Om EU- og EØS-rettslige krav til uavhengige forvaltningsorganer

3.4.1 Innledning

Operativ uavhengighet gjelder adgang til å utøve myndighet uten innblanding fra politisk ansvarlige organer.⁵² Kategorien omfatter normer som forbyr eller begrenser politisk innflytelse over et forvaltningsorgans utførelse av tillagte oppgaver. Dette utgjør uavhengighetens kjerne.⁵³ Tabellen nedenfor viser at sekundærrettens krav til operativ uavhengighet består av to komponenter. For det første oppstilles forbud mot politisk innblanding i organenes utførelse av EU-rettslige oppgaver, og det rammer både instrukser fra overordnede organer og føringer i lovgivning. For det andre setter rettsaktene rammer for etterhåndskontrollen med organenes virksomhet. Jeg skal se nærmere på disse komponentene.⁵⁴

3.4.2 Forbud mot politisk innblanding

Det mest vidtrekkende forbudet mot politisk innblanding ser vi på personvernområdet. GDPR artikkel 52 nr. 2 slår fast at tilsynsmyndighetene skal være «frie for udefrakommende indflydelse, det være sig direkte eller indirekte, og må hverken søge eller modtage instrukser fra andre». ECN+-direktivet oppstiller et lignende forbud.⁵⁵ Bestemmelsen i GDPR er basert på EU-domstolens avgjørelser under det tidligere personverndirektivet (95/46/EF), som kun krevde at tilsynsmyndighetene skulle handle «i fuld uafhængighed».

I sak C-518/07 Kommisjonen mot Tyskland slo EU-domstolen ned på en tysk ordning der avgjørelsene til delstatlige datatilsyn var gjenstand for lovlighetskontroll av politisk ansvarlige organer. Ifølge EU-domstolen betyr «fuld uafhængighed» at tilsynsmyndighetene er unndratt enhver direkte eller indirekte innflytelse som kan påvirke deres beslutninger.⁵⁶ Formålet om å sikre et effektivt og pålitelig tilsyn med personvernregelverket og tilsynsmyndighetenes rolle som privatlivets vokter fordrer at tilsynsmyndighetene står «uden for enhver mistanke om partiskhed».⁵⁷ Selv om lovlighetskontrollen ikke forpliktet tilsynsmyndighetene til å forfølge politiske målsettinger, utgjorde selve risikoen for politisk påvirkning brudd på uavhengighetskravet.⁵⁸

Reguleringen er en annen på områdene for energi, jernbane, telekommunikasjon og audiovisuelle medietjenester. Direktivene for disse sektorene kombinerer et instruksjonsforbud med formuleringer som «funktionelt uafhængig» eller «handle uafhængigt».⁵⁹ I elektrisitetsdirektivet suppleres dette med et krav om at reguleringsmyndigheten skal treffe «selvstændige afgørelser uafhængigt af ethvert politisk organ».⁶⁰ Jernbanedirektivet har en lignende formulering.⁶¹ Rettspraksis fra energisektoren viser at EU-domstolen tolker slike krav som et generelt forbud mot politisk innblanding.

EU-domstolen tolket i sak C-378/19 Slovakia energidirektivenes krav i lys av den domstolskapte definisjonen av uavhengighet og fastslo at reguleringsmyndighetene skal «udøve sine reguleringsopgaver uden nogen ydre påvirkning».⁶² De kan derfor ikke «underlægges eksterne instrukser fra andre private eller offentlige organer».⁶³ Tolkningen ble fulgt opp i sak C-718/18 Kommisjonen mot Tyskland, som understreket at reguleringsmyndighetenes «fulde uafhængighed» fra politiske organer er nødvendig for å sikre nøytral kompetanseutøvelse, og setter dem i stand til å forfølge energidirektivenes langsiktige målsettinger om markedsintegrasjon.⁶⁴

Det foreligger ikke relevant rettspraksis i sektorene for telekommunikasjon, jernbane og audiovisuelle medietjenester. Reguleringen av, og begrunnelsen for, operativ uavhengighet i disse sektorenes direktiver har likevel klare likehetstrekk med energidirektivene. Jeg vurderer det slik at de samme føringene vil gjelde her.

Dersom dette legges til grunn, har rettsaktenes krav om operativ uavhengighet til felles at det oppstilles generelle forbud mot politisk innblanding. Medlemsstatene forbys dermed å bruke sin reguleringskompetanse til å bestemme hvordan de uavhengige organene utfører sine oppgaver. Personvernområdet skiller seg ut ved at risikoen for politisk påvirkning kan krenke tilsynsmyndighetenes uavhengighet. EU-domstolen forankrer dette i det særskilte rettssikkerhetsbehovet på personvernområdet. Det kan ikke antas at en tilsvarende lav terskel gjelder i andre sektorer.⁶⁵

3.4.3 Forbud mot instrukser

I samtlige rettsakters krav til operativ uavhengighet inngår et uttrykkelig forbud mot at politiske myndigheter instruerer organene i deres myndighetsutøvelse. I norsk forvaltningsrett regnes dette gjerne som uavhengighetens sentrale aspekt.⁶⁶ EU-domstolen har antydet at instruksjonsforbudet utgjør kjernen i EU-rettslige uavhengighetskrav.⁶⁷

Rettsaktenes ordlyd angir at instruksjonsforbudet gjelder under «udførelsen af» EU-rettslige oppgaver.⁶⁸ Instrukser i enkeltsaker er klart forbudt, men også generelle instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse rammes. Instrukser kan påvirke innholdet i organenes avgjørelser og undergrave uavhengighetskravets formål om å sikre at avgjørelsene treffes av faglig ekspertise med EU-rettens målsettinger for øye, ikke nasjonale politiske interesser. Generelle instrukser om at bestemte hensyn skal prioriteres, kan for eksempel hindre organene i selvstendig å avveie relevante hensyn i enkeltsaker.

I elektrisitetsdirektivet avgrenses instruksjonsforbudet mot «overordnede politiske retningslinjer fra regeringen, som ikke vedrører de reguleringsopgaver og -beføjelser» reguleringsmyndigheten er tillagt etter direktivet.⁶⁹ Etter ECN+-direktivet er det en lignende adgang til å utstede «generelle politiske retningslinjer».⁷⁰ Det er ikke klart hvilken styringsmulighet dette gir, men direktivenes ordlyd klargjør at slike retningslinjer ikke kan omhandle håndteringen av de EU-rettslige oppgavene og organenes daglige virksomhet. Elektrisitetsdirektivets fortale klargjør at direktivet ikke fratar medlemsstatene muligheten til å utforme egen energipolitikk og fastlegge en politikkramme som reguleringsmyndighetene skal handle innenfor.⁷¹ Sammenholdt med dette er det nærliggende å forstå direktivenes begrep om generelle politiske retningslinjer som overordnede målsettinger for den samlede forvaltningsvirksomheten innenfor det aktuelle samfunnsområdet.⁷²

Direktivene forutsetter imidlertid at det politiske rammeverket ikke utpensles i så stor grad at det griper inn i utførelsen av EU-rettslige oppgaver. Dette kan skape vanskelige avgrensningsspørsmål, for eksempel når generelle styringsdokumenter eller nasjonal lovgivning foreskriver at energiforvaltningen i skjønnsutøvelsen skal fremme bestemte hensyn eller målsettinger.⁷³ Adgangen til å utstede generelle politiske retningslinjer må her fastlegges konkret. EU-domstolen får anledning til å klargjøre vurderingskriteriene i en nylig forelagt sak, der finske domstoler har spurt om hva som utgjør generelle politiske retningslinjer, og hvilke momenter som skal hensyntas når uavhengighetskravets rekkevidde skal fastlegges.⁷⁴

Organene er en del av nasjonal forvaltning, og de kan ikke operere i et vakuum totalt adskilt fra statens øvrige politikk. Følgelig må regulerings- og konkurransemyndighetene også handle innenfor en overordnet, nasjonal politikkramme.⁷⁵ Dette tilsier at tilsvarende avgrensning av uavhengighetskravet som i ECN+- og elektrisitetsdirektivene bør innfortolkes på øvrige områder, selv om rettsaktene mangler uttrykkelige unntak for generelle politiske retningslinjer. Grensedragningen mellom lovlige retningslinjer og ulovlig innblanding kan likevel variere mellom sektorene. Eksempelvis setter personvernområdets lave terskel for å konstatere brudd på uavhengighetskravet snevre rammer for eventuelle overordnede retningslinjer fra regjering eller storting.⁷⁶

Også instrukser om prioriteringen av saker kan påvirke organenes evne til å håndheve EU-retten effektivt. For eksempel kan instrukser forhindre organene fra å foreta selvstendige vurderinger av hvilke oppgaver som til enhver tid bør prioriteres for best å ivareta den aktuelle rettsaktens målsettinger. Det er likevel bare ECN+-direktivet artikkel 4 nr. 5 som uttrykkelig forbyr instrukser om prioriteringen av saker. I øvrige sektorer må spørsmålet vurderes opp mot rettsaktenes forbud mot politisk innblanding i oppgaveløsning, jf. punkt 3.4.2. Det samme gjelder instrukser om saksbehandlingen som ikke omtales i noen av rettsaktene.

Det kan stilles spørsmål om EU-rettslige uavhengighetskrav også rammer mer uformelle måter å øve innflytelse på. I praksis kan det være en glidende overgang mellom bindende instrukser og ikke-bindende utsagn som normerer organets virksomhet.⁷⁷ For eksempel kan politiske signaler eller uttrykte forventninger legge press på utførelsen av organenes EU-rettslige oppgaver. Kommisjonen tolker energisektorens instruksjonsbegrep utvidende til å omfatte uformell påvirkning såfremt det foreligger et kvalifiserende element («action trying to improperly influence»).⁷⁸ Tolkningen samsvarer med avgjørelsen i sak C-378/19, der EU-domstolen aksepterte at den slovakiske regjeringen ga innspill til reguleringsmyndigheten om utførelsen av EU-rettslige oppgaver. Samtidig presiserte domstolen at regjeringen ikke kan «udøve nogen form for pres på reguleringsmyndigheden […] der kan lede dens afgørelser».⁷⁹ Avgjørelsen tyder på at uavhengighetskravet etter omstendighetene kan ramme ikke-bindende påvirkning fra politiske myndigheter.⁸⁰ Dette kan oppfattes som en tilstramming sammenlignet med norsk rett, der politiske signaler overfor uavhengige organer har vært «mer et spørsmål om god forvaltningsskikk enn et rettslig spørsmål».⁸¹

3.4.4 Forbud mot føringer i lov og forskrift

Sekundærlovgivningen krever at også nasjonale lovgivere avstår fra å gripe inn i de uavhengige organenes utførelse av EU-rettslige oppgaver.⁸² Det betyr at uavhengighetskravet etablerer rammer for reguleringen av organenes kompetanse og kompetanseutøvelse i nasjonal rett. Dette må ses i sammenheng med at rettsaktene fastsetter organenes kompetanse og dermed også funksjonsfordelingen mellom organene og den nasjonale lovgiveren.

Når et organs kompetanse er fastsatt i forordning, gir allerede forordningsformen organet en operativ uavhengighet fra nasjonale lovgivere, ettersom verken EU- eller EØS-retten tillater nasjonal omskriving av bestemmelser i forordninger.⁸³ Med mindre forordningen åpner for ytterligere regulering, skal nasjonale myndigheter kun utpeke organet som skal være kompetent etter forordningen.⁸⁴ Uavhengighetskravet tilfører neppe noe mer her, utover å understreke at parlamentet ikke kan øve innflytelse på organets kompetanseutøvelse.

Et flertall av rettsaktene i mitt materiale er imidlertid direktiver. Direktiver forutsetter nasjonal gjennomføring, og de kan overlate til nasjonale myndigheter et visst gjennomføringskjønn.⁸⁵ Kravet om uavhengighet fra lovgiver kan etablere rammer for medlemsstatenes skjønn ved gjennomføring av kompetansekrav i direktiver. Slik kan uavhengighetskravet få betydning som et forbud mot å vedta regler i lov eller forskrift som setter snevrere rammer for organenes kompetanseutøvelse enn det EU-lovgiver har forutsatt.

EU-domstolen har i to saker fra energisektoren bekreftet at sekundærretten etablerer et slikt forbud. I sak C-718/18 Kommisjonen mot Tyskland fant EU-domstolen at tysk lovgivning satte for snevre rammer for reguleringsmyndighetens kompetanse. Spørsmål som etter direktivene avgjøres av reguleringsmyndighetene, var regulert i forskrift fastsatt av forbundsregjeringen. EU-domstolen fastslo at dette begrenset reguleringsmyndighetens skjønnsfrihet og krenket uavhengigheten, fordi forbundsregjeringen dermed avgjorde spørsmål som inngår i EU-rettslige oppgaver.⁸⁶ Foranlediget av Tysklands anførsel om at forskriftene var materiell lovgivning, og ikke instrukser vedtatt av forbundsregjeringen som utøvende makt, påpekte EU-domstolen at heller ikke nasjonale normeringer av «lovgivningsmæssig karakter» må gripe inn i uavhengigheten.⁸⁷ Samme synspunkt fremgår av avgjørelsen i sak C-767/19 Kommisjonen mot Belgia, der EU-domstolen slo ned på nasjonale forskrifter som satte snevrere rammer for reguleringsmyndighetens kompetanse enn forutsatt i sekundærlovgivningen.⁸⁸

Avgjørelsene viser at nasjonale myndigheter ikke kan vedta føringer i lov og forskrift som begrenser reguleringsmyndighetens skjønnsfrihet. Sistnevntes kompetanse er ferdigavgrenset på EU-nivå. Nasjonale myndigheter kan heller ikke tildele reguleringsmyndighetens oppgaver til andre organer. En side ved dette er muligens at nasjonal lovgivning ikke kan overlate til regjeringen å fastsette reguleringsmyndighetens oppgaver i forskrift. Enkelte uttalelser i sak C-718/18, som problematiserer forskriftskompetansen, tyder på dette.⁸⁹ Problemet synes å være at kontrollen regjeringen får over reguleringsmyndighetens kompetanse, utfordrer uavhengigheten.⁹⁰ Det er imidlertid usikkert hvordan avgjørelsen skal forstås på dette punktet.⁹¹

Det kan diskuteres hvor stor betydning uavhengighetskravet har for resultatet i disse avgjørelsene. Traktatbruddene forankres i direktivenes plikt til å legge bestemte oppgaver til reguleringsmyndigheten.⁹² Allerede før sekundærretten fikk krav om politisk uavhengighet, tolket EU-domstolen den tilsvarende plikten i telekomsektoren som et forbud mot styring i lov og forskrift. I sak C-424/07 Kommisjonen mot Tyskland fant EU-domstolen at tysk lovgivning på to punkter krenket reglene om kompetansetildeling i ekomdirektiv 2002/21/EF. Loven fastsatte en fast regel om spørsmål som direktivet la til tilsynsmyndighetens skjønn. Dermed ble sistnevnte forhindret fra å «foretage en regulering tilpasset hvert enkelt tilfælde».⁹³ Videre forpliktet loven tilsynsmyndigheten til å prioritere ett av flere hensyn i direktivets artikkel 8 om hvilke målsettinger tilsynsmyndighetene skal ivareta. EU-domstolen fastslo at det tilkommer «de nationale tilsynsmyndigheder og ikke de nationale lovgivere at foretage afvejningen af disse målsætninger».⁹⁴ Lignende synspunkter fremgår av tidligere rettspraksis fra energisektoren.⁹⁵

Uansett innfallsvinkel er rettspraksis tydelig på at medlemsstatene ikke rår over noe skjønn ved nasjonal gjennomføring av direktivenes kompetansebestemmelser. Funksjonsfordelingen som direktivene etablerer, begrenser nasjonale lovgiveres rolle til å sørge for at uavhengige organer har nødvendige fullmakter til å utføre sine EU-rettslige oppgaver.⁹⁶ Stortinget kan for eksempel ikke uten å begå traktatbrudd vedta lovendringer som endrer organenes mandat eller legger føringer for skjønnsutøvelsen ved utførelsen av EU-rettslige oppgaver. Motsatt står Stortinget friere dersom direktivet ikke definerer oppgavene. For eksempel sier AMT-direktivet bare at tilsynsmyndighetenes oppgaver skal være «klart retlig defineret».⁹⁷ Nasjonale myndigheter fastsetter dermed mandatets innhold, og de kan styre tilsynsmyndighetenes virksomhet ved å vedta regelendringer i lov eller forskrift.⁹⁸

3.4.5 Etterhåndskontroll

Rettsaktene inneholder egne regler om etterhåndskontroll. Med «etterhåndskontroll» menes mekanismer for politisk kontroll og styring som inntrer i etterkant av myndighetsutøvelsen. Sekundærlovgivningen er normalt til hinder for at politisk kontrollerte organer fungerer som klageinstans eller har omgjøringsadgang. Samtidig innrømmes politiske myndigheter innsynsrett i organenes virksomhet gjennom periodiske rapporter (se nedenfor om dette).

Enkelte rettsakter klargjør at organenes avgjørelser ikke kan overprøves av klageinstanser i det regulære forvaltningshierarkiet. Innenfor jernbanesektoren er enhver form for administrativ overprøving avskåret, slik at eneste overprøvingsmulighet er domstolssøksmål.⁹⁹ Ekomdirektivet og elektrisitetsdirektivet gir medlemsstatene valget mellom å opprette uavhengige klageinstanser eller la domstolene være eneste overprøvingsmulighet.¹⁰⁰ Krav om uavhengig klageinstans kan også gjelde uten uttrykkelig regulering i den aktuelle rettsakten. På personvernområdet følger det av EU-domstolens praksis at politisk kontrollerte klageinstanser er uforenelig med uavhengighetskravet.¹⁰¹ Tolkningen er ikke uten videre anvendelig for andre sektorer. I den audiovisuelle medietjenestesektoren skal klageinstansen være uavhengig av partene, uten at det stilles krav om politisk uavhengighet.¹⁰² Klagereglene må alltid fastlegges konkret for den enkelte rettsakt.

Bestemmelsene i ekomdirektivet og jernbanedirektivet som hindrer politiske organer fra å være klageinstans, avskjærer også omgjøringsadgang for politisk kontrollerte organer.¹⁰³ Mangelen på tilsvarende regulering i øvrige rettsakter kan ikke tolkes antitetisk. Rettsaktenes forbud mot politisk innblanding er antakelig uforenelig med omgjøringsadgang for politiske myndigheter. En adgang til å omgjøre organenes avgjørelser av eget tiltak åpner for omgåelse av uavhengighetskravets formål – å sikre at avgjørelsene treffes på grunnlag av faglig ekspertise – ved at politiske myndigheter kan treffe avgjørelsene selv. EU-domstolen har dessuten påpekt at omgjøringsadgang bringer uavhengigheten i fare,¹⁰⁴ og at eksistensen av en omgjøringsadgang kan føre til at organet tilpasser beslutningspraksisen for å unngå at avgjørelsene settes til side.¹⁰⁵

Mangelen på politisk kontroll som uavhengighetskravet medfører, er til en viss grad søkt kompensert gjennom en rett til innsyn i organenes virksomhet. Etter fire av rettsaktene skal medlemsstatene etablere ordninger der organene utarbeider årlige rapporter som offentliggjøres og avgis til nasjonale politiske myndigheter, i noen tilfeller også EU-organer.¹⁰⁶ Rapportene skal gi informasjon om ivaretakelsen av tillagte oppgaver, ressursbruk og virksomheten for øvrig. Rettsaktene hindrer ikke strengere rapporteringskrav i nasjonal rett, men uavhengighetskravet etablerer noen skranker. I en sak fra personvernområdet fant EU-domstolen at uavhengighetskravet var uforenelig med en ubetinget rett for den østerrikske forbundskansleren til å bli informert om alle aspekter ved tilsynsmyndighetenes virksomhet til enhver tid.¹⁰⁷ Under henvisning til denne avgjørelsen har EU-lovgiver lagt til grunn at det heller ikke i telekomsektoren kan oppstilles en for vidtgående innsynsrett for politiske myndigheter.¹⁰⁸

Flere rettsakter presiserer i fortalen eller rettsaktteksten at uavhengighetskravene ikke hindrer «parlamentstilsyn» eller «tilsyn i overensstemmelse med national forfatningsret».¹⁰⁹ Det er uklart hvilke kontrollmuligheter disse forbeholdene gir grunnlag for.¹¹⁰ I saker der EU-domstolen har påpekt at organene ikke er unndratt enhver parlamentarisk innflytelse, har domstolen vist til medlemsstatenes innsynsrett og adgangen til å utnevne organenes ledelse og fastsette deres budsjett.¹¹¹ Dette er kontrollmuligheter som rettsaktene selv åpner for.¹¹² Utover dette foreligger det ikke avklarende rettspraksis om forbeholdenes innhold. Ettersom det er tale om unntak fra hovedregelen om uavhengighet, må forbeholdene uansett tolkes snevert i tråd med EU-rettens tolkningslære.¹¹³ Derfor kan de neppe forstås som åpninger for å sette til side kravene omtalt ovenfor.

3.5.1 Innledning

Institusjonell uavhengighet omhandler krav til organisatorisk adskillelse mellom de uavhengige organene og øvrig forvaltningsapparat.¹¹⁴ For tette bånd til politisk kontrollerte organer kan svekke allmennhetens tillit til at de uavhengige organene er tilstrekkelig distansert fra politiske interesser. Selv om organene er innrømmet operativ uavhengighet, kan politisk innflytelse over organisatoriske spørsmål indirekte påvirke oppgaveløsningen.¹¹⁵ Regler om institusjonell uavhengighet går derfor ut på å skape skillelinjer mellom uavhengige organer og det regulære forvaltningshierarkiet, for slik å unngå at organenes operative uavhengighet undergraves eller trekkes i tvil.

Tabellen nedenfor viser at institusjonell uavhengighet i sekundærretten består av et krav om organisatorisk selvstendighet, som på noen områder avgrenses mot en adgang til å etablere tverrsektorielle organer. I det følgende gjør jeg rede for disse to aspektene samt ett aspekt som ikke fremgår av rettsaktenes ordlyd.

3.5.2 Krav om organisatorisk selvstendighet

Det første elementet er rettsaktenes krav om at uavhengige organer har organisatorisk selvstendighet. I mitt materiale har kravet kommet tydeligst til uttrykk på personvernområdet. Som nevnt skal tilsynsmyndighetene være unndratt enhver «direkte eller indirekte» innflytelse, slik at de er hevet over enhver mistanke om partiskhet.¹¹⁶ Av dette utledet EU-domstolen i sak C-614/10 Kommisjonen mot Østerrike at uavhengighetskravet forutsetter organisatorisk adskillelse mellom tilsynsmyndighetene og politiske myndigheter.

På to punkter var den organisatoriske sammenkoblingen mellom tilsynsmyndigheten og forbundsregjeringen for tett. Myndighetens leder hadde sitt øvrige virke ved forbundskanslerens kontor. Tilsynsmyndighetens personale var videre ansatt i departementet og dermed underlagt politiske myndigheters personalansvar og tilsyn. Selv om østerriksk lovgivning uttrykkelig sikret tilsynsmyndighetens operative uavhengighet ved å forby instrukser, mente EU-domstolen at de to forholdene skapte risiko for indirekte innflytelse som var uforenelig med uavhengighetskravet. De tette båndene til politiske organer gjorde at tilsynsmyndigheten ikke var hevet over enhver mistanke om partiskhet.¹¹⁷

Operativ uavhengighet er altså ikke alene tilstrekkelig for å oppfylle personvernområdets uavhengighetskrav. Tilsynsmyndighetene må også være institusjonelt uavhengige, ved å utgjøre selvstendige forvaltningsorganer med egne ansatte som er eksklusivt underlagt tilsynsmyndighetens ledelse.¹¹⁸ Det må heller ikke være hierarkiske forbindelser mellom lederne av tilsynsmyndighetene og politiske myndigheter. Det øverste ansvaret for tilsynsmyndighetens virksomhet må ligge hos personer som verken innehar roller i politisk kontrollerte organer eller er underlagt andre hierarkiske forbindelser som kan øve innflytelse på arbeidet. Noen av disse kriteriene er i dag kodifisert i GDPR artikkel 52 nr. 4 og 5, se tabellen ovenfor.

Personvernområdets forbud mot organisatorisk sammenkobling har et motstykke i jernbane- og elektrisitetsdirektivenes krav om rettslig adskillelse fra andre offentlige eller private enheter, samt AMT-direktivets krav om rettslig adskillelse fra regjeringen.¹¹⁹ Kravets side mot private enheter er utslag av rettsaktenes krav om markedsuavhengighet,¹²⁰ og det innebærer ifølge EU-domstolen at organet og markedsaktørene må utgjøre separate juridiske personer.¹²¹ Dette kravet er oppfylt dersom organet inngår i statens juridiske person og markedsaktørene er rettssubjekter med status som egne juridiske personer.¹²²

Rettsaktene innebærer likevel ikke krav om at organene er egne rettssubjekter. Subsidiaritets- og proporsjonalitetsbetraktninger taler mot en slik tolkning. Et påbud om å legge myndighetsutøvelse til egne rettssubjekter ville gjøre dype innhugg i nasjonale forvaltningstradisjoner.¹²³ Det enkelte organ i norsk statsforvaltning utgjør for eksempel ikke egne rettssubjekter, men er en del av staten som juridisk person.

EU-domstolen har ikke tatt stilling til hva som ligger i kravet om rettslig adskillelse fra offentlige organer. Koherenshensyn taler for å anvende føringene i Østerrike-avgjørelsen fra personvernområdet. Overføringsverdien underbygges av at EU-domstolen allerede har anvendt avgjørelsen analogisk på kravet om uavhengige undersøkelsesinstanser i EUs direktiv om undersøkelse av sjøulykker.¹²⁴ I tillegg har jernbanedirektivet bestemmelser om organisering som stemmer godt med kravene i Østerrike-avgjørelsen: Tilsynsorganet skal være en «særskilt myndighed» (på engelsk: «stand-alone authority») som er «organisatorisk» og «hierarkisk» rettslig adskilt og uavhengig av andre offentlige enheter, og som har «fuld beføjelse til at ansætte og forvalte» eget personale.¹²⁵ Direktivet synes å kreve at tilsynsorganet ikke bare er operativt uavhengig, men også selvstyrende i organisatoriske og administrative spørsmål.

Om EU-domstolens rettspraksis og rettsaktene i mitt materiale ses under ett, kan man altså innenfor områdene for personvern, jernbane, energi og audiovisuelle medietjenester se konturene av et felles krav om at de uavhengige organene skal utgjøre selvstendige forvaltningsorganer som er fri fra enhver hierarkisk forbindelse til politisk kontrollerte organer. De kan ikke inngå som del av andre politisk styrte organer, men utgjør som utgangspunkt egne enheter. De skal ha egen ledelse med øverste ansvar for virksomheten. Verken ledelsen eller ansatte kan stå i tjeneste- eller underordningsforhold til politiske myndigheter. Organene skal videre ha en intern selvbestemmelsesrett, idet de er ansvarlige for egen intern administrasjon, herunder ansettelse av personale. Utover disse minstekravene vil det være opp til medlemsstatene å bestemme myndighetenes nærmere organisering.

Organisatorisk selvstendighet er ikke regulert i ECN+-direktivet, mens ekomdirektivet kun foreskriver at uavhengigheten fra politiske myndigheter også gjelder i «udformning af interne procedurer og organisering af personale».¹²⁶ Det er vanskelig å se begrunnelsen for hvorfor disse sektorenes uavhengighetskrav skal åpne for tettere organisatoriske forbindelser til politisk kontrollerte organer. På bakgrunn av fellestrekkene som ovenfor er identifisert på andre områder, kan koherenshensyn derfor tale for å innfortolke lignende krav om organisatorisk selvstendighet i ECN+-direktivet og ekomdirektivet.

I norsk kontekst medfører kravet om organisatorisk selvstendighet sjelden utfordringer. Uavhengighetskrav er som regel gjennomført ved å gi frittstående forvaltningsorganer uavhengig rettslig status.¹²⁷ Implementeringen av uavhengighetskravet i tredje energimarkedspakke er et unntak. Her er det opprettet en egen, uavhengig enhet innad i Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) kalt Reguleringsmyndigheten for energi (RME).¹²⁸ Dersom ansvaret for RMEs virksomhet ligger hos vassdrags- og energidirektøren, vil denne løsningen stå i et anstrengt forhold til kravet om institusjonell uavhengighet. Det vil eksistere en hierarkisk forbindelse mellom vassdrags- og energidirektøren og politiske myndigheter, fordi NVE for øvrig ikke har en uavhengig stilling. Situasjonen kan være sammenlignbar med den EU-domstolen slo ned på i Østerrike-avgjørelsen.¹²⁹

3.5.3 Adgangen til å etablere tverrsektorielle organer

Kravet om organisatorisk selvstendighet gjelder ikke uten unntak. Sektorreguleringene for energi, telekommunikasjon, jernbane, audiovisuelle medietjenester og konkurranse åpner for å samle forvaltningsansvaret for flere sektorer hos ett organ.¹³⁰ En adgang til å etablere «tverrsektorielle» eller «multi-dedikerte» organer er riktignok kun forutsatt i AMT-direktivet og jernbanedirektivet.¹³¹ EU-domstolens rettspraksis fra telekomsektoren viser imidlertid at det er tilsvarende adgang i sektorer uten uttrykkelig regulering.¹³²

Adgangen til å opprette tverrsektorielle organer kan forklares med at sektorreguleringene reiser likeartede problemstillinger som følge av prosessen med markedsliberalisering. Samling av tilsynsansvaret for flere sektorer hos ett forvaltningsorgan kan gi synergieffekter gjennom samspill mellom fagmiljøene, og det kan legge til rette for mer konsistent reguleringspraksis på de aktuelle markedsområdene. At håndhevelsen av konkurransereglene kan legges til et tverrsektorielt organ, må ses i sammenheng med den nære tilknytningen mellom sektorspesifikke reguleringsregimer og EUs konkurranserett.¹³³

Direktivenes institusjonelle krav må etterleves.¹³⁴ Jernbanedirektivet artikkel 55 nr. 2 understreker derfor at det tverrsektorielle organet må oppfylle kravet til uavhengighet. Muligheten til å etablere tverrsektorielle organer gir følgelig ikke adgang til å integrere sektormyndighetene i organer underlagt politisk kontroll. Ettersom et tverrsektorielt organ utøver myndighet i kraft av sektorspesifikke direktiver, vil organet være underlagt flere uavhengighetskrav. I praksis kan det bety at de strengeste uavhengighetskravene slår gjennom. Sektorer med mindre utviklede uavhengighetskrav kan dermed dra nytte av EU-rettens utvikling i andre sektorer. Kommisjonen har omtalt dette som en mulighet for å la enkelte sektorer «benefit from a spill over effect of the sectoral requirements».¹³⁵

3.5.4 Avskaffelse og omorganiseringer

Institusjonell uavhengighet handler også om hvilken adgang statene har til å avskaffe organene eller omorganisere dem.¹³⁶ Dette har hittil vært lite aktuelt i norsk rett. Uavhengige forvaltningsorganer har tradisjonelt vært et redskap for Stortinget til å fremme bestemte målsettinger. De har ingen eksistensberettigelse utover dette, og de kan endres eller avskaffes helt.¹³⁷ Dette stiller seg annerledes når kravene til uavhengige forvaltningsorganer følger av EØS-forpliktelser. Da kan ikke Stortinget avskaffe organene uten å begå traktatbrudd.

Med andre ord nyter uavhengige forvaltningsorganer av EU-rettslig opphav et avskaffelsesvern. Dette gjelder som hovedregel ikke ved omorganiseringer. Innenfor rammen av de organisatoriske kravene i sekundærlovgivningen kan statene bestemme organenes organisering og foreta endringer når en annen struktur er mer egnet. En medlemsstat står eksempelvis fritt til å benytte seg av adgangen til å fusjonere flere sektormyndigheter til et tverrsektorielt organ.

Uavhengighetskravet kan legge føringer for omorganiseringsprosessen. EU-domstolen har i to saker fra henholdsvis personvernområdet og telekomsektoren klargjort at institusjonelle reformer ikke gir rimelig grunn til å avsette organenes ledelse før åremålets utløp.¹³⁸ Tilsynsledelsens mandat skal respekteres. Når sektormyndigheter fusjoneres i et tverrsektorielt organ, må det fastsettes overgangsregler som sikrer at gjeldende mandaters varighet overholdes, selv om det medfører en dyr og ineffektiv omorganisering.¹³⁹

3.6.1 Innledning

Personell uavhengighet omhandler begrensninger på politiske myndigheters skjønnsfrihet i spørsmål om utnevnelse og avsettelse av de uavhengige organenes ledelse. Politisk motiverte utnevnelser og avsettelser kan undergrave organenes operative uavhengighet. Regler som motvirker slik politisering, er derfor viktige uavhengighetsgarantier. Dette er tett forbundet med psykologiske forhold: Ledernes overveielser og beslutninger kan influeres av lojalitetsfølelser overfor utnevnelsesmyndigheten eller av frykt for å bli avsatt.¹⁴⁰ Regler om personell uavhengighet går derfor ut på å skape trygge og forutsigbare rammer rundt ledernes stilling, slik at de kan ivareta sine oppgaver på en nøytral og uavhengig måte.

Personell uavhengighet står sentralt i EU-rettslige uavhengighetskrav. Sekundærretten tillater at kompetansen til å utnevne og avsette organenes ledelse legges til politiske organer.¹⁴¹ EU-domstolen har imidlertid utledet av uavhengighetskravet at kompetansen må «reguleres strengt af loven og skal udøves på grundlag af objektive kriterier, som er klare, afgrænsede og kan efterprøves».¹⁴² Uavhengigheten krever altså regelstyrte utnevnelses- og avsettelsesprosedyrer. Tabellen nedenfor viser at kravet om regelstyring er konkretisert på detaljert vis i rettsaktene; utnevnelsene skal være merittbaserte, og ledelsen skal ha stillingsvern. Disse to aspektene skal nå gjennomgås.

3.6.2 Krav til merittbaserte utnevnelser

Krav til merittbaserte utnevnelser setter rammer for medlemsstatenes skjønn i utformingen av kriterier for lederutnevnelser. Felles for alle rettsaktene er en åpen og gjennomsiktig prosess. Fire rettsakter tilføyer at personen skal ha nødvendige kvalifikasjoner, kompetanse og erfaring.¹⁴³ Dette utelukker politisk motiverte utnevnelser, for eksempel basert på hvor politisk lojale kandidatene er. Uavhengigheten krever at de best kvalifiserte fagpersonene utnevnes. Kravene til merittbasert utnevnelse har dermed en side til uavhengighetskravets målsetting om effektiv håndhevelse av EU-retten gjennom ekspertise og spesialisering.¹⁴⁴

ECN+-direktivet og AMT-direktivet foreskriver at utnevnelsesprosessen skal være ikke-diskriminerende og bygge på klare kriterier fastlagt på forhånd i nasjonal rett.¹⁴⁵ Lest i sammenheng med rettsaktenes krav om tilstrekkelige personalressurser gjelder det i praksis et krav om merittbaserte utnevnelser etter disse rettsaktene også.¹⁴⁶ I en avgjørelse fra telekomsektoren har EU-domstolen dessuten indikert at faglig kompetanse er nødvendig selv om rettsakten ikke presiserer det.¹⁴⁷

Ved gjennomføringen av EØS-rettslige uavhengighetskrav i norsk rett har norske myndigheter valgt å ikke lov- eller forskriftsfeste egne kriterier for utnevnelser til eksempelvis Datatilsynet eller Statens jernbanetilsyn.¹⁴⁸ Kravene til merittbasert utnevnelse anses ivaretatt av kvalifikasjonsprinsippet i statsansatteloven § 3:¹⁴⁹ Den mest kvalifiserte søkeren utnevnes, men det er også adgang til å legge vekt på subjektive forhold som «personlig egnethet».¹⁵⁰ Det kan hevdes at EU-rettens krav er mer rettet inn mot objektive kriterier. Statsansatteloven § 3 bør i så fall fortolkes EØS-konformt i tråd med disse kravene.¹⁵¹ En mer hensiktsmessig tilnærming er likevel at utnevnelseskriteriene i lov/forskrift reflekterer EU-rettens krav.¹⁵²

Etter sekundærlovgivningen står statene normalt fritt til å velge mellom permanent og åremålsbasert utnevnelse¹⁵³ Sześciło påpeker at åremålsutnevnelse antakelig er å foretrekke, slik at nasjonale politikere beholder styringsmuligheten i å erstatte ledelsen ved åremålets utløp.¹⁵⁴ Det er som regel overlatt til statene å bestemme åremålets lengde, om det er adgang til gjenutnevnelse og i så fall hvor mange ganger. Dette kan medføre risiko for at ledelsen blir mottakelig for politiske signaler for å kunne fortsette i stillingen. GDPR og ekomdirektivet stiller minstekrav til åremålets lengde,¹⁵⁵ men kun energisektoren håndterer risikoen ved å fastsette at ledelsen skal utnevnes for en periode på fem til syv år med én gangs forlengelse.¹⁵⁶

3.6.3 Krav til ledelsens stillingsvern

Rettsaktenes krav til personell uavhengighet inneholder vern mot førtidig avsettelse av ledelsen. Trusselen om å bli fratatt sin stilling kan gjøre tjenestepersonen mer lydhør overfor politisk makt. Stillingsvernet skal gjøre ledelsen mindre utsatt for politisk press, som igjen beskytter organenes operative uavhengighet. Ledelsen skal ikke avsettes som følge av korrekt utførelse av tillagte oppgaver.¹⁵⁷

Sett rettsaktene under ett har EUs lovgivende organer anerkjent to grunnlag for førtidig avsettelse av organenes ledelse: alvorlig tjenesteforsømmelse og at lederen ikke lenger oppfyller vilkårene i rettsakten eller nasjonal rett for å inneha stillingen.

Tabellen i punkt 3.6.1 viser at avsettelsesgrunnlagene er formulert og kombinert på forskjellig vis i rettsaktene, men flesteparten viser til nasjonal rett. Dette betyr ikke at medlemsstatene står fritt til å bestemme stillingsvernets innhold. Rettsaktene setter rammer for hva nasjonal rett kan gå ut på. Alternativet alvorlig tjenesteforsømmelse (i GDPR: «alvorligt embedsmisbrug»)¹⁵⁸ fremstår som en sikkerhetsventil. Innenfor energisektoren nevner Kommisjonen svindel, bestikkelser og partiskhet i utførelsen av vervet som eksempler.¹⁵⁹ Grunnlag for avsettelse etter dette alternativet synes altså å være pliktbrudd med alvorlige konsekvenser for tilliten til organets uavhengighet.¹⁶⁰

Nasjonal rett kan heller ikke fastsette betingelser for å inneha stillingen som skaper tvil om organenes uavhengighet.¹⁶¹ EU-domstolen har understreket behovet for objektive kriterier som skaper trygge og forutsigbare rammer rundt ledelsens mandat.¹⁶² Statene kan ikke fastsette betingelser som legger til rette for en politisert avskjedigelsesprosess. For eksempel vil det bryte klart med uavhengighetskravet hvis nasjonal rett gir mulighet for avsettelse dersom beslutningspraksis ikke samsvarer med statens politikk.¹⁶³

Den viktigste funksjonen til rettsaktenes stillingsvern er å forhindre at politiske myndigheter misbruker avsettelseskompetansen til å styre organenes beslutningspraksis i en bestemt retning. I Norge ivaretas dette av reglene om oppsigelse og avskjed i statsansatteloven §§ 20 og 26 samt Grl. § 22 andre ledd for embetsmenn.

3.7.1 Innledning

Økonomisk uavhengighet omhandler begrensninger på politiske myndigheters adgang til å bestemme over organenes ressurstilgang og -bruk.¹⁶⁴ Selv om organene er sikret operativ, institusjonell og personell uavhengighet, vil politisk kontroll over ressurstilgangen kunne påvirke organenes adferd. Sekundærlovgivningen inneholder flere krav som skal forhindre dette. I enkelte rettsakter er de treffende omtalt som krav som skal «sikre» eller «beskytte» uavhengigheten.¹⁶⁵

Tabellen nedenfor viser at kravene til økonomisk uavhengighet ikke er konsekvent gjennomført i alle sektorer, men en overordnet tendens er merkbar: Sekundærlovgivningen synes å fremme en finansieringsmodell der organene har separate budsjetter og innrømmes autonomi i disponeringen av tildelte midler. I tillegg må statene sikre at organene har tilstrekkelige menneskelige og finansielle ressurser til å utføre sine oppgaver effektivt. Sekundærlovgivningens krav til økonomisk uavhengighet består dermed av tre komponenter: separat budsjett, tilstrekkelige ressurser og autonomi i disponeringen. Kravene gjennomgås i det følgende.

3.7.2 Krav om separat budsjett

Kravet om separat budsjett innebærer at bevilgningene må offentliggjøres og fremgå av en egen post i statsbudsjettet.¹⁶⁹ Dette skal bidra til at øremerkede midler faktisk går til virksomheten, og ikke brukes av ansvarlig departement til andre formål. Kravet tydeliggjør et skille mellom de uavhengige organene og øvrige statlige myndigheter, og bidrar til å unngå sammenblanding av fellesskapsinteresser og potensielt motstridende nasjonale interesser. Fire av seks rettsakter i mitt materiale oppstiller et slikt krav.¹⁷⁰

Sekundærlovgivningen inneholder ikke ytterligere krav til budsjettprosedyren. Det betyr at budsjettfastsettelsen reguleres av nasjonal rett.¹⁷¹ Sekundærlovgivningen understreker at budsjettvedtak ikke skal true uavhengigheten,¹⁷² og organene har ingen status i budsjettforberedelsene.¹⁷³ Eksempelvis er det ikke et krav at organene skal kunne fremsette budsjettforslag direkte for parlamentet. At regjeringsapparatet involveres og har føringen i budsjettforberedelsene, er dermed forenelig med EU-rettens uavhengighetskrav.¹⁷⁴ Enkelte rettsakter gir i tillegg statene mulighet til å bestemme at organene skal finansieres på andre måter enn over statsbudsjettet, eksempelvis gjennom pliktige bidrag fra markedsaktørene.¹⁷⁵

3.7.3 Krav om tilstrekkelige ressurser

Kravet om tilstrekkelige ressurser er gjennomført i alle sektorer i mitt materiale.¹⁷⁶ Kravet innebærer plikt for medlemsstatene til å sikre at organene er tilstrekkelig finansiert og bemannet til å utføre oppgavene. Dette inkluderer deres deltakelse i overnasjonalt forvaltningssamarbeid.¹⁷⁷ Når organene finansieres over statsbudsjettet, etablerer kravet en rettslig ramme for Stortingets utøvelse av bevilgningsmyndigheten. Budsjettvedtakene må innrømme organene ressurser av et «tilstrekkelig» omfang. Dermed etableres en nedre grense for budsjettvedtakene. Ressurskravet skal beskytte mot politisk press; ressurstilgangen kan ikke strupes uansett hvor upopulære avgjørelser organene treffer.

I praksis innrømmes nasjonale myndigheter betydelig skjønn i vurderingen av hva som utgjør «tilstrekkelige» ressurser. Dette underbygges av rettspraksis fra EU-domstolen, som indikerer at det skal en del til for å overprøve nasjonale vurderinger på dette punkt. Den som hevder at ressurskravet er brutt, bør fremvise konkret dokumentasjon på at organet ikke er i stand til å utføre tillagte oppgaver tilfredsstillende.¹⁷⁸ Det kan derfor stilles spørsmål om den praktiske betydningen av kravet ved siden av den alminnelige lojalitetsplikten i TEU artikkel 4 nr. 3 og EØS-avtalen artikkel 3, som allerede er til hinder for at statene «sultefôrer» organer som har til oppgave å håndheve EU-regelverk.¹⁷⁹

3.7.4 Krav om autonomi i disponeringen av tildelte midler

Krav om «autonomi i forbindelse med gennemførelsen af det tildelte budget» finner vi i sektorene for energi, konkurranse og telekommunikasjon.¹⁸⁰ Direktivene fastslår at det er opp til organene alene å bestemme hvordan tildelte midler skal disponeres. Kravet gjelder overfor både regjeringen og Stortinget, men har i praksis størst betydning for regjeringen og departementenes operasjonalisering av budsjettvedtakene i tildelingsbrev. For eksempel kan ikke tildelingsbrev stille detaljerte prioriteringskrav eller instruere om disponeringen. Kravet har her en side til operativ uavhengighet.¹⁸¹ Innenfor rammen av mandatet og budsjettvedtakene er det organene som avgjør hvilke formål som skal prioriteres og hvordan midlene fordeles.

I litteraturen regnes dette som den økonomiske uavhengighetens kjerne.¹⁸² Det er noe overraskende at tilsvarende krav ikke fremgår av rettsakten som antas å stille strengest krav til uavhengighet, nemlig GDPR. Kravet til «fuld uafhængighed» i artikkel 52 nr. 1 må imidlertid forutsette en viss budsjettmessig autonomi. Føringer for tilsynsmyndighetenes ressursbruk vil antakelig utgjøre indirekte påvirkning i strid med uavhengighetskravet som utlagt av EU-domstolen.¹⁸³ Et eksempel som underbygger dette, er at ESA anså praksisen med føringer for Datatilsynets ressursbruk i departementets tildelingsbrev som uforenelig med uavhengighetskravet.¹⁸⁴ Saken endte uten dom i EFTA-domstolen, idet Norge endret praksisen og begrenset styringen av Datatilsynet.¹⁸⁵

EU-retten anerkjenner behovet for kontroll med ressursbruken. Etter GDPR artikkel 52 nr. 6 må statene sikre at tilsynsmyndigheten er underlagt «finansiel kontrol, som ikke påvirker dens uafhængighed». Her ligger unektelig en spenning som også er relevant for andre sektorer: Statene må etablere kontrollmekanismer som sikrer rasjonell og forsvarlig ressursbruk, men kontrollen må ikke bli så inngående at uavhengighetskravet trås for nær.

Sekundærlovgivningen klargjør som nevnt at kontroll i form av årlige rapporter om ressursbruken er forenelig med uavhengighetskravet.¹⁸⁶ I tillegg har EU-domstolen avklart at organene kan underlegges medlemsstatenes alminnelige regler om økonomistyring for offentlige myndigheter.¹⁸⁷ Dette gjelder også generelle regler om utgiftsreduksjon i offentlig sektor, såfremt organene kan utføre sine EU-rettslige oppgaver på tilfredsstillende vis.¹⁸⁸ I Norge betyr det at organene blant annet kan underlegges regelverket for økonomistyring i staten.

Uavhengighetskravet kan trås for nær ved målrettede inngrep i budsjettet. Eksempelvis er det neppe forenelig med uavhengighetskravet dersom upopulære avgjørelser sanksjoneres med drastiske budsjettkutt. Selv om kravet til tilstrekkelige ressurser overholdes, er dette antakelig i strid med prinsippet om operativ uavhengighet.¹⁸⁹