Rettssikkerhet er ikke for alle

2.1 Rettssikkerhet – en ledestjerne ved bruk av tvangsregler

Rettssikkerhet og faglig integritet står sentralt ved utøvelse av velferdstjenester.¹⁵ Når det gjelder «rettssikkerhet», har begrepet mer enn én betydning.¹⁶ Ifølge Aubert kan vi forstå rettssikkerhet som graden av beskyttelser som staten gir borgeren i form av rettigheter – dette er ofte rettigheter staten selv har definert at borgeren skal ha.¹⁷ Den andre betydningen av begrepet, som fremheves av Aubert, handler om statens beskyttelse av borgeren i møte med myndighetene, noe som ivaretas gjennom lovgivning og håndhevelse av denne. Graver hevder at rettssikkerhetsverdier dermed blir en del av yrkesetikken til dem som tolker innholdet i og bruker rettsregler, men at det ikke kan utledes større «rettssikkerhet» enn det som følger av innholdet i gjeldende rett.¹⁸ I NOU 1991: 20 befestes begrepet som et forhold som åpenbarer seg i lovs form med formål om «å sikre den private part fundamentale rettsgoder, rettigheter og menneskeverd gjennom riktige forvaltningsavgjørelser».¹⁹ Rettssikkerhet er imidlertid ikke bare knyttet til innholdet i avgjørelsene som tas, men også til hvordan myndighetene opptrer overfor individet. Ifølge Luhmann er det sistnevnte som utgjør rettssikkerhetens indre kjerne.²⁰ Hva de ansatte i helse- og omsorgstjenesten oppfatter som tvang og makt, vil med andre ord ha direkte følger for hvordan de opptrer overfor de utviklingshemmede i ulike situasjoner.

For Ikdahl og Eriksen fremstår rettssikkerhetsbegrepet som mer komplekst. De identifiserer fire forskjellige sider ved rettssikkerhetsbegrepet, som til dels er overlappende. Disse sidene ivaretas gjennom ulike regelsett: straffelovgivningen, legalitetsprinsippet, materielle velferdsrettigheter og saksbehandlingsregler.²¹ Det er nettopp kompleksiteten ved å måtte forholde seg til overlappende og til dels konkurrende sider ved rettssikkerhetsbegrepet vi finner interessant i vår sammenheng. På den ene siden har vi samfunnets omsorgsplikt overfor den utviklingshemmede, og på den annen side dennes rett til ikke å bli utsatt for integritetskrenkende behandling. Bernt og Rasmussen formulerer denne spenningen som at det ligger en type rettssikkerhet i å bli tatt hånd om når man trenger det, selv om man protesterer.²² Den rettssikkerhetsmessige kompleksiteten ligger da i den rettslige og helse- og omsorgsfaglige vurderingen av hvilke situasjoner ved bruk av tvang og makt som kan forsvares som både riktig og nødvendig.²³ Mæhle og Aarli peker på at det ligger et alvor i rettsanvendelsen, ettersom det kan være flere forsvarlige standpunkter, og at den enkelte rettsanvender følgelig har et selvstendig ansvar for å søke etter den beste løsningen og begrunne denne.²⁴

Vi knytter derfor rettssikkerhetsbegrepet til rettsanvenderens kompetanse til å operasjonalisere kravene til, som et minimum, å finne en rettslig og helse- og omsorgsfaglig forsvarlig løsning. I det følgende vil vi derfor se på hvilken kompetanse lovgiver har vurdert er nødvendig for ivaretakelse av forsvarlige løsninger ved bruk av tvang og makt overfor den utviklingshemmede.

2.2 Tvang og makt – hvilke kompetansekrav kan utledes av gjeldende rett?

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 om rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemming har som formål «å hindre at personer med psykisk utviklingshemming utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og å forebygge og begrense bruk av tvang og makt», jf. hol. § 9-1. Bruk av tvang og makt er et unntak fra hovedregelen om å finne andre løsninger slik at tvang og makt unngås, jf. hol. § 9-5 første ledd. I de tilfeller der det brukes tvang og makt overfor psykisk utviklingshemmede, stiller lovgiver krav til kompetanse. Dette kan utledes av ordlyden i hol. § 9-9 første ledd, jf. rett til kvalifisert personale. Hva som menes med kvalifisert, fremgår av ordlyden i annet ledd. Denne angir hvilken utdanning denne kompetansen gjelder, som ved tiltak etter § 9-5 bokstav b er bestått utdanning i helse-, sosial- eller pedagogiske fag på høgskolenivå, og ved tiltak etter § 9-5 bokstav c bestått avsluttende eksamen i studieretning for helse- og sosialfag i videregående opplæring.²⁵

Kompetansekravet som følger av ordlyden i § 9-9 tredje ledd, retter seg mot gjennomføringen av tvangstiltakene. Både forut for og i forbindelse med gjennomføringen av tvangstiltakene er det et krav fra lovgiver om at den ansatte skal vurdere alternative løsninger. Kompetansekravet etter § 9-9 kan dermed tolkes som å omfatte alle helse- og omsorgsfaglige vurderinger i forbindelse med tjenesteytingen.

Det helsefaglige kompetansekravet understøttes av en uttalelse fra EFTA-domstolen. Domstolen hevder at tvang skal besluttes og gjennomføres av personer med kompetanse til dette, jf. «autorisert helsepersonell».²⁶

«myndigheten til å utøve tvungen helsehjelp ikke ligger hos den markedsdeltaker som er tildelt den aktuelle kontrakt, men hos det helsepersonell som har autorisasjon basert på sin yrkesmessige status etter nasjonal lovgivning, og som er ansatt hos den aktuelle markedsdeltaker.»

Helsepersonelloven (hpl.) § 4 lovfester forsvarlighetsplikten for alt helsepersonell som en rettslig standard med dynamisk innhold, og inneholder både en rettslig og en helsefaglig norm.²⁷ Bestemmelsen oppstiller en individuell plikt til å innrette seg etter egen kompetanse og søke bistand der egen kompetanse slutter.²⁸ Plikten kan ses som en nedre grense mot en uforsvarlig praksis. Spørsmålet om hva som er faglig forsvarlig etter hpl. § 4, må derfor vurderes konkret i forhold til vurderinger av den aktuelle handling eller beslutning.²⁹ Standarden for hva som er faglig forsvarlig, er dynamisk og krever at helsepersonellet holder seg faglig oppdatert innenfor eget fagområde.³⁰ En vesentlig del av faglig kunnskap i vår sammenheng er kunnskap om diagnosen psykisk utviklingshemming og hva denne innebærer for den som skal gi helse- og omsorgstjenester til denne gruppen.³¹ For å overholde forsvarlighetskravet, som er å gi god omsorg med minst mulig bruk av tvang, må ansatte ha evnen til å navigere mellom hovedregelen om å finne andre løsninger og unntaket om tiltak med bruk av tvang og makt for å ivareta den utviklingshemmedes rett til forsvarlig omsorg.³²

2.3 Forslaget til ny tvangsbegrensningslov

NOU-forslaget til felles regler om tvang og inngrep uten samtykke i helse- og omsorgstjenesten har tilsvarende formål som gjeldende tvangslov, det vil si å begrense bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren.³³ At helsepersonelloven kommer til anvendelse, legges også til grunn i utvalgets forslag til ny tvangsbegrensningslov. De kompetansekrav som følger av hol. kapittel 9, videreføres for en stor del i utvalgets forslag. Kravet i hol. § 9-9 om to tjenesteytere til stede ved bruk av tvang og makt innsnevres til kun å gjelde krav om to tjenesteytere til stede når tiltaket gjelder kroppslig/fysisk tvang.³⁴ Utvalget legger imidlertid til grunn at det faglige forsvarlighetskravet som hovedregel tilsier at autorisert helsepersonell deltar ved gjennomføring av tvangstiltak overfor personer med utviklingshemming.³⁵

En vesentlig endring for ansatte i den kommunale helse- og omsorgstjenesten er at NOU-forslaget er diagnoseuavhengig. Det innebærer at diagnosen psykisk utviklingshemming ikke lenger er et vilkår, men erstattes av vilkåret manglende beslutningskompetanse. Dette øker personkretsen til å inkludere personer med andre utfordringer, som eksempelvis autisme eller utviklingsforstyrrelse. Utvalget legger til grunn at innføring av vilkåret «manglende beslutningskompetanse» vil bidra til en styrking av selvbestemmelsesretten og derigjennom ha en tvangsbegrensende virkning.³⁶ Samtidig mener utvalget at vurderinger av beslutningskompetanse er faglig og etisk krevende, og at dette stiller store krav til innholdet i ansattes kompetanse.³⁷ De peker også på at den faglige kompetansen er særlig betydningsfull i forkant av eventuell tvangsbruk.³⁸

2.4 Hva innebærer kompetansekravene for dem som utøver tvang og makt?

På bakgrunn av gjennomgangen av tvangsreglene har vi påpekt flere kompetansekrav til ansatte i helse- og omsorgstjenesten.³⁹ For det første foreligger det et premiss om rettsanvendelseskompetanse. Det følger av at deres arbeid innebærer myndighetsutøvelse og dermed er lovregulert. Den juridiske metoden er etter mal fra rettspraksis, da særlig fra Høyesteretts avgjørelser, og definerer et rettskildehierarki som brukes til å løse juridiske problemstillinger.⁴⁰ Man kan legge til grunn at lovgiver vanligvis forventer at reglene skal tolkes i overensstemmelse med den juridiske metoden. En forutsetning for dette er at den ansatte vet hvordan man går frem for å løse rettslige spørsmål. Rettsanvendelse handler om å bruke generelle regler som man finner frem til og tolker ved hjelp av rettskildereglene, i konkrete situasjoner i yrkesutøvelsen.⁴¹ Regelverk må således både leses og forstås for å kunne etterleves.

I rettsanvendelsen av helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 9 knyttes imidlertid juridisk kompetanse og helse- og omsorgsfaglig kompetanse sammen. På grunn av reglenes refleksive utforming inneholder de vilkår som krever faglige, skjønnsmessige vurderinger.⁴² Disse kan vanskelig oppfylles uten at rettsanvenderen innehar begge kompetanser. Faglig kompetanse refererer i denne sammenheng til teoretisk og helse- og omsorgsfaglig kunnskap.⁴³ Denne kompetansen omfatter også kommunikative ferdigheter og evne til etisk refleksjon.⁴⁴

Forslag til ny tvangslovgivning er tilsvarende utformet på en slik måte at bruken av reglene også krever helse- og omsorgsfaglig begrunnede avveininger for å imøtekomme kravet til forsvarlighet. Det handler ikke bare om å definere om en handling eller beslutning faller inn under tvangsregelen, men også det å skulle avgjøre hva som er adekvate alternative tiltak, og hvorvidt kriteriene for iverksettelse av tiltaket foreligger i den konkrete situasjonen.⁴⁵ Eksempelvis ligger det i hol. § 9-5 første ledd et rettslig krav om en helse- og omsorgsfaglig vurdering, både av om tvang kan benyttes, og i tilfelle hvilke alternative tiltak til tvang som kan anvendes.⁴⁶

Østenstad har i sitt doktorgradsarbeid utviklet en rettslig avveiningsmodell for å gjøre det lettere å avgjøre i hvilke tilfeller bruk av tvang overfor sårbare grupper er juridisk riktig.⁴⁷ Modellen består av elementene selvbestemmelsesrett, herunder integritet, og menneskeverd og paternalisme. Bigby og Douglas har utviklet en helse- og omsorgsfaglig modell for beslutningsstøtte i syv trinn.⁴⁸ Disse trinnene er ment som hjelp for å identifisere de avveininger og konsekvenser som er nødvendig for å kunne bistå den utviklingshemmede med å ta ulike valg i hverdagen.⁴⁹ Etter vår vurdering stiller begge disse modellene høye krav til beslutningstakerens kompetanse. Samtidig oppfatter vi ikke at modellene stiller større krav til juridisk og helse- og omsorgsfaglig kompetanse enn hva som kan utledes av lovens krav.

Ut fra gjennomgangen av dagens tvangslovgivning har vi utledet to grunnleggende premisser: krav til juridisk kompetanse, og helse- og omsorgsfaglig kompetanse. Vi mener kompetansekravene stiller store krav til den ansattes forkunnskaper samtidig som de utgjør idealene i omsorgen for personer med utviklingshemming. Vi vil i det følgende kapittelet se nærmere på etterlevelsen av disse idealene, gjennom relevante dokumenter som skildrer realitetene i helse- og omsorgstjenesten.

3.1 Formell helse- og omsorgsfaglig kompetanse hos ansatte i tjenestene for utviklingshemmede

I et krav om kunnskapsbasert praksis ligger det implisitt et premiss om at den som skal identifisere behov for helse- og omsorgstjenester, og yte disse i henhold til kravene til forsvarlig praksis, har den nødvendige grunnleggende kompetansen til å gjøre dette, noe som forutsetter bruk av oppdatert forskningsbasert kunnskap.⁵⁰

Det er gjennom flere tiår dokumentert alvorlig kompetansemangel hos ansatte i den kommunale helse- og omsorgstjenesten til utviklingshemmede. Så langt tilbake som i 1973 uttalte Lossius-utvalget at «knapt noe annet arbeidsfelt i Norge er så avhengig av ufaglært arbeidskraft» som i omsorgen for psykisk utviklingshemmede etter statens overtakelse av Helsevernet for psykisk utviklingshemmede (HVPU) i 1970.⁵¹ I 1989 var andelen ansatte uten relevant helse- og sosialfaglig utdanning i disse tjenestene på hele 72 %.⁵²

Dette bildet har i de senere år ikke endret seg vesentlig. I NOU 2016: 17 dokumenteres det fortsatt lav kompetanse som en gjennomgående utfordring i tjenestene til personer med utviklingshemming.⁵³ Utredningen konkluderer med at det her er en generell aksept for lavere standard enn i tjenestene for befolkningen ellers. I en rapport fra Helsetilsynet i 2017 ble dette bildet ytterligere forsterket.⁵⁴ Rapporten beskriver tjenester preget av lav fagkompetanse, og alvorlig svikt i tjenestetilbudet i 79 % av de undersøkte kommunene. Rapporten avdekket små muligheter for selvbestemmelse, manglende journalføring og tjenester som ikke var faglig forsvarlige. Andelen ansatte med universitets- eller høyskoleutdanning er fortsatt ikke særlig bedret.⁵⁵ En rapport fra 2020 viser til at det fremdeles er stor mangel på kompetanse i tjenestene.⁵⁶ En kommunerevisjon fra mars 2022 påpeker tilsvarende mangler ved ansattes kompetanse relatert til bo- og aktivitetstilbud i Trondheim kommune for personer med utviklingshemming.⁵⁷ Fra Lossius-utvalget og frem til i dag har tjenestene for utviklingshemmede i stor grad manglet formell helse- og omsorgsfaglig kompetanse.

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet poengterer at det ikke er tilstrekkelig at ansatte har realkompetanse og høy grad av personlig egnethet.⁵⁸ De finner at manglende formell fagkompetanse i praksis utgjør en risiko for ivaretakelsen av beboerens rettssikkerhet.⁵⁹

Stortingsmelding nr. 8 (2022–2023) identifiserer tilsvarende rettssikkerhet for utviklingshemmede som et spesielt utsatt område.⁶⁰ I meldingen pekes det på mangel på informasjon og veiledning om sentrale rettigheter, noe som kan ha sammenheng med at reglene er skjønnsmessige og overlater den konkrete avveiningen av innholdet til den ansatte. Reglenes utforming gir dermed lite forutberegnelighet og mindre prosessuell rettssikkerhet for denne sårbare gruppen. Sistnevnte kommer også til uttrykk gjennom tall fra 2022 som viser at det ble fattet 1 789 tvangsvedtak overfor utviklingshemmede, hvorav kun 6 av disse ble påklaget.⁶¹

Likeledes er det svært få saker etter § 9-11 første ledd som sendes videre til Barneverns- og helsenemnda fra det enkelte statsforvalterembete. I perioden 2020–2022 gjaldt dette kun 25 saker.⁶² Statsforvalterens klagesaksbehandling på dette området har blitt kritisert av Sivilombudet.⁶³

3.2 Rettsanvendelsen hos ikke-jurister i helse- og omsorgstjenesten og i andre velferdstjenester

Den helse- og omsorgsfaglige og juridiske kompetansen til de ansatte i tjenesten er i henhold til flere offentlige rapporter dokumentert til stort sett å være fraværende.⁶⁴ Forskningen viser at ikke-jurister er klar over at deres yrkesrolle omfatter både faglige vurderinger og myndighetsutøving. Samtidig tyder den på at ikke-jurister har lav bevissthet om at myndighetsutøvelsen er rettslig forankret og dermed er knyttet til rettsanvendelse.⁶⁵ Undersøkelser gjennomført av blant andre Mjøen, Holst, samt Dahlen og Langsrud, viser at tenkemåten hos mange ansatte i helse- og omsorgstjenesten skiller seg fra jurister.⁶⁶ Andenæs har benyttet betegnelsen «byråkratisk rettsanvendelse» på ikke-juristers måte å håndtere oppgaver på som er rettslig regulert – i motsetning til juristenes «judisielle rettsanvendelse».⁶⁷ Det som blant annet skiller disse to typer av rettsanvendelse, er at der den judisielle metoden er tro mot rettskildehierarkiet, legger den byråkratiske metoden vekt på andre rettskilder enn det som følger av den juridiske metoden.⁶⁸ Og det er nettopp dette at personen ikke gjør et forsøk på å tolke loven selv, som Graver i NOU 1987 nr. 18 fremhever som betegnende for den «byråkratiske rettsanvendelsen».⁶⁹ I Dahlen og Langsrud sin undersøkelse er det de elektroniske malene som styrer rettsanvendelsen, og de ansattes manglende kunnskap om innholdet i reglene medfører følgefeil ved etableringen av faktum. Sistnevnte fører til implikasjoner både for hva som blir innhentet av opplysninger, og valg av metode for informasjonsinnhentingen.⁷⁰

For det annet fremkommer det at ikke-jurister har liten kjennskap til juridisk metode, slik at de mangler forutsetningene for en judisiell rettsanvendelse.⁷¹ Følgen er at forhold utenfor selve loven får påvirke deres handlinger og beslutninger.⁷² Forklaringer som trekkes frem, er at regelverket er vanskelig å forstå, at det er manglende kobling mellom faglig og juridisk kompetanse, at det er utfordrende å få oversikt over hvilke regler som gjelder, og at ansatte i tjenesten ikke anerkjenner reglenes funksjon.⁷³ Ettersom det i vår sammenheng er snakk om situasjoner som involverer bruk av tvang og makt, er det i første rekke lovbestemmelser som gir den ansatte nødvendig legalitet til å foreta begrensninger i den utviklingshemmedes autonomi.⁷⁴

For det tredje er det dokumentert flere mangler og feil ved rettsanvendelsen.⁷⁵ Blant annet har det gjennom tilsyn med helse- og omsorgstjenester til utviklingshemmede blitt påpekt manglende oppfyllelse av lovkravene, som følge av at de ansatte ikke er kjent med reglene og heller ikke forstår hva som faller inn under begrepene «makt» og «tvang».⁷⁶ Dette kan bero på at man fremfor å etterleve lovens vilkår følger tjenestens «regler» og kollegaers praksis.⁷⁷ Implementering av nye regler og manglende tiltak fra nasjonalt hold for å sikre regeletterlevelse er tidkrevende.⁷⁸ Dette kan virke inn på beslutningssituasjonen og føre den ansatte inn i en byråkratisk beslutningsmåte.⁷⁹

3.3 Bruk av tvang og makt overfor utviklingshemmede – den helse- og omsorgsfaglige utøvelsen i praksis

Det er gjort flere studier i tjenester for personer med utviklingshemming, som på ulik måte viser fravær av helse- og omsorgsfaglig forankrede beslutninger og handlinger. Eksempelvis har Gjermstad mfl. har foretatt en gjennomgang av studier gjort i perioden 2010–2014.⁸⁰ Funn i til sammen 12 av de utvalgte studier viser manglende selvbestemmelse og brukermedvirkning i tjenestene for personer med utviklingshemming. Witsø og Kittelsaa har pekt på flere utfordringer knyttet til selvbestemmelse for utviklingshemmede i bofellesskap, eksempelvis ved at foreldre eller ansatte bestemte og regulerte den utviklingshemmedes aktiviteter og sosiale omgang.⁸¹ Et større forskningsprosjekt mellom Nord universitet og NTNU har undersøkt ulike sider ved kommunale bofellesskap for personer med utviklingshemming, i samarbeid med seks kommuner.⁸² Ett bidrag i prosjektet er en doktoravhandling av Guddingsmo som belyser perspektiver på selvbestemmelse.⁸³ Avhandlingen angir blant annet hvordan utviklingshemmede selv definerer egen selvbestemmelse. De forstår selvbestemmelse som noe man kan bestemme, når ansatte har bestemt at en får lov til å bestemme noe selv.⁸⁴ Selvbestemmelse er dermed noe utviklingshemmede opplever å bli tildelt som en gave, og ikke som en universell menneskerett.

En annen doktoravhandling, av Henriksen, viser at ansattes forståelse av diagnosen utviklingshemming har betydning for utøvelse av makt overfor beboere i et bofellesskap.⁸⁵ Funn fra studien viser at rettigheter gjøres irrelevante uten å være det, gjennom at ansatte definerer egne handlinger til ikke å være tvang, men hjelp og «rammer».⁸⁶ På den måten frarøves beboerne den rettssikkerheten som tvangslovreguleringen er ment å gi dem. Studien viser til at ansattes valg av tiltak, med bruk av til dels omfattende makt, er legitimert ved det ansatte til enhver tid definerer som beboerens «form». Dårlig form tilsidesetter selvbestemmelse og medvirkning, og legitimerer bruk av stramme «rammer». Henriksen beskriver maktbruken som «insisterende praksis» i form av skjulte strategier for å omgå en uttrykt vilje, og å forebygge at en vilje uttrykkes.⁸⁷

Owren og Linde har undersøkt bruk av det de definerer som «uformell tvang», også kalt «insisterende praksis» eller «hverdagstvang», i tjenester for personer med utviklingshemming.⁸⁸ Forskerne mener «uformell tvang» er inngrep som juridisk ikke utgjør tvang. Funn fra studien forteller om hvordan uformell tvang kan opptre i form av press eller avledende teknikker, som åpne og skjulte former for påvirkning som ledd i å overvinne eller å omgå personens uttrykte vilje, eller forebygge at viljen kommer til uttrykk.⁸⁹ I eksemplene fra studien til Owren og Linde beskrives det i liten grad bruk av dokumenterte tiltak og prosedyrer. Tjenesteyterne baserer sine avgjørelser på relativt løse avtaler seg imellom, noe den enkelte «tilstreber å realisere i mer eller mindre improviserte samhandlinger med tjenestebruker».⁹⁰ Det er med andre ord, slik forskerne beskriver det, ikke helse- og omsorgsfaglig dokumenterte objektive vurderinger med grunnlag i forskning og anerkjente metoder som anvendes når «uformell tvang» utøves. Begrepet «insisterende praksis» beskrives som handlinger som «er i strid med tjenestebrukers vilje på måter som ikke utgjør tvang».⁹¹ Resultatet av denne praksisen er at ansatte er omforent om at det de gjør ikke er tvang, selv om det i realiteten er tvang ut fra tvangslovgivningens definisjon.

Også i doktoravhandlingen til Mjøen finner vi flere eksempler på insisterende praksis.⁹² Måten tjenesten er organisert på, blir styrende for ansattes beslutninger om hva den utviklingshemmede får lov til å bestemme selv. Er det skrevet handleliste for en bestemt ukedag, kan ikke den utviklingshemmede handle noe annet enn det som allerede er bestemt og skrevet på listen.⁹³ Studien uttrykker et omfattende tjenestefokus hvor forhåndsdefinerte oppgaver gjennomføres på bekostning av den utviklingshemmedes egne ønsker og behov.⁹⁴ Mjøen beskriver dagsplaner som en ny ideologi i disse tjenestene. Dette innebærer at idealet om normalisering og selvbestemmelse som var grunntanken i Ansvarsreformen, nå erstattes av prosedyrer, planer og rutiner som ikke er redskaper for å nå mål, men som har blitt mål i seg selv.⁹⁵

Tilsvarende viser internasjonal forskning bruk av tvang forkledd som «frivillig handling».⁹⁶ Studier fra behandling i psykiatrien gir oss eksempler på tilbakehold av helseopplysninger, kroppsspråk eller synlige tvangsmidler, som remmer, for at pasienten «frivillig» skal gjøre det behandlerne ønsker.⁹⁷ Det er fra denne forskningen begrepet «insistent practice», forstått som «uformell tvang», opprinnelig kommer.

Ut fra rapporter og forskning som vi har gjennomgått, synes verken den juridiske kompetansen eller den helse- og omsorgsfaglige kompetansen å være til stede i praksis, selv om dette forutsettes i lovgivningen. Gjennomgangen viser to alternative tilnærminger til å konferere loven og bruk av helse- og omsorgsfaglig skjønn ved bruk av tvang og makt overfor psykisk utviklingshemmede. De alternative tilnærmingene kan forstås i lys av de konseptuelle begrepene byråkratisk metode fra Graver og Andenæs, og insisterende praksis fra Owren og Linde.⁹⁸ Ved førstnevnte praktiseres «rettsanvendelse» uten bruk av juridisk metode.⁹⁹ Sistnevnte innebærer såkalte «helse- og omsorgsfaglige vurderinger» hvor det man gjør, ikke defineres som bruk av tvang, men hvor handlingene i sin praksis og beslutningene i sitt innhold er tvang – loven tatt i betraktning.¹⁰⁰ Sett under ett er disse to forholdene problematiske. Personer med utviklingshemming er en særlig sårbar gruppe som ofte er helt avhengig av andre for oppfyllelse av grunnleggende rettigheter. Avslutningsvis vil vi derfor diskutere noen implikasjoner for utviklingshemmedes rettssikkerhet som følge av det vi oppfatter som en diskrepans mellom lovens premisser og helse- og omsorgtjenestens praksis.

4.1 Betydningen av tvangslovgivningens utforming for utviklingshemmedes rettssikkerhet

Faktiske omsorgshandlinger reguleres som hovedregel i kombinasjon av den utviklingshemmedes rett til selvbestemmelse og den ansattes helse- og omsorgsfaglige skjønn.¹⁰¹ Imidlertid er ikke forholdet mellom den som utøver og den som mottar omsorgen, likeverdig.¹⁰² Denne ubalansen utjevnes gjennom lovgivning, som er rettighetsbestemt for den som mottar tjenester, og pliktbestemt for den som yter tjenester.¹⁰³ Tvangslovgivningen er et normativt verktøy for å iverksette visse politiske og verdimessige idealer. Ettersom tvang er svært integritetskrenkende for den som tvangen retter seg mot, er det fra et rettssikkerhetsperspektiv sentralt at tvangsreglene er egnet til etterlevelse av dem som får oppgaven med å beslutte og utføre tvangen.

Regulering av bruk av makt og tvang overfor personer med utviklingshemming er imidlertid et komplekst spørsmål. På den ene siden kan tvangshjemlene oppfattes som en legitimering av bruk av tvang i flere situasjoner enn det som er tilsiktet fra lovgivers side. Lovgiver må derfor sørge for at reglene er mulige å praktisere av de ansatte i helse- og omsorgstjenesten. Etter vår oppfatning, stiller dette blant annet krav til at tvangsreglenes språk, oppbygging og klarhet er av en slik karakter at det er forståelig for den ansatte. På den annen side er utviklingshemmedes utfordringer ikke ensartede, og deres kontekstuelle forhold kan variere. Det er dermed et poeng at lovgivningen makter å fange opp dette. Dette forsøkes løst gjennom den refleksive rettens skjønnsmessige regler.¹⁰⁴ Disse er, i motsetning til faste regler, mer egnet til å gi rom for konkrete vurderinger ut fra den enkeltes situasjon. Refleksiv rett kan således ses som mer demokratisk i den forstand at den overlater rettsanvendelsen til spesialiserte områder eller virksomheter.¹⁰⁵ Den tar dermed større hensyn til de komplekse sosiale prosessene som utspiller seg, enn den tradisjonelle normative retten gjør.¹⁰⁶ Imidlertid er den refleksive retten sårbar ved at en rekke ikke-rettslige faktorer kan sette regeletterlevelsen ut av spill, særlig hvis de kontekstuelle betingelsene ikke trekker i samme retning som lovgivningen.

På den annen side regulerer lovgivningen hvordan virksomheten skal organiseres, hvem som skal ta beslutningene, og eventuelle prosedyrer disse skal følge. Derigjennom kan den refleksive lovgivningen påvirke hvilke argumenter som trekkes inn i og vektlegges i beslutningsprosessen. Den sosiale kompleksiteten innebærer likevel at problemstillinger kan ses i lys av flere perspektiver som igjen kan gi utslag i flere og ulike syn på både avveininger og resultat.

Videre kan rettsreglene gjennom sin skjønnsmessige utforming oppleves som svært krevende og dermed vanskelig å håndtere for dem som skal etterleve disse. Dette er regler som er mer komplekse enn det som kan formidles og iverksettes gjennom rent rettslig regulering, eksempelvis en rettslig standard som «faglig forsvarlighet».¹⁰⁷ Spørsmålet er om bruk av merkelappen «insisterende praksis», og ikke «tvang», fører til en uheldig legitimering av situasjoner som – ut fra lovgivers vilje – i praksis er tvang. Det er imidlertid ikke vårt poeng å kritisere det de ansatte gjør. Når tilsynsrapporter og forskning viser at det velges løsninger som ikke er lovhjemlet, kan dette blant annet skyldes forståelige grunner som at de ansatte befinner seg i situasjoner som skaper stor frykt. Vår hensikt er å beskrive noe av den virkeligheten som reglene er ment å virke i, ettersom reglene best lar seg forklare på en meningsfull måte ved at de ses i lys av faktorene som bidrar til å forme regeletterlevelsen.¹⁰⁸

4.2 Betydningen av «byråkratisk rettsanvendelse» for utviklingshemmedes rettssikkerhet

Søkelyset på manglene ved tjenestene settes ofte på behovet for god nok regelverksutforming, i tillegg til bemanningsspørsmålet. Men vi er også opptatt av at reglene må virke sammen med tilstrekkelig juridisk kompetanse og helse- og omsorgsfaglig kompetanse for at utøvelse av forsvarlige vurderinger og regeletterlevelse skal bli en realitet, og ikke kun et ideal.

Et interessant spørsmål i den forbindelse er hvilken betydning det har for utviklingshemmedes rettssikkerhet at andre faktorer enn dem som faller inn under idealene i den juridiske metoden, vinner frem i helse- og omsorgstjenesten. Graver og Andenæs har, som tidligere nevnt, begge satt spørsmålstegn ved om den juridiske metoden er beskrivende for ikke-juristers rettsanvendelse, ettersom metoden bærer mer preg av å være byråkratisk enn judisiell.¹⁰⁹ Graver poengterer at lovgivningens utforming skjer med tanke på en judisiell rettsanvendelse, selv i tilfeller hvor sakene i flertall løses av ikke-jurister i førstelinjetjenesten.¹¹⁰

I vår sammenheng kompliseres rettsanvendelsen av at ansatte i helse- og omsorgstjenesten blir avkrevd å foreta helse- og omsorgsfaglige, skjønnsmessige avveininger innenfor rammen av loven. Det at lovgivningen er utformet skjønnsmessig, er et uttrykk for at ikke alle situasjoner lar seg definere på forhånd. Den refleksive retten overlater avveiinger og beslutninger til den med best kunnskap om området.¹¹¹ Det er dermed et poeng at reglene både tolkes og brukes i tilknytning til den konkrete saken. Man kan si at lovverket på dette området «hviler på bruk av faglig skjønn og kunnskap om den enkelte personen og situasjonen på det tidspunktet vurderingene skjer».¹¹²

Offentlige rapporter og forskning som vi har gjennomgått, indikerer imidlertid at den skjønnsmessige vurderingen skjer innenfor rammen av mer eller mindre etablert praksis. Boe hevder at det vil fremstå som noe merkelig hvis et forvaltningsorgan ikke med rette kan følge egen praksis eller innordne seg lovforståelsen til et overordnet organ.¹¹³ Det forhold at rettsanvenderen ikke selvstendig tar stilling til hva som er gjeldende rett, kan imidlertid medføre implikasjoner for den utviklingshemmedes rettssikkerhet. For selv om reglene ikke gir en klar og tydelig avgrensning av hva som faller utenfor og hva som faller innenfor, åpner likevel ikke tolkingsmarginen for å ta hensyn til alle slags utenforliggende faktorer. Det bør legges til grunn at lovgivers intensjon er at en regel skal brukes på de tilfeller den er ment for. Det er et vesentlig poeng at det er kunnskapsbasert helse- og omsorgsfaglig skjønn lovgiver etterspør hos rettsanvenderen – ikke målrasjonelle synspunkter eller andre irrelevante og utenforliggende forhold.¹¹⁴ En konsekvens av eksempelvis å følge «etablert praksis» eller basere lovtolkingen på ferdig formulerte tekster er at den utviklingshemmedes rettigheter kan fremstå som mer begrenset enn det som opprinnelig følger av lovteksten og lovgivers intensjon.¹¹⁵

Og det er nettopp uvitenhet om reglenes innhold og betydning som vi på bakgrunn av forskning og rapporter oppfatter er et sentralt problem i helse- og omsorgstjenesten. Dette i kombinasjon med manglende kompetanse til å foreta forsvarlige juridiske og helse- og omsorgsfaglige vurderinger av egne handlinger og beslutninger. Det kan argumenteres med at det følger et krav om veiledning fra spesialisthelsetjenesten, jf. hol. § 9-9, som er ment å sikre at de tiltak som anvendes, er i henhold til kompetansekravene, herunder at tiltaket bygger på riktig forståelse av den aktuelle situasjonen. Sivilombudet synes derimot ikke å være veldig optimistisk med tanke på å få til endringer av rutiner og en lik praksis, ettersom mange ansatte i helse- og omsorgstjenesten synes å mangle den «faglige grunnforståelsen» for å kunne ta til seg slik veiledning.¹¹⁶ Vi deler denne bekymringen.

4.3 Betydningen av «insisterende praksis» for utviklingshemmedes rettssikkerhet

I stortingsmelding om menneskerettigheter for personer med utviklingshemming fremheves viktigheten av at rettssikkerhetsgarantiene holdes i hevd av den ansatte. Dette gjelder også ved de mange små situasjoner og handlemåter som fremtrer i dagliglivet. Begrensninger som settes i slike situasjoner, kan samlet sett oppleves som så integritetskrenkende at de med god grunn bør betegnes som tvang.¹¹⁷ Det er med andre ord ikke kun de mest krevende samhandlingssituasjonene som tillegges rettssikkerhetsaspektet. Dette står i sterk kontrast til forskningen som viser et mangfold av tvangsbruk overfor utviklingshemmede – fra det mer til det mindre inngripende, herunder «insisterende praksis».

Vi mener det er alvorlig når helsevitenskapelig forskning opererer med begrep som insisterende praksis forstått som «uformell tvang», ettersom dette kan oppfattes som en legitimering av handlinger og avgjørelser som i realiteten er tvang.¹¹⁸ Faktiske handlinger hviler som tidligere nevnt på selvbestemmelse, men begrenses av tvangslovgivningen. Linde og Owren skriver om «insisterende praksiser» at de kjennetegnes av at de ansatte handler mot den utviklingshemmedes uttrykte vilje, og ikke lar seg styre eller begrense av dennes motstand før de står på «grensen til tvang».¹¹⁹ Det er problematisk med slike «gråsoner», ettersom det kan innebære at handlinger etter sitt innhold er tvang, men hvor tvangen da ikles en annen språkdrakt av den som sitter med definisjonsmakten. Tvangstiltakene utøves også i temmelig lukkede systemer, som kommunale bofellesskap, som i høy grad er fritatt fra den samfunnsdebatt og sosial kontroll som kjennetegner mange andre områder av myndighetsutøving.¹²⁰ På den annen side kan en ukritisk omfavnelse av selvbestemmelsesretten oppfattes som en fornektelse av at mange personer med utviklingshemming har et særlig omsorgsbehov som de bør få innfridd.¹²¹ Det har derfor avgjørende betydning for den utviklingshemmedes rettssikkerhet at de ansatte i helse- og omsorgstjenesten har nødvendig rettslig og helse- og omsorgsfaglig kompetanse til å kunne fastsette hva som ikke er og hva som er tvang.