Konkurranseloven – et kritisk perspektiv etter 20 år

3.1 Innledning

Konkurranseloven har i flere etapper blitt harmonisert med reglene i EØS-avtalen. De materielle atferdsreglene (forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av dominerende stilling) ble som nevnt harmonisert i 2004, og reglene om fusjoner og oppkjøp fra 2016. Loven inneholder likevel enkelte tilleggshjemler som ikke finnes i EU-/EØS-retten: § 14 med hjemmel til å gi forskrifter om konkurransefremmende tiltak, og § 16 A om inngrep mot minoritetserverv. De prosessuelle reglene er imidlertid ikke harmonisert, hverken i atferds- eller fusjonssaker. Sanksjonsreglene er delvis harmonisert, særlig reglene om utmåling av overtredelsesgebyr. Disse reglene kommer også til anvendelse der Konkurransetilsynet håndhever EØS-reglene, noe det både har kompetanse og plikt til i henhold til EØS-konkurranseloven § 6 første ledd.

Det kan likevel reises spørsmål om hvor vellykket harmoniseringen egentlig er. I dette punktet ses det på de materielle normene, dvs. de tre pilarene som er beskrevet ovenfor. Sanksjoner og prosess tas opp nedenfor.

3.2 Fusjonskontrollen

Vi ser først på fusjonskontroll. Vilkårene – inngrepstestene – i EUs fusjonsforordning og konkurranseloven frem til 2016 er beslektede, men ulike. Testen i EU, formulert som et vilkår om betydelig begrensning i effektiv konkurranse, særlig gjennom etablering eller forsterkning av en dominerende stilling, ble til etter en dragkamp der det var betydelige meningsforskjeller mellom landene. EUs fusjonsregler hadde tidligere bygget på en test som kun fokuserte på markedsdominans, og henvisningen til dominans ble da også beholdt i den ordlyden kompromissmakerne kom frem til. Den tidligere norske testen var en «vesentlig begrensning av konkurransen» i strid med lovens formål, jf. krrl. 1993 § 3–11. Dette var en noe modifisert utgave av den amerikanske – «substantially to lessen competition».¹⁵

Av særlig betydning her er spørsmålet om dominans. Rettslig sett finnes det to vesensforskjellige former for dominans: individuell dominans (ett foretak er dominerende) og kollektiv dominans (flere foretak deler en dominerende stilling). Sistnevnte forutsetter at foretakene interagerer, noe som i rettslig forstand innebærer at det eksisterer «economic links» mellom dem. Konkurranseøkonomisk samsvarer dette med såkalte ensidige virkninger og koordinerte virkninger. Ensidige virkninger er normalt synonymt med konkurranse, men dersom én aktør blir for stor, og har markedsmakt, vil det føre til konkurranseskade. Koordinerte virkninger innebærer at foretak tilpasser seg hverandre på en måte som begrenser konkurransen (uten å samarbeide eksplisitt), typisk ved at man beholder en høy pris fordi man vet at konkurrenter også vil senke prisen dersom man innleder en priskrig.

Utfordringen i EU kom tidlig på 00-tallet, da Kommisjonen tapte flere fusjonssaker hvor inngrepsgrunnlaget var kollektiv dominans.¹⁶ Løsningen ble den nåværende inngrepstesten, der man også åpnet for inngrep utenfor dominanstilfellene, såkalte ikke-koordinerte virkninger uten dominans. Disse sakene ble kalt «gap-cases», siden formålet med endringen var å tette «gapet» der det ikke forelå dominans i noen form.¹⁷

Denne utviklingen kom parallelt med nye økonomiske analysemetoder, der man snarere så på prispressindekser og konkurransenærhet mellom de fusjonerende partene enn markedskonsentrasjon og dominans.¹⁸ I praksis har det vært en tendens til at slike analysemetoder er vektlagt til fortrengsel for en mer klassisk dominansorientert tilnærming.

I norsk rett har dette vist seg særlig tydelig etter at inngrepstesten ble harmonisert med EU-retten i 2016. Så godt som samtlige saker fra det norske Konkurransetilsynet har blitt avgjort etter en konkret vurdering av ikke-koordinerte virkninger uten dominans, selv om mange av sakene nettopp involverer dominansliknende situasjoner.¹⁹ Dette fremstår som et paradoks, siden hovedalternativet for inngrep etter den EU-rettslige terskelen har vært dominanstilfellene. Tilsvarende tendens finnes imidlertid i EU-praksis.²⁰ Man kan spekulere på om dominansbegrepet har blitt marginalisert, i møte med størrelser hentet fra fagøkonomien, som f.eks. konkurransenærhet.

Nyere rettspraksis har uansett bidratt til å tone ned den selvstendige betydningen av dominans, noe som for så vidt kan ses på som en støtte til konkurransemyndighetenes tilnærming. CK Telecoms gjaldt en sak hvor Kommisjonen hadde grepet inn uten at det var etablert at transaksjonen ville skape eller forsterke en dominerende stilling (hverken individuelt eller kollektivt).²¹ Underretten opphevet vedtaket, med henvisning til at Kommisjonen ikke hadde etablert at to ganske strenge vilkår angitt i forordningens fortale pkt. 25 var oppfylt. EU-domstolen avviste denne tilnærmingen og begrunnet konklusjonen i at ordlyden i en forordning ikke kan tolkes innskrenkende bare med støtte i fortalen.²²

Dette innebærer likevel at terskelen «betydelig begrensning i konkurransen» fortsatt er beheftet med usikkerhet, siden inngrep som følge av dominans nå mer fremtrer som et spesialtilfelle (noe som må anses å ha støtte i ordlyden). Særlig er spørsmålet hvordan man skal definere «betydelig» innenfor et vurderingstema som kan splittes i ulike momenter eller indikasjoner på konkurranseskade – der enkeltmomentene er hentet fra fagøkonomien. I Kommisjonens horisontale retningslinjer listes f.eks. vurderingsmomentene høye markedsandeler, at partene er nære konkurrenter, kunder har begrensede muligheter til å skifte leverandør, kvantumsrestriksjoner, fusjonert enhet kan hindre konkurrenters ekspansjon og at transaksjonen eliminerer en særlig viktig konkurransekraft.²³

Usikkerheten viste seg i Schibsted/Nettbil-saken, som gikk helt til Høyesterett. Her hadde Konkurransetilsynet argumentert med at enhver effekt som ikke var ubetydelig, måtte karakteriseres som betydelig.²⁴ Dette ble avvist av Høyesterett, som viste til forarbeidenes omtale av inngrep mot foretakssammenslutninger som «ekspropriasjonsliknende inngrep». Høyesterett sier videre at inngrepsbestemmelsen må forstås etter sin ordlyd, likevel uten at det klargjøres hva som ligger i «betydelig». Heller ikke CK Telecoms gir avgjørende veiledning her. EU-domstolen fremholder i alle fall at konkurransenærhet mellom partene er viktig, men at man må vurdere flere av faktorene som er listet opp i Kommisjonens retningslinjer.²⁵ Noe endelig svar på hvor grensen går, gir dette ikke.²⁶

Usikkerheten knyttet til inngrepsterskelen gir for det første lav forutberegnelighet. For det andre vil en senkning av inngrepsterskelen være i strid med de forutsetningene som ble lagt til grunn ved vedtakelsen av EUs fusjonsforordning.²⁷ Også i Norge vil det være en lovgiveroppgave eventuelt å senke terskelen for inngrep, dersom en evaluering av fusjonskontrollen skulle tilsi at dette er nødvendig for å ivareta konkurransen i markedene.

Fusjonskontrollen inneholder også andre eksempler på at harmonisering ikke er fulgt opp i praksis. Et åpenbart tilfelle er praktiseringen av krrl. § 19 som setter forbud mot gjennomføring av meldepliktige foretakssammenslutninger. Forbudet er fra lovgivers side ment å harmoniseres med det tilsvarende forbudet i EUs fusjonsforordning.²⁸ Den forståelsen av gjennomføringsforbudet som utlegges i forarbeidene, er imidlertid videre enn fusjonsforordningens regulering. Mens fusjonsforordningen primært rammer kontrollendringer,²⁹ har Konkurransetilsynet i sin praksis slått ned på mer forberedende handlinger.³⁰ Her dreier det seg altså om en konkret avvikende tolkning som har støtte i forarbeidene til den norske loven, men som er i strid med den EU-praksis man ønsket å tilpasse seg.

3.3 Atferdsreglene

Normstrukturen i konkurranseretten er kompleks, og språklig er det flere eksempler på at materielle vurderingstemaer er uttrykt i form av sannsynlighetsterminologi. Dette gjelder f.eks. krav om at noe må være «egnet til» å begrense konkurransen. I misbrukssaker opptrer dette som et tilleggsvilkår der en atferdsform som utgangspunkt faller innenfor en kategori som karakteriseres som misbruk. F.eks. i Intel behandlet EU-domstolen eksklusivavtaler, som i tidligere praksis var ansett for i seg selv å utgjøre et misbruk dersom et dominerende foretak var involvert. I saken revurderte EU-domstolen sin tidligere praksis, og kom til at Kommisjonen var forpliktet til å vurdere konkret om atferden faktisk var egnet til å begrense konkurransen.³¹ Tilsvarende gjelder misbruksformer som f.eks. lojalitetsrabatter og marginskvis.

I praksis har en sett at slike uttrykksmåter har blitt forvekslet med sannsynlighetsterskler for bevisvurderinger, slik at det er lagt til grunn svært lave krav for å etablere overtredelse. Et eksempel på dette er Telenor-saken, som ble avgjort av Gulating lagmannsrett i 2021.³² Retten fokuserte her på spørsmålet om atferden var «egnet til» å begrense konkurransen.³³ Dette er i tråd med praksis fra EU-domstolen, som riktignok også opererer med et materielt vilkår om at atferden må gå ut over det som kan betraktes som «normal konkurranse».³⁴ Dette behandles langt mer kortfattet i dommen, som ledd i en drøftelse av «ulike andre relevante momenter i misbruksvurderingen».³⁵

Konkurranseklagenemnda hadde tilsynelatende behandlet «egnet til» som en bevisstandard, der det ble lagt til grunn at det måtte etableres sannsynlighet utover det rent hypotetiske.³⁶ Lagmannsretten formulerer kriteriet som et krav om «årsaksevne» (et kriterium hentet fra erstatningsretten), men gjennomfører likevel en helt konkret vurdering av mulighetene for konkurranseskade (i saken forsinket utbygging av det tredje mobilnettet). Vurderingen av om atferden utgjør et avvik fra «normal konkurranse», fremstår ikke i dommen som et inngangsvilkår til misbrukskategorien slik det tradisjonelt har vært, men snarere som en mulig frifinnelsesgrunn.³⁷

Denne kritikken innebærer ikke nødvendigvis at resultatet i saken var feil. Konkurransetilsynet hadde i sitt vedtak tatt utgangspunkt i at Telenor hadde en konkurransestridig intensjon (og at det dermed forelå et avvik fra «normal konkurranse»), og benyttet dermed «egnet til»-vurderingen mer som nettopp en avsjekk av at det faktisk var grunn til at atferden var omfattet av forbudet som et misbruk. Lagmannsretten foretok en fullstendig vurdering av om vilkårene i misbruksforbudet var oppfylt, men konkluderte med overtredelse helt uavhengig av intensjonen, som i stedet ble benyttet som et tilleggsargument for at det forelå misbruk.

I EU-retten kan «egnet til» vanskelig forstås som noe annet enn et materielt kriterium. Dette er tydelig ut fra at EU-domstolen har formulert kravet bl.a. i prejudisielle foreleggelser, der domstolen kun uttaler seg om tolkningen av EU-rettslige regler. Innenfor samarbeidsforbudet har domstolen tilsvarende vært tydelig på at en årsakspresumsjon er en integrert del av den materielle rettsnormen.³⁸ Beviskravet etter konkurranseloven er i saker om overtredelsesgebyr «klar sannsynlighetsovervekt», jf. nedenfor. Da gir det ikke mening å vurdere om det er klar sannsynlighetsovervekt for at noe er «egnet til» å begrense konkurransen hvis også det siste er et beviskrav. Grensen mellom materielle og prosessuelle regler (her beviskrav) er imidlertid utfordrende i EU-retten, dels fordi de materielle normene er formulert i sannsynlighetsterminologi, dels fordi beviskravet i EU-retten formuleres som et kvalitativt krav til bevisenes overbevisningskraft, jf. nedenfor.

Et annet eksempel gjelder Høyesteretts behandling av formålsalternativet i konkurranselovens forbud mot konkurransebegrensende samarbeid (krrl. § 10), både i Taxi- og Forlagssakene.³⁹ Som bakgrunn er det viktig å ha i mente at EU-domstolen i 2014 gjennom Cartes Bancaires-saken foretok en opprydning i praksis om formålsalternativet, og presiserte at dette alternativet skulle tolkes restriktivt.⁴⁰ Formålsvurderingen kan sies å være todelt; først må det vurderes om samarbeidet fremstår som tilstrekkelig skadelig for konkurransen, deretter må det vurderes om samarbeidet også er egnet til å begrense konkurransen gitt markedskonteksten. Domstolen har fremhevet momentene «the content of its provisions, its objectives and the economic and legal context.»⁴¹ Dette utgangspunktet var likevel lenge helt fraværende i norsk praksis, helt til Konkurranseklagenemnda i 2023 opphevet Konkurransetilsynets vedtak i Bokbase-saken med den snevre tilnærmingen til formålsalternativet som utgangspunkt.⁴² Av høyesterettspraksis er det særlig Taxi-saken som er i utakt med EU-domstolens tolkning. Her opprettholdt Høyesterett en mangeårig praksis fra Konkurransetilsynet overfor såkalte prosjektsamarbeid, som ble ansett for å være nærmest en automatisk formålsovertredelse dersom partene var potensielle konkurrenter.⁴³ Denne praksisen ble først avbrutt i 2023 da Konkurransetilsynet erklærte at de ville legge seg på samme linje som i Kommisjonens reviderte horisontale retningslinjer.⁴⁴ I forlagssaken avviste Høyesterett ganske kortfattet at en innskrenkende fortolkning av formålskategorien var til hinder for at det konkrete samarbeidet (kollektiv boikott) kunne anses for å ha et konkurransebegrensende formål.⁴⁵ Høyesteretts resonnement tyder imidlertid på at partenes anførsler ble forstått slik at det måtte foreligge tidligere rettspraksis som bekreftet at den konkrete praksisen var innenfor formålskategorien.

Norsk praksis indikerer dermed at terskelen for å forbudsreglene i alle fall tidligere har blitt lagt lavere enn det som følger av EU-domstolens praksis.

3.4 Vurdering

De tilfeller som er nevnt her, gjelder intern norsk rett som er frivillig harmonisert med EU- og EØS-reglene. Utilstrekkelig harmonisering kan imidlertid ha betydning for anvendelsen også av EØS-reglene, siden Konkurransetilsynet har en plikt til å anvende disse parallelt med norsk konkurranselov der vilkåret om påvirkning av samhandelen er oppfylt. Dette ble f.eks. gjort i Telenor, slik at også EØS art. 54 i den saken ble anvendt med en sannsynligvis for lav terskel. Dette indikerer at heller ikke EØS-reglene, som gjelder direkte i henhold til EØS-loven § 1, anvendes riktig.

Årsakene til en avvikende norsk praksis er nok ulike. I fusjonssaker kan det skyldes at Konkurransetilsynet har hengt igjen i den tidligere norske inngrepsstandarden, noe som kan føres tilbake til forarbeidenes uttalelser om at endringen «ikke er ment å få betydning verken for antall inngrep, eller for hvilke foretakssammenslutninger det gripes inn mot».⁴⁶ I atferdssaker er bildet mer komplekst. En utfordring kan være lesningen av EU-domstolens avgjørelser. I konkurransesaker opptrer domstolen dels som ankedomstol i saker om Kommisjonens vedtak, dels som leverandør av prejudisielle avgjørelser av tolkningsspørsmål. Domstolens rolle er viktig å være seg bevisst, særlig i spørsmål hvor det kan være vanskelig å skille mellom bevisspørsmål og materielle spørsmål, jf. også 4.4 nedenfor om beviskravet. Det har også gått lang tid før utvikling i EU-domstolens praksis har blitt gjenspeilet i praksis, spesielt fra Konkurransetilsynet. Et eksempel på dette er EU-domstolens tydelige innsnevring av formålskategorien i samarbeidsforbudet i Cartes Bancaires-saken, jf. ovenfor.

Anvendelse av konkurranseloven som avviker fra EU-retten, reiser to hovedproblemstillinger: for det første gjennom redusert forutberegnelighet, dersom foretak ikke kan regne med at EU-domstolens avgrensninger av forbud og inngrepshjemler følges opp i intern rett. En strengere praksis risikerer særlig å avskrekke atferd eller transaksjoner som reelt sett er ønskelige, eller i alle fall ikke tilstrekkelig konkurransebegrensende til å forbys.⁴⁷

4.1 Innledning

Konkurranseloven bygger fortsatt på et tosporet sanksjonssystem. Ordningen med foretaksstraff ble avviklet i 2012 da man rendyrket administrative overtredelsesgebyr, men det er fortsatt mulig å straffe fysiske personer for overtredelse, jf. krrl. § 32. Det er imidlertid langt på vei en sovende bestemmelse, selv om Konkurransetilsynet visstnok har inngitt anmeldelse mot enkeltpersoner i noen få saker. Eksakte tall er ikke offentlig tilgjengelige.

4.2 Prosessuelle rettssikkerhetsgarantier

Innenfor de administrative sanksjonene er det Konkurransetilsynet som etterforsker, og det samme tilsynet som utmåler gebyr. Vedtak kan klages inn for Konkurranseklagenemnda som har full prøvingskompetanse. Overtredelsesgebyr etter krrl. er straff i EMKs forstand, og EMD vurderte et slikt system i Menarini-saken, som fant det i samsvar med prinsippene om «fair trial» forutsatt at vedtaket kunne overprøves av en domstol med full kompetanse.⁴⁸

Spørsmålet er likevel hvilke krav EMK stiller til Konkurransetilsynets prosess. I EU-retten er den forvaltningsprosessuelle siden av bøtesaker regulert i egne forordninger, henholdsvis forordning 1/2003 (gjennomføringsforordningen) og forordning 773/2004 som regulerer enkeltheter i prosessen, f.eks. retten til muntlig høring. Kommisjonen har også gitt ut Best Practice-retningslinjer for hvordan den håndterer prosessen.⁴⁹ Disse forholdene reiser også spørsmålet om EØS-regler om prosess kan gjøre seg gjeldende i saker der Konkurransetilsynet håndhever EØS-konkurransereglene.⁵⁰

I norsk rett er prosessreglene fragmentariske, med en slags kjerne fra forvaltningsloven, som i gebyrsaker suppleres med prinsipper fra straffeprosessloven og EMK. Ved bevissikring etter krrl. § 25 er f.eks. enkelte bestemmelser i straffeprosessloven gitt tilsvarende anvendelse. Det særskilte kapittelet i forvaltningsloven om forvaltningssanksjoner har svært begrenset betydning ved siden av konkurranselovens egne sanksjonsbestemmelser, og regulerer heller ikke prosessen. Tilsvarende gjelder prosessordningen for Konkurranseklagenemnda, der det er gitt fragmentariske regler i konkurranseloven selv og i forskriften om Konkurranseklagenemnda (forskrift nr. 2031/2018).

Det er f.eks. ingen ubetinget rett til muntlig høring, heller ikke i Konkurranseklagenemnda (der kan dette besluttes særskilt av nemnda). I EU-retten følger derimot retten til en muntlig høring, ledet av en uavhengig «høringsoffiser», i prosessen for Kommisjonen av forordning 773/2004 art. 11 og 12, jf. også Charteret art. 41(2).⁵¹

I HSBC utpensler EU-domstolen nærmere kravene i Charteret. Det heter:

«The right to good administration, enshrined in Article 41 of the Charter provides that every person has the right, inter alia, to have his or her affairs handled impartially by the institutions of the European Union. That requirement of impartiality encompasses, on the one hand, subjective impartiality, in so far as no member of the institution concerned who is responsible for the matter may show bias or personal prejudice, and, on the other hand, objective impartiality, in so far as there must be sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt as to bias on the part of the institution concerned.»⁵²

Slike prinsipper kommer selvsagt inn også etter konkurranseloven. Likevel fremstår konkurranseprosessen i norsk rett som langt mer fragmentarisk enn det som er tilfellet i EU.

Konkurranseloven inneholder også en rekke spesielle mekanismer, hvorav flere nok faller innenfor det konservative jurister vil kalle «fremmed i norsk rett». Dette gjelder f.eks. fremforhandlede tilsagn som avslutning på en sak (§ 12 tredje ledd), bortfall av overtredelsesgebyr til det første foretaket som avslører overfor tilsynet et kartell det selv er del av, og reduksjon for andre deltakere som fremskaffer bevismateriale (hel eller delvis lempning etter §§ 30 og 31), forlik i gebyrsaker (reduksjon av gebyr ved tilståelse, jf. § 29 a) og endelig overtredelsesgebyr inntil 10 % av foretakenes globale omsetning. Samtlige er «importert» fra EU-retten, og har sin opprinnelse i amerikansk rett. Disse mekanismene stiller ytterligere krav til prosessregler.

Konkurranseloven innebærer dermed en omfattende tilpasning til og harmonisering med EU-regelverket. Selv om man ved innføringen både av meget strenge sanksjoner og flere mekanismer der fellesnevneren er bortfall/reduksjon av sanksjoner mot innrømmelser fra foretakene, har det likevel aldri skjedd en helhetlig gjennomgang av de grunnleggende prosessreglene, som fortsatt låner litt fra tilgrensende regelverk som straffeprosess, EMK og forvaltningsrett. Med en stadig mer utstrakt bruk av forvaltningssanksjoner på mange rettsområder er det på tide å foreta en mer helhetlig gjennomgang av den norske forvaltningsprosessen.

4.3 Skyldkravet

Skyldkravet ved overtredelsesgebyr står i en merkelig spagat etter konkurranseloven. Etter loven § 29 første ledd kreves forsett eller uaktsomhet hos «foretaket eller sammenslutningen av foretak eller noen som handler på deres vegne». Dette fremstår som en hybrid, der en kan identifisere to helt ulike tilnærminger. For det første den tradisjonelle tilnærmingen i norsk strafferett, der det tradisjonelt har blitt krevet skyld hos fysiske personer som handler på vegne av et foretak, mens man i norsk rett ikke anser at et foretak som en juridisk person i seg selv har skyldevne.⁵³ For det andre gjenkjennes EU-rettens tilnærming, der skyldkravet knyttes direkte til foretaket som juridisk person.⁵⁴

EU-rettens skyldkrav kan ses på som en egenartet form for foretaksskyld, dvs. at ansatte identifiseres direkte med foretaket, og at foretaket blir objektivt ansvarlig for disse. Skyld knyttes i praksis ikke til enkeltpersoner, mens EU-domstolen benytter formuleringer som at foretaket «could not have been unaware» om de forhold som skylden knytter seg til.⁵⁵ Samtidig skiller ikke EU-retten skarpt mellom forsett og uaktsomhet, noe som kan ha sammenheng med at skyldgraden spiller en mer tilbaketrukket rolle i utmålingen av overtredelsesgebyr enn etter konkurranseloven.⁵⁶

Det delte skyldkravet har gitt noen pussige utslag i praksis etter konkurranseloven, f.eks. i Gran/Ekran. Her heter det: «Gran & Ekran må ha vært klar over, eller i det minste holdt det for mest sannsynlig, at de samarbeidet med Grunnarbeid på en måte som var egnet til merkbart å begrense konkurransen.»⁵⁷ Her bygger Høyesterett på den EU-rettslige skyldregelen, og knytter skylden til foretaket. Samtidig stilles det krav om at skylden må dekke at atferden var «egnet til» å begrense konkurransen. Dette henger dårlig sammen med EU-domstolens tilnærming til hva skylden må dekke. I EU-retten gjelder dette nemlig «the essential facts» som etablerer en overtredelse.⁵⁸ Ved en formålsovertredelse har domstolen gjerne knyttet skylden til atferdens «anti-competitive nature».⁵⁹ Uttalelsen i Gran/Ekran er ikke entydig, men blir sannsynligvis feil dersom Høyesterett med «egnet til» mener det rettslige kravet om årsaksevne/egnet til som steg to av formålsvurderingen.⁶⁰ Derimot gir det mening dersom det forstås som atferdens iboende konkurransebegrensende egenskaper, forstått som del av «the essential facts» som begrunner plasseringen i formålskategorien, altså det underliggende rettsfaktum. At skyldkravet formuleres slik det gjør, har sannsynligvis sammenheng med den komplekse normstrukturen i konkurranseretten, som er påpekt ovenfor i 3.3. Nettopp kriteriet «egnet til» har da også vist seg vanskelig å plassere rettslig.⁶¹

4.4 Beviskravet

Beviskravet etter konkurranseloven ved ileggelse av overtredelsesgebyr er «klar sannsynlighetsovervekt». Dette ble etablert i Rt. 2012 s. 1556 Gran og Ekran og i Rt. 2011 s. 910 Tine, og er i tråd med måten beviskravet tradisjonelt formuleres på i norsk rett, angitt i sannsynlighetsterskler. Beviskravet retter seg mot faktiske omstendigheter og sannsynligheten for disse.

I EU-retten defineres ikke beviskravet i prosentvis sannsynlighet. Isteden snakker EU-domstolen gjennomgående om de kvalitative kravene til bevis og deres overbevisningskraft.⁶² Typisk benyttes formuleringen «a sufficiently cogent and consistent body of evidence».⁶³ I CK Telecoms (omtalt ovenfor) hadde Underretten i en fusjonssak forsøkt å «oversette» de kvalitativt formulerte kravene EU-domstolen hadde gitt anvisning på, til sannsynlighetsterskler, og konkludert med at beviskravet lå høyere enn «balance of probabilities».⁶⁴ Dette ble ettertrykkelig avvist av EU-domstolen, som påpekte at den strenge standarden Underretten hadde formulert, ikke hadde støtte i praksis.⁶⁵ Domstolen viste isteden til «the essential function of evidence, which is to establish convincingly the merits of an argument or, as in the case of the control of concentrations, to support the conclusions underpinning the Commission’s decisions».⁶⁶ Dette gir uttrykk for en mer fleksibel tilnærming enn slik beviskrav er oppfattet etter norsk rett. Muligens er denne tilnærmingen noe som utfordrer norsk rett mer enn man skulle tro, ved at bevis (og økonomiske vurderinger) underlegges et generelt krav til overbevisningskraft mer enn prosentvise sannsynligheter for at det ene eller det andre har skjedd / kommer til å skje. Samtidig oppstår spørsmålet om hvorvidt en harmonisering av materielle regler isolert alltid er tilstrekkelig til å oppnå rettsenhet, uten at det tas hensyn til prosessuelle særtrekk ved systemet man importerer fra.

4.5 Domstolsprøving

Et siste tema er domstolskontroll med konkurransemyndighetenes vedtak. Også på dette punktet har norsk og europeisk konkurranserett skilt lag, for deretter (muligens) å møtes igjen. I norsk rett har det etter Swingball-dommen (Rt. 1975 s. 603) vært åpnet for en mer begrenset domstolsprøving med vedtak fra særskilt spesialiserte forvaltningsorganer. I senere tid har dette blitt bekreftet av Høyesterett for så vidt gjelder Konkurranseklagenemnda.⁶⁷ Både etter konkurranseloven og i EU-retten gjelder et prinsipp om full prøving av konkurransemyndighetenes vedtak, jf. konkurranseloven § 39 tredje ledd.⁶⁸ I EU-retten har domstolen imidlertid – i alle fall tilsynelatende – utvist tilbakeholdenhet med å overprøve vurderingen av såkalt «complex economic matter», nærmere bestemt slik at den ikke vil erstatte Kommisjonens økonomiske skjønn med sitt eget.⁶⁹ Likevel er det på det rene at domstolen har gått ganske langt i å etterprøve også økonomiske resonnementer fra Kommisjonen.⁷⁰

I Schibsted/Nettbil forsøker Høyesterett tilsynelatende å forene disse to tilnærmingene. Etter at det først er vist til Swingball-doktrinen og deretter sitert fra EU-praksis vedrørende begrenset prøving, heter det:

«Begrenset prøving betyr altså ikke at domstolen skal avstå fra å etterprøve konkurransemyndighetenes tolkning av informasjon av økonomisk karakter. Domstolene må dessuten kunne prøve om bevisene er troverdige og konsistente, om de gir tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken og om de er egnet til å underbygge konklusjonen.»⁷¹

Om dette representerer en forening av to ulike tilnærminger til domstolsprøving eller en hybrid, er uvisst. Samtidig tenderer Høyesterett i sitatet til å adoptere EU-domstolens tilnærming til bevisvurderinger, jf. henvisningen til om «bevisene er troverdige og konsistente». Begge forhold indikerer at EUs forvaltningsrett påvirker norsk rett mer enn man skulle tro, og åpner kanskje for en høyere grad av «rettsliggjøring» av bevisbedømmelsen.