En kritisk oversikt over det privatrettslige forbrukervernet

1 Innledning

I økonomifaget sies det gjerne at forbrukerne er suverene.¹ De tilkjennegir sine preferanser gjennom valg i markedet – hva de kjøper, og hvor mye de er villige til å betale for det – og ut ifra dette vet produsenter hva og hvor mye som skal produseres. Det er samtidig antatt at forbrukere står i en svakere stilling enn sine profesjonelle kontraktsmotparter og derfor behøver et særskilt vern. Vi har etter hvert fått et omfattende regelverk for beskyttelse av forbrukere som antatt svake kontraktsparter, både gjennom offentligrettslig regulering og gjennom privatrettslig rettighetslovgivning.² De siste 10–20 årene er det EU, gjennom EØS-avtalen, som i stadig større grad preger utviklingen av forbrukerretten i Norge.³

En forbruker defineres typisk som en fysisk person som ikke opptrer i næringsvirksomhet.⁴ Det viser kort sagt til deg og meg – sluttbrukerne i markedet. Forbrukerretten spenner fra hverdagens irritasjoner over defekte videospillere og knekte støvlettheler til rettsforhold av avgjørende betydning for den enkeltes velferd – tenk boliglån, pensjonssparing, konto- og betalingstjenester og husleie.⁵ Konflikter om forbrukerkontrakter initieres ofte av misfornøyde forbrukere, gjerne via klager til nemnder. Det er imidlertid også vanlig at næringsdrivende reiser sak mot forbrukere, i form av et betalingssøksmål eller en begjæring om tvangsfullbyrdelse.⁶ Om du misligholder boliglånet ditt, vil banken «komme til deg». Tvisten vil fort havne hos namsmyndighetene heller enn i en forbrukernemnd. Slike saker får gjerne et større alvor over seg enn en uenighet om en harkende støvsuger.

Det finnes en mengde forbrukerbeskyttende regler som forsøksvis ivaretas ved offentligrettslig tilsyn og sanksjonering.⁷ En viktig side av forbrukervernet er imidlertid den beskyttelsen som kan gjøres gjeldende i den enkelte sak mellom forbruker og næringsdrivende – det privatrettslige forbrukervernet. Forbrukerregler i privatretten har et ambisiøst mål: å utjevne, eller i alle fall kompensere for, asymmetrien mellom forbrukere og profesjonelle aktører.⁸ Forbrukervernet har både tilhengere og kritikere. Vi finner også ”kritiske tilhengere”, de som støtter idéen om å beskytte svake kontraktsparter, men tviler på om den reelt eksisterende forbrukerretten er et effektivt verktøy for å sikre et slikt vern.⁹

Problemstillingen i denne artikkelen er i hvilken grad den privatrettslige forbrukerretten i Norge er egnet til å kompensere for ulikhet mellom forbrukere og næringsdrivende.¹⁰ Spørsmålet er for stort til å besvares fullgodt innenfor rammene av denne artikkelen; det vil forutsette omfattende empiriske undersøkelser og en klarere forestilling av hva det faktisk vil si å korrigere for ulikheten mellom partene – noe det vil være delte meninger om.¹¹ Like fullt bør det være mulig å identifisere noen overordnede trekk ved det gjeldende regelverket og drøfte om det er innrettet på en måte som realiserer reglenes formål. Gangen i artikkelen er at jeg redegjør for de overordnede forutsetninger reglene virker under, skisserer hovedlinjene i det privatrettslige forbrukervernet slik det eksisterer i gjeldende rett, og til slutt diskuterer i hvilken utstrekning reguleringen faktisk er egnet for ulikheten mellom partene, gitt disse forutsetningene.

2 Historiske, økonomiske og politiske forutsetninger

Til en viss grad fulgte det moderne forbrukervernet med den tiltakende reguleringen av omsetningslivet gjennom det forrige århundre, men det er først ut over i andre halvdel av 1900-tallet forbrukeren blir en klart definert skikkelse med egne rettigheter.¹² Den første virkelige privatrettslige forbrukerloven i Norge fikk vi med angrerettloven i 1972, og deretter kom særregler om forbrukerkjøp i kjøpsloven i 1974.¹³ Parallelt vokste det frem et apparat for interessepolitikk på vegne av forbrukere, et offentligrettslig sanksjonsapparat for overtramp mot forbrukeres interesser, og et større nettverk av nemnder og utvalg for å håndtere forbrukerklager.¹⁴

Behovet for en særskilt forbrukerbeskyttelse må forstås i lys av at den jevne innbygger i dag nok inngår vesentlig flere kontrakter enn for 100 år siden, mange av dem på komplekse vilkår med spesialiserte motparter. Til dette kan man for de siste 50 årene føye liberalisering og privatisering på sentrale samfunnsområder, som blant annet har gjort at ytelser som tidligere ble rettigheter borgerne har vis-à-vis staten, nå blir sett på som interesser som kan disponeres over i kontrakt.¹⁵ Dermed får vi «nye» rettsområder der mye står på spill for forbrukeren, og hvor privatretten «belastes» med eksisterende (og kanskje til og med økende) velferdsforventninger.¹⁶

De siste årene har særlig digitaliseringen av omsetningslivet reist mange viktige forbrukerrettslige spørsmål. Digitale verktøy legger til rette for forbrukerhandel på tvers av landegrenser, som reiser behov for egne regler om lovvalg og verneting, og som også kan reise behov for harmonisering.¹⁷ Nettbasert avtaleinngåelse gir også næringsdrivende gode forutsetninger for å prakke på forbrukere kontraktsvilkår – finnes det en løgn vi forteller oftere enn «Jeg har lest og er innforstått med vilkårene for tjenesten»?¹⁸ Med digitaliseringen kan også uforsiktig håndtering av passord eller «lettlurthet» i møte med svindlere lede forbrukere til økonomisk ruin.¹⁹

En målsetting om å kompensere for ujevnheter handler delvis om ulikheter i ressurser. Forbrukeren kan grunnet begrensede økonomiske midler rammes urimelig tungt av kontraktsmessig svikt hos motparten, eller av sanksjoner mot egne kontraktsbrudd. I tillegg kan det være for dyrt og/eller økonomisk risikabelt for forbrukere å forsøksvis gjøre sine rettigheter gjeldende, grunnet utgifter til egen rettshjelp og/eller risiko for å bli sittende med motpartens sakskostnader dersom man ikke vinner frem. Behovet for forbrukerbeskyttelse begrunnes imidlertid også ofte med ujevnheter i informasjon, både om innholdet og egnetheten av ytelsen forbrukeren betaler for.²⁰

Hvorfor man ønsker å kompensere for disse ujevnhetene, kan også variere. Noen fremmer en eksplisitt sosial(istisk) begrunnelse, hvor forbrukerbeskyttelsen kan bidra til å realisere målsettinger om sosial likhet – som en del av en sosial privatrett.²¹ Her er det ofte et poeng å få frem at bindende kontrakter er en funksjon av statens tvangsmakt, og at en avgrensning av privatautonomi etter sosiale hensyn derfor må være like legitimt som å håndheve avtaler.²² I andre sammenhenger møter man en mer instrumentell og beskjeden målsetting; forbrukerbeskyttelse bidrar til effektive markeder ved å korrigere informasjonsasymmetrier som fører til ineffektiv ressursutnyttelse.²³ I sekken vi kaller «forbrukerhensynet», finnes svært ulike, og til tider direkte motstridende, forestillinger om hvorfor man beskytter forbrukere.

3 Dagens forbrukerrett

4 Gjennomslag i praksis og virkning i samfunnet

Hvor godt man synes forbrukerretten oppfyller sin funksjon som korreksjon av ujevnheter, beror på hvilke hensyn man mener reglene skal forfølge, og hvor høyt beskyttelsesnivå man ønsker seg. Verken den tradisjonelle norske forbrukerretten eller det EU-baserte forbrukervernet kan karakteriseres som noen «sosial privatrett». Reglene er ikke begrunnet med, og innebærer heller ikke i praksis, en full anerkjennelse i privatretten av den mer radikale sosiale kritikken mot klassisk kontraktsrett. I EU-retten finnes det imidlertid en interessant åre med rettspraksis som har brakt den grunnleggende retten til bolig – forankret i EUs charter om grunnleggende rettigheter – inn som en skranke for klausuler om førtidig opphør av boliglån.⁴³ Her ligger det i alle fall et potensial til å operasjonalisere en rett til bolig innenfor privatretten, som et vern mot utkastelser. Det kan likne en sosial privatrett.

Legger man til grunn den mer begrensede målsettingen om å kompensere for ujevnheter mellom partene, må man anta at den store katalogen med regler har en viss normerende effekt. Forbrukernemndene behandler et stort antall saker, og mange forbrukere får medhold. Noen segmenter av forbrukere er seg antakelig sine rettigheter bevisst, og gjør ivrig sine rettigheter gjeldende gjennom reklamasjoner og nemndsklager. En viss konfliktvillighet må vi forvente i befolkningen, og profesjonelle aktører kan ha en egeninteresse i å operere med garantier og opparbeide et rykte for å håndtere klager og innsigelser fra forbrukere på en god måte.

Det ville likevel være overraskende om ulikheten i ressurser og kunnskap som preger avtaleinngåelsen, ikke også gjør seg gjeldende i den reelle muligheten til å gjøre krav gjeldende vis-à-vis motparten og etter hvert i rettsapparatet. En del av de økonomisk og velferdsmessig viktigste avtaletypene (finans, helse, digitale ytelser, forbrukerentreprise) preges i dag av at profesjonelle tjenesteytere leverer komplekse produkt, hvor det kan være krevende å etterprøve om motparten misbruker den tilliten som iboende ligger i oppdraget.⁴⁴

Selv om nemndsystemet tilbyr en billig mekanisme for å gjøre krav gjeldende, forutsetter dette at forbrukeren forstår omfanget av sine rettigheter. Mange av de velferdsmessige tyngste forbrukersakene behandles som nevnt gjennom betalingssøksmål eller tvangsfullbyrdelse initiert av profesjonelle kreditorer eller utleiere, hvor prosessen er langt mer nådeløs enn i nemndene. EUs jevnlige undersøkelser av «consumer conditions» bekrefter inntrykket – forbrukere har begrenset innsikt i egne rettigheter, og lar ofte være å forfølge krav grunnet faktorer som tidsbruk og frykten for å igangsette en rettsprosess de ikke har kontroll over og ikke behersker.⁴⁵

Dette peker mot et mer alminnelig problem. Om man skal oppnå en korreksjon for det ujevne styrkeforholdet mellom partene, er det ikke nok å gi rettigheter – man må også sørge for en normering av omsetningslivet, slik at forbrukere i hovedsak får sine rettigheter respektert uten å måtte innlede en rettsprosess.

Dette kunne vært angrepet gjennom en privatrettslig lovgivning og rettsanvendelse orientert mot å avskrekke næringsdrivende fra å bruke urimelige vilkår eller bryte kontraktsforpliktelser heller enn bare å «ordne opp i den konkrete sak» som presenteres for en domstol eller nemnd. Inntrykket er imidlertid at det tradisjonelt er liten appetitt for en slik tilnærming i Norge. Enten det gjelder tolkning av krav om alminnelig god tjeneste eller vurdering av lemping etter avtaleloven § 36, er domstolene – også Høyesterett – opptatt av å løse den konkrete tvisten heller enn å formulere prinsipielle standarder. Et illustrativt eksempel er at Høyesterett i to viktige saker om tolkning og sensur av standardvilkår i yrkesskadeforsikring har lagt vekt på ikke å gripe inn i «masseavtaler».⁴⁶ Det kan virke som at en saks mulige konsekvenser utover den enkelte tvist nærmest blir et argument for ikke å anvende en forbrukervennlig tilnærming.

En slik «beskjedenhet» svekker forbrukerhensynets gjennomslag i omsetningslivet. De konkrete vurderingene som lot forbrukeren gå fri fra avtalen i Rt. 2013 s. 803 Røeggen – der et strukturert spareprodukt som eksponerte kundene for stor risiko, ble ansett å bygge på en urimelig avtale – lar seg vanskelig omdanne til en generell regel den enkelte forbruker kan slå i bordet med i en e-post til kundebehandler.⁴⁷ Når avtaleloven § 36 reduseres til en «sikkerhetsventil»,⁴⁸ vil den ikke hjelpe de forbrukerne som sterkest trenger en sikkerhetsventil – som jo sjelden får løftet saken sin høyt i rettsapparatet.

Et typisk svar er at denne normeringen ivaretas gjennom offentligrettslige sanksjoner fra Forbrukertilsynet. Man må imidlertid ta høyde for at et forvaltningsorgan med begrensede ressurser som skal føre tilsyn med det samlede norske næringsliv, nødvendigvis må velge sine kamper og overvåkingsområder. Andre tilsynsmyndigheter, for eksempel Finanstilsynet, kan hevdes å ha forbrukerbeskyttende regler som en del av sitt tilsynsområde, men for disse vil forbrukerbeskyttelse nødvendigvis være et underordnet reguleringsmål. I en slik situasjon vil det iblant fremstå som rasjonelt for næringsdrivende, særlig der det er mye penger på spill, å «avvente» med å følge loven til de eventuelt tvinges av den enkelte forbruker eller tilsynet.

Et illevarslende eksempel er finansavtalelovens regler om tilbakeføring ved svindeltransaksjoner fra konto, som i 2022 ble gransket av Forbrukertilsynet.⁴⁹ Her ble det på bakgrunn av stikkprøver konkludert med langvarige og systematiske brudd hos et stort antall norske banker, på en svært klar og enkel regel – bankkunder skal få pengene tilbake ved transaksjoner initiert av svindlere, og banken må eventuelt gjøre gjeldende for Finansklagenemnda at kunden er ansvarlig for transaksjonen grunnet uforsvarlig omgang med BankID-brikke, betalingskort mv.⁵⁰ Dette ble konsekvent brutt av bankene. Den ulovlige praksisen hadde etter alt å dømme pågått i svært mange år. Ut ifra det privatrettslige regelverket var det imidlertid fullt ut rasjonelt for bankene å tilnærme seg sakene på denne måten – det verste som kunne skje, var at de få forbrukerne som faktisk krevde sin rett, fikk det. Forbrukertilsynet ila heller ingen sanksjoner, tross de klare funnene.

Det EU-baserte forbrukervernet (selv om det også her har vært rettet kritikk, særlig mot et overdrevent søkelys på informasjonsplikter og manglende oppmerksomhet mot særlig sårbare forbrukere) fremstår på dette punktet som bedre egnet til å sørge for gjennomslag. Dette fordi det i større grad formuleres brede normer og retningslinjer som den enkelte forbruker kan vise til. I en vurdering etter forbrukeravtaledirektivets vern mot standardvilkår begynner man eksempelvis ikke med å postulere et sterkt utgangspunkt om at avtaler skal holdes, men et utgangspunkt om at balanse og lojalitet er vilkår for avtalebinding. EU-domstolen er villig til å la næringsdrivende som opererer i strid med regelverket, komme virkelig dårlig ut, for å ivareta reglenes avskrekkende virkning.⁵¹ I tillegg kan det prosessuelle forbrukervernet i teorien tenkes å få stor praktisk betydning for realisering av sentrale forbrukerrettigheter.

Gjennomføring av dette effektiviserte forbrukervernet i norsk rett skulle egentlig være uproblematisk. Avtaleloven § 36 gir trygt grunnlag for å anvende vernet mot urimelige vilkår EØS-konformt.⁵² Det prosessuelle forbrukervernet utviklet på EU-nivå kan fint implementeres i norsk prosesslovgivning.⁵³ Lærebøkene i de norske kjernefagene er med tiden også godt oppdaterte på EØS-rettens krav til norsk forbrukerrett.⁵⁴

Problemet er imidlertid at norske domstoler, og til en viss grad relevante nemnder, ganske gjennomgående unngår å anvende de EU-rettslige kildene der de er relevante. Dermed kan man si at Høyesteretts motvilje mot å sensurere «masseavtaler», som omtalt ovenfor – selv om det er feil rettsanvendelse – er et godt uttrykk for «law in action» på dette området per dags dato.⁵⁵ Finansklagenemnda har for eksempel blitt konfrontert med et stort antall valutalånsavtaler av liknende type som har vært gjenstand for inngående praksis hos EU-domstolen, uten at de EØS-rettslige kildene i det hele tatt har vært drøftet.⁵⁶ Bruk av den prosessuelle aktivitetsplikten i rettspraksis kjenner verken undertegnede eller norske myndigheter til noen eksempler på.⁵⁷

5 Avsluttende bemerkninger

Det samlede bildet er etter dette at forbrukerretten i sin nåværende forfatning gir en viss beskyttelse for forbrukere og dermed utgjør en viktig mekanisme for utjevning av ellers ujevne kontraktsforhold. Samtidig har den åpenbare begrensninger. Det dreier seg både om tilkortkommenheter i reglene, og om utfordringer med å realisere rettigheter – særlig dem som kommer fra EU – i praksis. Det kan virke som ideen om virkelig å kompensere for ujevnheter støter an mot noen ganske innarbeidede forestillinger om hva den typiske jurist i vår del av verden synes er intuitivt fornuftig.⁵⁸ Grunnleggende synspunkter om at avtaler skal holdes, og om at forbrukerhensynet er et partshensyn, synes å sitte i ryggmargen på dommere, uavhengig av hva som etter hvert måtte stå i de etter hvert oppdaterte lærebøkene.

Hvis dette stemmer, er en mer fundamental kritikk av det forbrukerrettslige prosjektet også mulig. Fortrenger forestillingen om forbrukeren som rettighetsbærer andre, viktigere, aspekter av menneskelig deltakelse i samfunnets styring – er den en verdiløs trøstepremie for tapet av demokratisk styring i den moderne, globaliserte markedsøkonomien? Er den offensive forbrukerrettighetspolitikken i EU først og fremst et symptom på markedsideologiens triumf i det europeiske prosjektet, og dermed en del av et trusselbilde mot velferdsstaten? I alle fall mener jeg den privatrettslige forbrukerretten, for å realisere sine antatte formål, bør slippes løs som styringsinstrument og premissgiver for forretningslivet, og i mindre grad forstås som en mekanisme for å «løse den konkrete tvisten». Først da vil vi kunne teste forbrukerrettens potensial som et virkelig korrektiv til markedsmakt.