Veien til et utslipp i en fjord i krise

4.1 Introduksjon

Svaret på spørsmålet stilt i overskriften er at denne type utslipp i utgangspunktet er forbudt etter gjeldende regler for forurensning og vern av miljøet. I det følgende gjøres det kort rede for regelverket og hvordan det likevel var mulig å gi en tillatelse med et slikt innhold i denne saken.

Utslippet er forbudt etter både internrettslig norsk regelverk og etter regelverk inntatt som en del av EØS-avtalen og gjennomført i Norge. En tillatelse må derfor forankres i begge regelsystemer.

4.2 Forurensningsloven

Utslippstillatelsen er gitt etter forurensningsloven § 11, hvor det kan gis tillatelse til forurensning som ellers er forbudt etter forurensningslovens § 7. Chemring Nobels virksomhet er omfattet av industriutslippsdirektivet (IED) 2010/75/EU, som hovedsaklig er gjennomført i forurensningsforskriften kapittel 36. Utslippstillatelsen må tilfredsstille krav til innhold og utforming som følger av forskriftens kapittel 36. Det innebærer at alle hensiktsmessige tiltak må treffes for å forebygge forurensning, at det ikke skal forårsakes vesentlig forurensningsskade, og at utslippsgrenseverdien i utslippstillatelsen ikke skal være over nivåer i de bindende utslippsgrenser (BAT-AEL) til vann som følger av forurensningsforskriftens vedlegg II.

Departementet la til grunn at Chemring Nobels utslipp allerede før den nye tillatelsen ble gitt, oversteg BAT-AEL-grensene, og de omsøkte verdiene lå «vesentlig høyere enn de utslippsgrenseverdiene som følger av nåværende tillatelse og av BAT-AEL». Det ble videre lagt til grunn at det finnes tekniske løsninger for å redusere utslippet, men ikke på kort sikt, ved økt produksjon for å etterfylle ammunisjonslagrene i Europa, noe som ble ansett som samfunnskritisk virksomhet. Departementet gjorde derfor et «midlertidig unntak fra kravene i forurensningsforskriften» i medhold av den generelle unntaksbestemmelsen i forskriftens § 41–4.

Med dette ble alle krav for å hindre skadelig forurensning satt til side. Det gjaldt også prosessuelle reguleringer, bl.a. om varsling og rett til forhåndsuttalelse før vedtak treffes etter § 36–6 til § 36–9, noe flere av klageinstansene senere reagerte på. Spørsmål om varsling ble ikke vurdert i vedtaket fra departementet, men Miljødirektoratet antok at unnlatelsen skyldtes at departementet mente at tungtveiende samfunnsinteresser gjorde at det hastet med å gi tillatelse, jf. forurensingsforskriftens § 36–9 andre ledd bokstav a.

4.3 Vannforskriften

Utslippene fra Chemring Nobels fabrikk går rett i Oslofjorden, og vannforskriften får derfor anvendelse.¹³ Vannforskriften gjennomfører vanndirektivet 2000/60/EF med tilhørende underdirektiver. Til forskjell fra forurensningslovens tradisjonelle regulering av punktutslipp representerer vannforskriften en mer moderne form for miljørettslig regulering, ved at det stilles krav om at resipienten – miljøet – ikke skal påvirkes negativt av utslipp.¹⁴

Etter vannforskriften § 4 skal tilstanden i Oslofjorden beskyttes mot forringelse og bedres med sikte på at vannforekomstene skal ha minst «god» økologisk og kjemisk tilstand i samsvar med klassifiseringen i vedleggene til forskriften. I utgangspunktet kan det derfor ikke gis tillatelse til tiltak som kan føre til at miljømålet i berørte vannforekomster ikke nås eller at tilstanden forringes. Mulige unntak er uttømmende regulert i vanndirektivets artikkel 4 og vannforskriftens §§ 8–12, men som vi skal se i punkt 4.4, er et generelt unntak i EØS-avtalen anvendt i denne saken.

Nitrogenforhold er et av kvalitetselementene som vurderes under økologisk tilstand. Den totale økologiske miljøtilstanden for Oslofjorden vurderes som «moderat», dvs. dårligere status enn miljømålet «god» økologisk tilstand, og tiltak må derfor settes i verk etter vannforskriften for å oppnå «god» eller bedre miljøstatus.¹⁵ I vedtaket la departementet til grunn at det omsøkte økte utslippet av nitrogen kunne endre status for kvalitetselementet nitrogen i vannforekomsten Oslofjorden fra «god» til «moderat».¹⁶ Videre viste departementet til Miljødirektoratets vurdering av at økt utslipp av nitrogen, kjemisk oksygenforbruk (KOF) og suspendert stoff vil kunne bidra til å forringe den økologiske tilstanden i Oslofjorden. Både departementet og direktoratet la til grunn at et økt utslipp sannsynligvis vil medføre negative miljøeffekter i Oslofjorden. Kjemisk tilstand er allerede klassifisert som dårlig i Oslofjorden.

Forringelse innen økologisk status til mindre enn «god», som utslippet vil kunne innebære, er i strid med forbudet i vannforskriften og vanndirektivet.¹⁷ Det ble også lagt til grunn av departementet og direktoratet, i henholdsvis utslippstillatelsen og brevet 8. mai 2024. Departementet konkluderte med at utslippene ikke er forenelig med vannforskriftens miljømål. Utslippet vil kunne bidra til å sette vannforskriftens mål om måloppnåelse innen 2033 for vannforekomsten Oslofjorden i spill.

Om unntak i dette tilfellet er mulig etter vannforskriften eller vanndirektivet, ble ikke vurdert av departementet, fordi det generelle sikkerhetsunntaket i EØS-avtalens artikkel 123 ble anvendt, se nærmere i punkt 4.4 nedenfor. Men uavhengig av unntaket etter EØS-avtalen gjelder fortsatt kravene i vannforskriften som en del av norsk rett. For at utslippet skulle bli lovlig også etter vannforskriften, ble forskriften endret kun 9 dager før tillatelsen ble gitt, ved tilføyelse av § 33 a: «Forskriften gjelder ikke for tiltak som kan unntas etter EØS-avtalen artikkel 123.» Det er uvanlig i norsk rett at det gis generelle reguleringer for ett spesifikt tilfelle – en lex Chemring Nobel. Det er også uvanlig at forskriftsendringer ikke sendes på høring, da høring av forskrifter som et utgangspunkt er påbudt etter forvaltningsloven § 37 andre ledd. Departementet har senere opplyst at det ikke var praktisk gjennomførbart å sende endringsforslaget på høring, jf. forvaltningsloven § 37 fjerde ledd bokstav a.¹⁸ Dette er imidlertid en veldig snever unntaksbestemmelse, og ved behov for rask forskriftsendring bør krav til høring likevel opprettholdes ved korte høringsfrister eller høring etter vedtakelsen.¹⁹ Forskriftsendringen var også uvanlig i den forstand at endringen trådte i kraft umiddelbart to dager før kunngjøringen,²⁰ hvilket understreker departementets behov for rask saksbehandling. Hvorfor saken hastet så, er vanskelig å forstå ut fra selskapets søknad alene. Chemring Nobels produksjonsestimater i søknaden om utslippstillatelse tilsa at estimert utslipp av nitrogen i 2024 ville ligge under/innenfor dagjeldende utslippstillatelse, og at produksjonen var forventet å øke over utslippsgrensen først i 2025/2026.²¹

4.4 Unntak etter EØS-avtalen

EØS-avtalens artikkel 123 gir avtalepartene mulighet for å treffe «tiltak» ut fra sikkerhetsmessige forhold uten hinder av bestemmelsene i avtalen. Staten kan etter bokstav c treffe tiltak i tilfeller av 1) alvorlig indre uro som truer den offentlige orden, 2) krigstid eller ved alvorlig internasjonal spenning som innebærer en fare for krig, eller 3) for å oppfylle forpliktelser den har påtatt seg med sikte på å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet. I denne saken ble det andre alternativet i artikkel 123 bokstav c anvendt – en alvorlig internasjonal spenning som innebærer fare for krig.

Spørsmålet er om det rettslig sett er adgang til å sette all miljørettslig lovgivning etter EØS-avtalen til side i medhold av den generelle unntaksbestemmelsen i EØS-avtalens 123. Det forutsetter for det første at ammunisjonsproduksjon i Norge for å bidra til krigen i Ukraina er av vesentlig interesse for norsk sikkerhet, og for det andre at utslipp av nitrogen fra ammunisjonsfabrikken på Sætre for å øke ammunisjonsproduksjon oppfyller Norges forpliktelser «med sikte på å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet».

Artikkel 123 har opphav i EFTAs tidligere frihandelsavtale med EF (EU).²² Få norske rettskilder kaster lys over innholdet i bestemmelsen, men den har klare likhetstrekk med Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV),²³ slik at særlig praksis fra EU-domstolen kan bidra til å fortolke den.²⁴

Det er lagt til grunn at unntaksbestemmelsen i tråd med ordlyden skal forstås snevert, og at den kun kan brukes i «exceptional and clearly defined cases».²⁵ I vurderingen av dette spørsmålet vil imidlertid norske myndigheter gis en vid skjønnsmargin ved vurderingen av hvorvidt de vage og politisk betonte materielle vilkårene i artikkel 123 er innfridd.²⁶ Regjeringen har tidligere gitt eksplisitt uttrykk for at vilkåret i artikkel 123 bokstav c kan brukes for å oppfylle avtaler Norge har inngått, eksempelvis ved at Norge er medlem i FN og NATO, eller forpliktelser Norge har påtatt seg i tilknytning til bilateralt samarbeid med nære allierte.²⁷ Stortingets og regjeringens vurdering av norske sikkerhetsinteresser i støtte til krigen i Ukraina er ubestridt,²⁸ og ammunisjonsproduksjon til krigen i Ukraina er relevant i EØS-samarbeidet, noe som følger direkte av Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2023/1525 om støtte til ammunisjonsproduksjon (ASAP).²⁹ I denne konkrete saken har ingen av klageinstansene betvilt vurderingen til Forsvarsdepartementet om at krigen i Ukraina gjør at Norge er i en situasjon hvor artikkel 123 er anvendelig ut fra sikkerhetssituasjonen alene.

Spørsmålet er likevel hvilke tiltak som kan gjøres i medhold av artikkel 123. Tiltaket her er å gi utslippstillatelse som medfører forurensning i strid med EØS-regelverk, men ordlyden i artikkelen er vid nok til å omfatte unnlatelser av å oppfylle gjennomføringsforpliktelser.³⁰ Kan den likevel anvendes for unntak fra miljørettslige regler når utslipp er en følge av produksjon av forsvarsmateriell eller er «tiltak» begrenset til f.eks. anskaffelsen? Det er ikke presisert i ordlyden hvilke bestemmelser etter EØS-avtalen som medlemsstatene kan tilsidesette ved å påberope artikkel 123. Bestemmelsen er ut fra plassering og innhold å forstå som et generelt unntak fra EØS-avtalen som sådan,³¹ og særlig regelverket knyttet til det indre marked.³²

EU-domstolen er imidlertid klar på at selv om medlemsstatene kan gjøre unntak fra materielle bestemmelser i avtalen, kan ikke slike avgjørelser treffes fullstendig utenfor fellesskapsrettens anvendelsesområde.³³ Generelle prinsipper vil fremdeles gjelde. Særlig sentralt er forholdsmessighetsprinsippet, og unntak må «remain within the limits of what is appropriate and necessary in order to achieve the aim in view».³⁴ Det innebærer at unntaket må ha betydning for sikkerhetssituasjonen.

I fortalen til rådsforordning (EU) 2023/1525 om støtte til ammunisjonsproduksjon (ASAP) punkt 32 oppfordres medlemsstatene sågar til å anvende forsvarsrelaterte unntak fra nasjonal rett og EU-rett for å fremme forordningens formål om å øke ammunisjonsproduksjonen til Ukraina. Det nevnes spesifikt å ha innvirkning for rettsregler om miljø, helse og sikkerhet, og at medlemslandene må forhindre produksjonsbarrierer. Samtidig poengteres at «[a]ny such action, whether at Union, regional, or national level, should not compromise the environment, health and safety». At situasjonen i Ukraina kan tilsi økte utslipp også etter industriutslippsdirektivet, følger av forslaget til nytt direktiv, hvor parlamentet presiserte at økte utslipp i så fall må være midlertidige, og at miljøet må være gitt forsvarlig beskyttelse («ensuring the overall protection of the environment»).³⁵

Ut fra dette må det legges til grunn at artikkel 123 kan anvendes for å unnta miljørettslige regelverk etter EØS-avtalen for å øke ammunisjonsproduksjon til Ukraina, men under forutsetning av at kravet til forholdsmessighet må være oppfylt. I dette ligger at utslippet må være nødvendig for å øke produksjonskapasiteten, at verdien av ammunisjonsproduksjonen må overstige verdien av skadene utslippet fører med seg, og at utslippet ikke skal overstige tidsmessig eller mengdemessig det som er nødvendig for å nå målet. Kravet forutsetter at norske myndigheter må følge med på behovet for unntak og utslippssituasjonen (herunder utvikling av bedre renseteknologi) for stadig å påberope unntaket.³⁶ En vurdering av proporsjonalitet burde også omfatte alternative produksjonssteder.

4.5 Noen kommentarer til saksbehandlingen

Den politiske handlekraften bak vedtaket innebar at flere saksbehandlingsregler ble tilsidesatt. Allerede nevnt er mangel på forhåndsvarsling av utslippssøknaden, mangel på høring av forskriftsendring, og førtidig ikrafttredelse av forskriftsendringen, se punkt 4.3.

Det ble heller ikke foretatt konsekvensutredning etter konsekvensutredningsforskriften,³⁷ til tross for at det etter departementets egen veileder bør foretas konsekvensutredning «dersom grenseverdiene for god økologisk og kjemisk tilstand er overskredet slik at det økologisk og/eller kjemisk tilstand allerede er dårlig», eller dersom grenseverdier vil forringes ved et tiltak.³⁸ I Oslofjorden er den økologiske tilstanden allerede «moderat», og utslippet vil kunne føre til at kvalitetselementet nitrogenforhold går fra «god» til «moderat». Etter departementets veileder utløser en utslippstillatelse med et slikt innhold en plikt til konsekvensutredning etter KU-forskriften § 8, jf. § 10. Departementet har ikke nevnt eller vurdert konsekvensutredning i sitt vedtak, men Miljødirektoratet påpekte at det foretas en konsekvensutredning i Asker kommune i forbindelse med reguleringsplan, som vil være et annet vedtak etter en annen lov av en annen instans, og i tillegg etter at tillatelsen er gitt.

Forholdet til naturmangfoldlovens regler fortjener egentlig en bredere omtale enn det er mulighet for i denne sammenheng. Det kan nevnes at både departementet og direktoratet la til grunn at kunnskapskravet etter nml. § 8 er oppfylt da en vet hvilken skadelig effekt utslippet vil kunne ha. Departementet nevner samlet miljøbelastning etter nml. § 10, men vurderingen fremgår ikke av beslutningen slik det er forpliktet til etter nml. § 7.³⁹ Det kan nevnes at departementets vedtak heller ikke nevnte hvilken innvirkning utslippet vil kunne ha på de mange vernede områder som ligger i utslippsområdet, slik som Hjelpskjæra biotopvernområde, Sundbyholmene naturreservat, Storskjær naturreservat mv. og større områder noe lenger unna, som Færder nasjonalpark og Ytre Hvaler nasjonalpark. Etter naturmangfoldloven § 49 skal disse verdiene vektes i vedtak også etter forurensningsloven, og det innebærer en særskilt begrunnelsesplikt.⁴⁰

4.6 Samlet vurdering

Som vi ser, har departementet i prosessen satt de materielle reglene i forurensningsloven og vannforskriften ut av spill gjennom å anvende nasjonale unntaksregler og påberope unntaksbestemmelsen i artikkel 123.

Fortsatt gjelder generelle saksbehandlingsregler og prinsipper, og sentralt er også et generelt krav til forholdsmessighet ved avgjørelsen etter artikkel 123, noe som bl.a. innebærer en vurdering av hvilke alternativer som faktisk forelå for å opprettholde økt ammunisjonsproduksjon samtidig som utslipp unngås/reduseres. Denne vurderingen av alternativer er noe som typisk skal vurderes i en konsekvensutredning etter KU-forskriften § 19 andre ledd, som altså skulle vært gjort her, jf. punkt 4.5.

At det finnes ulike alternativer til den økte utslippsgrensen, fremgår av Miljødirektoratets vurdering 8. mai 2024, som bl.a. vurderer påkobling til prosessvann i tankbil, dumping i Skagerrak, nye renseanlegg etc., som burde vært utredet nærmere. Direktoratet mener disse løsningene ikke er gode nok slik saken er opplyst, samtidig som det også fremgår klart at direktoratet ikke finner det aktuelt å pålegge Chemring å bekoste rensetiltak som allerede var pålagt andre aktører, som opprustning av kommunale avløpsanlegg. Miljødirektoratet grunngir at det vil kreve ytterligere utredning, og at det vil være krevende for forurensningsmyndigheten å følge opp dersom forurenser pålegges kompenserende tiltak i forhold til andre aktører, både hva gjelder gjennomføringen og effekten av disse. Miljødirektoratets vurdering viser her en tilbakeholdenhet med å anvende «forurenseren betaler»-prinsippet, hvis kjerne er at den «som har økonomisk interesse i den forurensende virksomheten, skal bære kostnadene ved denne og ikke samfunnet», jf. Rt-2010-306 (Hempel) avsnitt 52. At de prosessuelle reglene ikke er fulgt ved departementets vedtak – særlig vurderingen av alternativer – gjør det vanskelig å vurdere om det materielle forholdsmessighetskravet er oppfylt, fordi nødvendighetsvurderingen i stor grad beror på hvilke alternativer som faktisk forelå på avgjørelsestidspunktet. I vanskelige avgjørelser hvor hensyn til miljø settes til side for andre tungtveiende samfunnshensyn, vil saksbehandlingsreglene være særlig viktig for å sikre gode avgjørelser, som ulike aktører må innrette seg etter, slik Høyesterett påpekte i Klimasøksmålet: at «[d]i større konsekvensar eit vedtak har, di strengare krav må det stillast til avklaring av konsekvensane».⁴¹

Deler av forholdsmessighetsvurderingen etter artikkel 123 er vanskelig for eksterne å overprøve, som hvorvidt dette utslippet er nødvendig for å produksjonskapasiteten i Norge, og hvorvidt verdien av ammunisjonsproduksjonen overstiger verdien av skadene utslippet fører med seg. Staten har en vid skjønnsmargin knyttet til de forsvars- og sikkerhetspolitiske vurderingene ved anvendelsen av unntaksbestemmelsen, se punkt 4.4. Det samme kan anføres knyttet til vurderingen av om utslippet holder seg innenfor det som tidsmessig eller mengdemessig er nødvendig for å nå målet, men denne vurderingen vil ikke bare dreie seg om den sikkerhetspolitiske situasjonen, men også om hva bedriften fortløpende foretar seg for å sette i verk adekvate rensetiltak. Forholdsmessighetsvurderingen er dynamisk, i den forstand at unntaket gjelder bare så lenge behovet for unntak og utslipp tilsier det. Det innebærer at både forurenseren og staten Norge plikter å følge den sikkerhetspolitiske og den forurensningsmessige berettigelsen av vedtaket tett for at vedtaket skal være forholdsmessig.

Departementets vedtak speiler den politiske viljen til utslipp når forholdsmessighetsvurderingen er knyttet til hvorfor ammunisjon er nødvendig, mens de negative konsekvensene ved vedtaket ikke er avstemt, og slik sett er vurderingen mangelfull ut fra de strenge vilkårene for å anvende unntaksbestemmelsen. Ut fra bedriftens etterfølgende korrespondanse vedrørende lavere utslippsestimater og Miljødirektoratets anbefalinger om reduksjon er det åpenbart at departementets vedtak om utslippsgrenser i februar 2024 ikke er nødvendig for å oppnå ønsket produksjon og dermed heller ikke forholdsmessig.

Rettsvirkningen av at det er prosessuelle og materielle mangler ved utslippstillatelsen, er at vedtaket kan være ugyldig etter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Ugyldighetsspørsmålet settes ikke på spissen når vedtaket nå klagebehandles, så vurderingstemaet vil bli om og hvordan disse manglene kan repareres gjennom departementets klagesaksbehandling og et nytt vedtak.⁴² Det gjenstår å se.