige havde fået en udløbet hepatitis B-vaccine. Disciplinærnævnet oplyste, at «Statens Serum Institut har guidelines til håndtering af vacciner, hvoraf det fremgår, hvor vigtigt det er at tjekke vacciners alder», og at den indklagede sygeplejerske «burde [derfor] have sikret sig» vaccinens udløbsdato. Sygeplejersken havde ‘på denne baggrundʼ handlet «væsentligt under normen for almindelig anerkendt faglig standard […]», hvormed afgørelsen også blev offentliggjort på nævnets hjemmeside med sygeplejerskens identitet. Det kan bemærkes, at nævnets kritik (endda med indskærpelse) tildeles med baggrund i guidelines, uden at nævnet finder det nødvendigt at præcisere, hvilke guidelines der konkret er tale om.²⁵²⁶ I afgørelse 22DNM121 henvistes der mere specifikt til ovennævnte vejledning om behandling af patienter med akutte atypiske brystsmerter, idet en række karakteristika ved akut behandlingskrævende hjertesygdom blev opremset, hvorpå det konstateredes, at disse konkret var til stede i forbindelse med den indklagede lægekontakt, og at indklagede i uoverensstemmelse med vejledningens anbefalinger om videre undersøgelser, indlæggelse, m.v. sendte patienten hjem. Blandt andre disciplinærnævnsafgørelser, som mere specifikt henviser til myndighedsudstedte retningslinjer kan tillige refereres 144103, 22DNU51, 21DNU50 og 21DNM43.

2.2 Guidelines fra faglige selskaber m.v.

Faglige guidelines profiterer bl.a. af, at de som regel opdateres i takt med, hvad der blandt eksperter skønnes fagligt funderet. På den anden side er de ikke målrettet juridisk brug. I Sundhedsvæsenets Patientklagenævns sag 0872631 klagede en patient over ikke at have modtaget en korrekt behandling på gynækologisk-obstetrisk afdeling i december 2007. Man havde ved undersøgelse af kvinden efter fødslen bl.a. fundet «en stor blodansamling», men det blev besluttet at se tiden an. Patienten var bleg og svimmel, blodprocenten lav, og patienten fik 4 portioner blod. Hun blev 2 dage senere udskrevet. På grund af fortsat blødning blev hun efter 6 dage indlagt på sygehus, hvor man fandt en blodsamling, som dagen derpå blev udtømt under bedøvelse. Patientklagenævnet kritiserede to reservelæger, jf. AL § 17, og oplyste bl.a., at «den almindelige anerkendte faglige standard» for behandlingen af vaginale hæmatomer ifølge guidelines foreskriver: «Vaginalt hæmatom: 5cm observeres, evt komprimeres eller ispose 5 cm dræneres, hæmostase, kompression eller dræn, antibiotika».²⁷ Videre oplyste nævnet, at «der ved fald i blodprocent efter en fødsel til så lav en værdi som 3,3 mmol/l, efter almindelig anerkendt faglig standard – altid bør ledes efter blødningskilden, og det bør sikres, at blødningen er bragt til ophør», og at dette «kun at behandle med blodtransfusion […] efter nævnets opfattelse, ikke [er] i overensstemmelse med almindelig anerkendt faglig standard». Der var efter det oplyste ingen information om, hvilken guideline der konkret var tale om.²⁸²⁹

2.3 Ekspertvurderinger

2.4 Videnskabelig litteratur m.v.

Inden for sundhedsfaget er behandlingsprincipperne ofte i udvikling, hvorfor reference til fagets egne kilder synes hensigtsmæssig, og disciplinæransvarssager afgøres da også af og til direkte med henvisning til videnskabelig litteratur.

I sag 0553207 henviste en indklaget psykiater til unavngivne psykiatriske lærebøger, idet det ifølge psykiateren «af psykiatriske lærebøger fremgår, at behandlingen af panikangst er medicin og/eller kognitiv-adfærdsterapi [og at] det tager mindst 3-4 uger for effekten at indtræde [hvorfor der] foreslås et beroligende medicin (benzodiazepin) præparat», hvorpå nævnet fandt, at psykiateren havde handlet i overensstemmelse med normen for almindeligt anerkendt faglig standard. Indklagede kunne således tilsyneladende blot nøjes med at henvise til ‘lærebøgerneʼ. I sag nummer 0021130 fandtes den indklagede speciallæge i kirurgi ikke at have været tilstrækkelig omhyggelig og samvittighedsfuld ved den operative fjernelse af en knude på patientens hals i lokalbedøvelse. Patienten fik efterfølgende funktionsnedsættelse i skulderen på grund af nervebeskadigelse. Nævnet meddelte uden nærmere reference, at «det i alle lærebøger i kirurgi anbefales, at være yderst påpasselig ved operation i halsområdet», hvorfor operationer «afsluttes med en funktionsundersøgelse af skulderen». Når sagkyndige kan finde pågældende statement i alle lærebøger i kirurgi, skulle der vel ikke være større ulejlighed i at dokumentere det.

I sag 0870519 havde en patient henvendt sig til indklagede med rødme og hævelse af venstre fod. Indklagede fandt, at der var tale om en hudinfektion med rosen (ʼerysipilasʼ), som blev behandlet med 800 milligram penicillin to gange daglig. Patienten blev efterfølgende indlagt 2 måneder med ‘vabler over fodenʼ, daglig sårrevision i narkose og hudtransplantation. Heroverfor henviste nævnet til, at der er varierende anbefalinger, men «Ifølge medicinsk kompendium, 16. udgave, rådes der til 1600 milligram 2-3 gange daglig», idet det tilføjedes, at «Doseringen kan afhænge af patientens vægt, forandringens udbredelse og voldsomhed, og om der er eventuelle almensymptomer». Der findes i afgørelsen intet oplyst om patientens vægt, forandringens udbredelse og voldsomhed. Nævnet fandt imidlertid, at indklagede derfor havde «handlet under normen for almindelig anerkendt faglig standard». Afgørelsen illustrerer muligheden for såvel en normspecificitetsproblematik, en flerskoleproblematik, som et normudviklingsaspekt: Forskrifterne er elastiske i forhold til klinikken, afhænger af, hvilken blandt flere anerkendte kilder man skeler til, og ændres desuden i takt med blandt andet resistensudvikling. Desuden tilkendegives et ikke særlig restriktivt syn på, hvornår disciplinær påtale af sundhedsprofessionelle for manglende omhu og samvittighedsfuldhed er behørig.

I afgørelse 0337115 fik en praktiserende læge kritik, jf. Lægelovens § 6, for behandlingen af en 25-årig kvinde med svær medfødt hjertelidelse med ultralavdosis p-piller (Meloden). Patient fik blodprop i et lungekar og afgik ved døden. Indklagede læge henviste til ‘Medicinsk Kompendiumʼ, hvoraf det ifølge lægen fremgik, at patientens hjertelidelse øgede risikoen for blodpropper. Nævnet replicerede hertil, at såvel patientens «medfødte hjertelidelse som de behandlinger, hun havde modtaget herfor, var meget specielle og [faldt] uden for, hvad en praktiserende læge må formodes at kunne bedømme. Denne omstændighed burde efter nævnets opfattelse have medført, at [indklagede] havde konfereret spørgsmålet om ordination af p-piller med relevant specialist». Endvidere var det nævnets opfattelse, at den indklagede læges «citat fra Medicinsk Kompendium, som angiver, at der er en relativt hyppigere risiko for blodprop på længere sigt ved den pågældende hjertelidelse og de foretagne operationer, begrunder særlig agtpågivenhed, idet der tilsyneladende allerede forelå en øget risiko for blodpropper».³⁶ I tillæg til ‘forskrifterʼ såsom ‘Medicinsk Kompendiumʼ, er det værd at bemærke, at nævnet påpeger, at der i pligten til at udvise omhu og samvittighedsfuldhed stilles krav om særlig ʼagtpågivenhedʼ, herunder konferering med relevante højeste niveau af faglig ekspertise, når der for en patient konkret må befrygtes risiko for liv eller helbred.

I sag 9914504 fandt nævnet ikke, at det involverede personale på en obstetrisk afdeling havde overtrådt autorisationslovgivningen i forbindelse med behandlingen af en førstegangsfødende. Der konstateredes blodforgiftning og meget lavt blodsukker hos den nyfødte pige. Efter overflytning til neonatalafdelingen optrådte der kramper hos pigen, som blev alvorligt hjerneskadet og et halvt år gammel afgik ved døden. Der blev klaget over, at fødslen ikke blev sat i gang tidsnok. Nævnet oplyste om igangsættelse af fødsler og forebyggende antibiotika efter vandafgang bemærkelsesværdigt, at der ikke på afgørelsestidspunktet forelå «enighed om nytten af en sådan behandling», og at Cochrane-centret netop var ved at gennemgå evidensen på området, men endnu ikke var kommet til et resultat, samt at det på hændelsestidspunktet derfor var «‘almindelig anerkendt standardʼ både at anvende og ikke at anvende antibiotika ved langvarig vandafgang».³⁷

2.5 Instrukser, kutymer m.v.

Det kan være svært at bebrejde en sundhedsperson, som agerer i henhold til instruks eller kutymer. Men hvis man som part i en klagesag skal finde sig i, at éns sag afgøres på baggrund af kutyme, må det antages at forudsætte, at kutymen kan dokumenteres med en vis konstaterbarhed, klarhed og fasthed. Der skal med andre ord være klare holdepunkter for, at det er en kutyme, som ikke kun eksisterer i bevidstheden hos enkeltpersoner og f.eks. en sagkyndig. Kutymen skal være indholdsmæssigt velbeskrevet, og der skal være holdepunkter for, at den følges. Tilsvarende implicerer en kutyme inden for arbejdsretten, at en praksis skal have varet et vist tidsrum og uden væsentlig afvigelse, den skal være fast, klar og entydig, og så skal den opleves retligt forpligtende for at kunne anerkendes.³⁸ Som det ses af sagerne refereret nedenfor, kan det somme tider forekomme udenforstående lidt uklart, hvorfra information om ‘kutymerʼ kommer, og hvad de mere specifikt implicerer. Nogle afgørelser bibringer læseren det indtryk, at nævnet til tider selv bidrager til at formulere, hvad der er kutyme.³⁹ Tilsvarende synes det usikkert, hvor meget der skal til, for at nævnet anerkender en kutyme som reelt eksisterende og juridisk ‘effektivʼ i disciplinæransvarssammenhæng.

I sag 0549807 havde den ledende overlæge oplyst, at der ikke forelå skriftlig instruks for fremsendelsen af udskrivningsepikriser, men at det var «kutyme i afdelingen», at journalen blev fundet frem, hvorefter det blev kontrolleret, om udskrivningsepikrisen var skrevet og fremsendt til egen læge. Nævnet fandt, at afdelingens kutyme og den ledende overlæge «ved fastsættelsen af ovennævnte kutyme» havde ageret i overensstemmelse med normen for almindeligt anerkendt faglig standard.⁴⁰ Kutymerne, som nævnet identificerer, er for øvrigt mangeartede. I 1187609P udtalte nævnet f.eks., at «det er almindelig kutyme ved en blodsukkerværdi på 4 mmol/l at give et glas æblejuice […]». I 0976504 blev der bl.a. klaget over, at patienten ikke modtog korrekt behandling i forbindelse med et trafikuheld, idet hun blev sendt hjem, uden at hun fik en stivkrampevaccination, forbinding eller i øvrigt fik foretaget nærmere undersøgelser. Ifølge en afdelingslæges udtalelse «var det ikke kutyme at notere i journalen, at der blev anlagt forbinding, eller at der blev spurgt til stivkrampevaccination», men at begge dele var ‘standardbehandlingerʼ. Endvidere havde afdelingslægen ingen «erindring om, hvorvidt der blev spurgt til stivkrampevaccination eller ej», men udtalte, at det var ‘normal procedureʼ, at sygeplejerskerne spurgte patienten og krydsede af på skadekortet, hvis der blev givet vaccination. Nævnet fandt ikke, at afdelingslægen havde handlet under normen for almindeligt anerkendt standard. Imidlertid fandt nævnet, at den administrerende overlæge «burde have sikret en procedure for sygeplejerske- og lægepersonalet i skadestuen, der angav, hvordan det skulle dokumenteres i journalen, når der i skadestuen var givet dels stivkrampevaccination dels revaccination […]» og at pågældende derfor havde handlet under normen for almindeligt anerkendt faglig standard ved sin tilrettelæggelse af behandlingen. Afgørelsen synes at demonstrere muligheden for vilkårlighed i forhold til om kritisabel sundhedsprofessionel behandling vurderes at være den enkelte underordnede sundhedspersons ansvar eller tilskrives mangelfuld instruktion m.v. fra ledelsesniveau.

I sag 0763705 kritiserede Patientklagenævnet en ledende overlæge for hendes udarbejdelse af en instruks vedrørende prøvesvar. Der var blevet klaget over, at en patient med blodprop i hjertet i første omgang blev behandlet for ‘spiserørskatarʼ, men «næste nat fik foretaget en ballonudvidelse, og at 2/3 af hans hjerte var blevet ødelagt, fordi der gik så mange timer før blodproppen blev opdaget». En indklaget reservelæge, som blandt andet havde bestilt EKG og blodprøver, fik ikke kritik. Nævnet udtalte, at reservelægen «ved sin ordination af et EKG demonstrerede, at hun havde overvejet og søgt afklaret hjertesygdom som mulig diagnose, og samtidigt havde tilfredsstillet afdelingens kutyme […]» (forfatters kursivering). I denne afgørelse fastsætter nævnet bemærkelsesværdigt ‘normen for almindeligt anerkendt faglig standardʼ med baggrund i en (subjektiv) agtsomhedsbedømmelse (sammenhold også betydningen af den konkret udviste agtpågivenhed beskrevet ovenfor i sag 0337115). Endvidere kan der henvises til afgørelserne i sag 144101, 134801 og 0976015.

Ulla Hybel har særskilt beskrevet betydningen af faglig rådgivning⁴¹ og konstaterer, at «hvis man søger rådgivning hos en person med større faglig viden og formel kompetence til at bestride denne merviden, kan dette i nogle tilfælde medføre fritagelse for ansvar». Det norske Helsetilsynet specificerer tilsvarende, at «helsepersonell må innrette seg etter egne faglige kvalifikasjoner og innhente råd fra annet kvalifisert personell når det er nødvendig».⁴² Ifølge Hybel er det imidlertid en forudsætning, at man «har foretaget en selvstændig og kompetent vurdering af, om rådet er fejlagtigt». Hvis rådet er indhentet hos en ‘ekspertʼ, vil det jf. Hybel være korrekt at følge rådet, medmindre rådet er åbenlyst forkert, og «Har «eksperten» givet et råd under fagligt niveau, kan der efter omstændighederne blive tale om, at Patientklagenævnet udtaler kritik i forhold til begge sundhedspersoner».⁴³

Det vil af ovenstående fremgå, at retspraksis om sundhedsprofessionelles disciplinæransvar og overholdelsen af AL § 17 er at finde i disciplinærnævnspraksis, snarere end i domstolspraksis. Der findes en omfattende domspraksis om sundhedsfagligt erstatningsansvar, ligesom der også findes en række domme vedrørende strafansvar ifølge autorisationslovgivningen, hvorefter «En autoriseret sundhedsperson, der gør sig skyldig i grovere eller gentagen forsømmelse eller skødesløshed i udøvelsen af sin virksomhed, straffes med bøde eller fængsel i indtil 4 måneder» (§ 75), heriblandt den såkaldte Svendborg-sag.⁴⁴ Men hvis man bruger denne domspraksis til fortolkningen af § 17, går man den farefulde vej at slutte om indholdet af sidstnævnte bestemmelse fra domstolenes ekspliciterede stillingtagen til de anderledes ansvarskriterier jf. henholdsvis Klage- og erstatningslovens § 20 og AL § 75. Der findes ikke fremdraget argumentation for, at dette i konteksten af den righoldige § 17-specifikke nævnspraksis skulle være nødvendigt.⁴⁵ En anden sag er det, at det kunne være interessant – og vel også ønskeligt – med praksis fra domstolene.

3.1 Foreløbig rekapitulering

I denne artikel er en række kilder til konkretisering af de objektive aspekter af sundhedsprofessionelles disciplinæransvar (jf. AL § 17 om ‘omhu og samvittighedsfuldhedʼ) blevet gennemgået med henvisning til retspraksis. F.eks. kan retningslinjer fra myndighederne, videnskabelig litteratur og ikke mindst nævnets sagkyndigvurderinger indgå i grundlaget for disciplinæransvarsvurderingen. De offentliggjorte sagsbeskrivelser giver imidlertid ofte kun begrænset konkret information om normgrundlaget, og sagkyndigvurderinger ekspliciteres kun sjældent i afgørelserne. Sidstnævnte kan afspejle et forståeligt ønske om at få disciplinærnævnet til at fremstå som samlet myndighed og styrke ansvarsvurderingens legitimitet. Samtidig udviskes dog det faktum, at vurderingen ofte baseres på udtalelser fra blot én sagkyndig med i princippet nøjagtig lige så stærkt fagligt ståsted som indklagede. Når det normgrundlag, som en disciplinærafgørelse bindes op på, mangler præcision, mistes mulighederne for at vurdere normgrundlagets validitet og anvendelighed. Hvis en disciplinærkritik skal baseres på et ‘objektivtʼ normbrud (og konstateringen af, at noget vitterlig ikke er gjort rigtigt), bør dette grundlag også være åbent tilgængeligt (ʼhvad var helt konkret forkert, så det berettiger disciplinær kritik?ʼ), ligesom applikationen må kræves at være reproducerbar.⁴⁶ Betydningen heraf forstærkes af, at sundhedsfagets udøvelse ofte baseres på vekslende, ret relativ (og eventuelt begrænset) og tidsustabil evidens (se nærmere herom i 3.3 nedenfor).

3.2 Normer og objektive elementer af ansvarsvurderingen i erstatningsretten

Det fremgår af gennemgangen ovenfor, at både teori og praksis omkring AL § 17 i høj grad støtter sig på en vurdering af ansvarets ‘objektiveʼ grundlag. Måske er den gentagne ‘oversættelseʼ af kravet om ‘omhu og samvittighedsfuldhedʼ til en ‘normʼ for ‘almindeligt anerkendt faglig standardʼ det tydeligste udtryk herfor. Omvendt henregnes f.eks. ‘culpareglenʼ typisk til ansvarsgrundlagets ‘subjektiveʼ side. Ifølge den klassiske erstatningsretlige formulering af culpareglen indtræder der ansvar for skade, som forvoldes ved en ageren, som kan tilregnes den handlende som forsætlig eller uagtsom, hvor den uagtsomme ageren karakteriseres ved undladelse af at udvise den forsigtighed og agtpågivenhed, som bonus pater familias, ‘den gode familiefaderʼ, ville have udvist i samme situation.⁴⁷ Som den erstatningsretlige teori fremstilles af bl.a. von Eyben og Isager, vil de subjektive aspekter af og til være indbygget i ansvarsvurderingen på en sådan måde, at konstateringen af normtilsidesættelse i sig selv slår til. Hvis man således kan identificere en konkret anvendelig forskrift, vil den ofte have «umiddelbar betydning for afgørelsen af spørgsmålet om, hvorvidt skadevolderen har handlet uagtsomt». Von Eyben og Isager refererer en lang række afgørelser, hvor retspraksis har tillagt overtrædelse af en forskrift ‘direkte erstatningsretlig betydningʼ. Afgørelserne vedrører dog typisk en ‘målbarʼ overtrædelse af forskrifter (f.eks. fartgrænseoverskridelse). Forfatterne gør opmærksom på, at forskriftsovertrædelse ikke medfører erstatningsansvar, hvis den konkret var uden betydning for skadens indtræden. Der mangler således årsagsforbindelse (mellem overtrædelse og skade) og eventuelt tillige adækvans (upåregnelighed). Mere specielt udfældes der ifølge von Eyben og Isager på mere professionelt betonede områder ofte regler eller principper for rigtig optræden, så «sagkyndige med betydelig grad af sikkerhed kan udtale sig om, hvorvidt der i et konkret tilfælde er handlet forsvarligt».⁴⁸ Målet for rigtig optræden bliver på den måde fastlagt gennem sædvaner, som definerer den korrekte ageren, hvis manglende efterlevelse vil have tilbøjelighed til at blive vurderet culpøs. Om det erstatningsretlige professionsansvar og ‘god skik-reglerʼ anfører von Eyben og Isager videre, at sådanne regler «er udtryk for en sædvanemæssig fastlæggelse af kravene til forsvarlig professionsudøvelse, således at en overtrædelse af en norm for ‘god skikʼ normalt vil være ensbetydende med, at der er handlet culpøst».⁴⁹ Von Eyben og Isager bemærker, at denne ‘professionsmålestokʼ «gælder såvel inden for håndværksmæssige fag […] som f.eks. […] lægevirksomhed».⁵⁰ Ikke desto mindre ligger der stedse indbygget en forudsætning om, at overskridelsen af den pågældende norm implicerer aktualiseringen af uagtsomhed. Og i forhold til vurderingen af disciplinæransvar i sundhedsvæsenet står det allerede med kravet om udvist ‘omhu og samvittighedsfuldhedʼ og involveringen af juridisk- og lægmandsvurdering i det processuelle setup klart, at sundhedsprofessionelles ansvar ikke alene kan hænges op på fagets egne begreber om ‘god skikʼ.^{51 52}

3.3 Nærmere om konformitetskravsprincippet

Som det er beskrevet ovenfor, kobles disciplinæransvaret efter AL § 17 ofte direkte med spørgsmålet om sundhedsprofessionel ageren i overensstemmelse med ‘normen for almindeligt anerkendt faglig standardʼ.⁵³ Selv om et sådant konformitetskrav nok forekommer mange at være et naturligt princip for sundhedsprofessionelles disciplinæransvar, kan det komme i konflikt med professionsautonomien. I professionsbegrebet ligger implicit et ideal om en vis metodemæssig selvbestemmelse, selvregulering og skønsmæssig frihed (se endvidere nedenfor under flerskoleaspekter).⁵⁴ Metodefriheden skal godt nok udøves inden for nogle grænser, men hvis tingene i udgangspunktet kun kan gøres rigtigt på én måde, udhules ‘professionsautonomienʼ.⁵⁵ Et andet problem kan opstå derved, at en gennemsnitlig professionel adfærdsnorm ikke nødvendigvis afspejler, hvad samfundet kan og skal acceptere. Dette, at professionen alene definerer ‘bundgrænsenʼ og dermed selvregulerer, kan således medføre, at normer for det fagligt ‘almindeligeʼ – men ikke-anerkendelsesværdige – får juridisk legitimitet. Afgørelse 0868011 refereret ovenfor illustrerer et eksempel, hvor nævnet underkendte en fagpraksis, som også var understøttet af Lægeforeningen, hvor det dog handlede om den juridiske fortolkning af journalføringsreglerne. Det har omvendt ikke været muligt at identificere afgørelser, hvor en tilsyneladende sundhedsfagligt anerkendt ageren er blevet kritiseret af nævnet. Det forekommer uden for sundhedsområdet at være accepteret, at domstolene kan underkende selv veletablerede faglige praksisser. Von Eyben og Isager konstaterer f.eks., at domstolene ikke «svinger det blå stempel over enhver sædvane» og ikke er «afskåret fra at censurere en […] sædvane og altså pålægge ansvar».⁵⁶ Tilsvarende ville man nok forvente, at nævnet med mellemrum censurerede sundhedsfaglige sædvaner. Og for så vidt at nævnspraksis i samtlige sager efter AL § 17 skulle vise sig at læne sig op ad vurderingerne ved den udpegede sagkyndige repræsentant, ville nogen kunne tænke, at faget selv – uanset overrepræsentationen i nævnet af ikkefagpersoner – definerer sundhedsprofessionelles disciplinæransvar, hvad der er ‘omhu og samvittighedsfuldhedʼ, og hvad brugerne af sundhedsvæsenet skal finde acceptabelt.⁵⁷ Ikke desto mindre forekommer det at være overordentlig svært at identificere nævnssager, hvor sagkyndige har underkendt en almindeligt brugt faglig praksis, eller nævnet har underkendt sagkyndiges vurdering af ‘normen for almindeligt anerkendt faglig standardʼ.

3.4 Normrelativitet

Hvor der synes at eksistere en norm, kan et særligt problem ligge deri, at normens anvendelighed har ‘relativʼ karakter. Denne relativitet kan være af forskellig art. Bl.a. kan normer være mere eller mindre specifikt applicerbare, men de kan f.eks. også være i udvikling, eller der kan være flere, konkurrerende normer.

3.4.1 Normspecificitet

Det er en central udfordring for vurderingen af sundhedspersoners disciplinæransvar at anvende generelt formulerede retningslinjer for korrekt adfærd på konkrete situationer (jf. den juridiske ‘subsumptionʼ). F.eks. er vejledningens eller lærebogens beskrivelse af standardhåndteringen af en bestemt patientkategori typisk en alt-andet-lige-anbefaling for den (måske ikke særligt almindelige) gennemsnitspatient, som ikke fejler andet, og hvor det forudsættes, at patienten efter behørig information om fordele og ulemper (bivirkninger, risici for komplikationer m.v.) og under hensyntagen til patientens evt. øvrige lidelser og relevante alternativer indvilliger i det anbefalede. I nogle situationer vil en ‘forskriftʼ konkret kunne appliceres ‘en-til-enʼ. En voksen, ellers rask, patient, som går til læge med tydelig rosen, tilbydes så og så meget penicillin efter vægt. Hvis patienten, som har gjort sit til rettidigt at modtage korrekt behandling, behandles anderledes, end forskriften lægger op til, kan kritik efter omstændighederne være nærliggende (venstre side i figur 1 nedenfor).⁵⁸

Figur 1

Når applikation af forskrifter skal finde sted, må der kræves en direkte henvisning til, nøjagtig hvilken vejledning, lærebog m.v. disciplinæransvarsvurderingen menes at kunne baseres på, tillige med gengivelse af kildens ordindhold, for at kunne uddrage dens konkrete relevans og anvendelighed på sagsforholdet. Sidstnævnte er også obligatorisk for f.eks. at kunne vurdere disciplinærsagsafgørelsens juridiske overførbarhed på fremtidige tilfælde, præventive betydning, m.v. Hvis guidelines, lærebøger, videnskabelig litteratur m.v. skal kunne indtage en legitim plads som supplerende kilde til applikation af § 17 (jf. venstre del af figuren), må normen kunne genfindes, dens udlægning logisk kunne reproduceres, og der må være gennemsigtighed om dens anvendelse på den konkrete situation.

Midten af figuren illustrerer de mangfoldige situationer, hvor der godt nok findes faglige anbefalinger, retningslinjer, m.v., men hvor betydningen for disciplinæransvaret kræver en konkret bedømmelse og afvejning, og hvor der måske endda må ses bort fra nogle forskrifter på grund af den indklagede situations særlige karakter. Disciplinæransvarsvurderingen implicerer her i højere grad stillingtagen til indklagede sundhedspersons kliniske skøn, afvejninger, bestræbelser og forsigtighed (som illustreret i sag 0337115). Sidstnævnte afvejning bliver dominerende til højre i figuren, hvor der slet ingen forskrifter e.l. findes til vejledning om, hvad der er korrekt (sml. f.eks. med sag 0976127).

Sagkyndigvurderinger er ofte af stor betydning i disciplinærnævnssager og måske i særdeleshed i højre side af figuren. Sagkyndige skal forsøge at sætte sig ind i den konkrete situation og vurdere, om sundhedspersonen efter sagkyndiges opfattelse har levet op til det, som sagkyndige mener er i orden, konstant ihukommende, at vurderingen foretages ‘syntetiskʼ bag et skrivebord og bagudrettet med viden om en klagers utilfredshed og sygehistoriens efterforløb (ʼfacitʼ). Hvor der ikke direkte kan henvises til konkret anvendelige forskrifter, kan vurderingen risikere at få lidt ‘black box-karakterʼ, hvor sagkyndiges rolle bliver at give et kvalificeret bud på det korrekte. Et underliggende princip for sagkyndiges tilgangsvinkel må imidlertid (jf. også formuleringen af § 17) stedse være en kvalificering af den af sundhedspersonen udviste ‘omhu og samvittighedsfuldhedʼ (eller agtpågivenhed). I disse sager opnår retningslinjer højst karakter af at være pejlemærker med afsæt i håndteringen af situationer, som kun delvis har fællestræk med den omtvistede behandling. Men det betyder også, at sundhedspersonen i den omtvistede situation forskriftsmæssigt var presset ud på ‘tyndere isʼ, og spørgsmålet, om sundhedspersonen konkret har udvist den ‘omhu og samvittighedsfuldhedʼ, som må betegnes som adækvat af samfundsborgere i almindelighed, som er relevant informerede om situationens sundhedsfaglige aspekter, får derved afgørende betydning. Der bliver tale om en uagtsomhedslignende vurdering med stærkt juridisk islæt, og sagkyndiges opgave bliver derfor at kvalificere uagtsomhedsvurderingen med relevant sundhedsfaglig information, inklusive med påpasselig tydeliggørelse af sagkyndigvurderingers præmisser og disses svagheder og styrker. Holder man sig ikke dette for øje, risikerer man den kortslutning, at sagkyndigvurderingen får forskriftsstatus, og det indklagede forløb derpå direkte bedømmes, som om det handlede om overtrædelse af en direkte og specifikt applicerbar forskrift. Figur 2 nedenfor illustrerer to tilgange til disciplinæransvarsvurdering involverende sundhedsfaglig sagkyndig viden.

Figur 2

I modsætning til den føromtalte tilgang (illustreret øverst i ovenstående figur) afspejler en anden tilgangsvinkel (nederst i figuren) lige nøjagtig den blanding af juridisk bedømmelse og sundhedsfaglig kontekst, som vurderingen af sundhedsprofessionsansvar implicerer (evt. med udspørgning/indhentning af yderligere information i vekselvirkning med sagkyndig ekspertise). Formuleringer såsom ‘inden for normen for almindeligt anerkendt faglig standardʼ skal med denne tilgangsvinkel forstås således, at den pågældende sundhedspersons ageren i den konkrete sundhedsfaglige kontekst juridisk kan accepteres som afspejlende tilstrækkelig ʼomhu og samvittighedsfuldhedʼ.⁵⁹

Normudvikling og sundhedsfaglige standarders ‘flygtighedʼ: Som det forklares af Axelsson er «begreppet vetenskap och beprövad erfarenhet inte […] statisk utan ändrar sig över tid».⁶⁰ Tilsvarende beskriver det norske Helsetilsynet,⁶¹ at «Innholdet i forsvarlighetskravet endrer seg […] over tid, i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger». Inden for de fleste fag finder der løbende udvikling sted af procedurer og måske nogle gange også af måden, man anskuer problemstillinger på.⁶² Sagt på en anden måde baserer forskrifter inden for sundhedsfagene sig i høj grad på modeller af biologiske- og psykologiske fænomener og i mindre grad på eksakte beregninger eller myndighedsudstukne rammer. Dette er også et gentagne gange fremhævet aspekt ved sundhedsprofessionelles disciplinæransvar i danske sundhedsretlige fremstillinger, medens der ikke bringes ét eneste eksempel.⁶³ Som tænkt eksempel kan dog nævnes kønshormon til kvinder, som i 1990ʼerne var almindelig (ʼstandardmæssigʼ) behandling mod hedeture, udvikling af hjerte-kar-sygdom og knogleskørhed, men som efter 2000 blev stærkt frarådet pga. en formodet øgning af risikoen for brystkræft.⁶⁴ I bund og grund afspejler ovenstående blot den videnskabelige udvikling.⁶⁵ Tilsvarende vil en rent forskriftsbaseret disciplinæransvarsvurdering på et tidspunkt implicere, at en sundhedsperson får kritik for adfærd, som senere godkendes (måske endda som det eneste rigtige). Dette normrelativitetsproblem kan potentielt være en svaghed ved kun at anskue sundhedsprofessionsansvaret som et spørgsmål om overholdelse af normer.

3.5 Binaritet, ‘omhu og samvittighedsfuldhedʼ og disciplinæransvar

Normer er i reglen dualistiske. Noget (konkretiseret) er enten rigtigt, eller også er det forkert. I såvel straffe- som erstatningsretten afhænger ansvar imidlertid ikke alene af normbrud.⁶⁹ I erstatningsretten skal der i hovedreglen være sket en slags skade, skadelidte må ikke selv væsentligt have medvirket til skadesforvoldelsen, der skal i reglen kunne konstateres årsagsforbindelse og adækvans, og i udgangspunktet skal der som minimum være en eller anden form for culpa. Sidstnævnte vil imidlertid ikke være tilfældet for ansvaret jf. AL § 17, hvis dette alene defineres ved normbrud. Så vil der per definition være intolerance over for enhver fejl. Dette, at en fejl er sket, er fra dette perspektiv ensbetydende med, at der i et eller andet – evt. diminutivt – omfang manglede omhu og samvittighedsfuldhed (ʼbinaritetʼ: enten var adfærden simpelthen korrekt, eller også er der sket en kritikværdig fejl, uanset om den så var nok så lille). Binaritetsaspektets betydning eksemplificeres i sager, hvor ingen identificeret fejl er for lille til at føre til disciplinær kritik, uanset dens betydning for patientbehandlingen. Der findes måske proceduremæssige begrænsninger for oplysningen af sagens materie, men ingen identificerbar bagatelgrænse for disciplinær sanktion. I kombination med et forvaltningsretligt undersøgelsesprincip kan binaritetsaspektet gøre disciplinærvurderingen til lidt af en ‘næsepille-øvelseʼ: Man skal nok finde ‘nogetʼ (af evt. tvivlsom substans), hvis man bare piller længe nok. Så meget desto større er også risikoen for at gøre vejen fra konstateret normafvigelse til statuering af overtrædelse af § 17 meget kort, hvormed også den nedre grænse for, hvilken afvigelse der kan udløse disciplinæransvar, helt udviskes, medens patienten omvendt risikerer at måtte finde sig i alt inden for de af faget selv definerede grænser. Når den reelt udviste agtpågivenhed træder i baggrunden, og sundhedspersonens ‘omhu og samvittighedsfuldhedʼ kan underkendes blot ved konstateringen af den mindst identificerbare fejl, implicerer det en betydelig skærpelse af disciplinæransvaret.