Utviklingen av en generell rett til fri bevegelighet for personer i det indre marked og betydningen for EØS-retten

1.1 Tema, bakgrunn og aktualitet

Temaet for denne artikkelen er retten til fri bevegelighet for personer i det indre marked og spørsmålet om den hadde generell rekkevidde da EØS-avtalen ble inngått i 1992.¹ Maastricht-traktaten av samme år traktatfestet unionsborgerskapet i EU. Dette ga statsborgere av EUs medlemsstater en særlig status.² I tillegg til politiske rettigheter innebærer unionsborgerskapet en rett til fri bevegelighet, uavhengig av om borgeren utøver økonomisk aktivitet.³ EØS-avtalen har ingen parallell til unionsborgerskapet. Unionsborgerdirektivet er innlemmet i EØS-avtalen, men avtalepartene har avgitt en felleserklæring som framhever fraværet av unionsborgerskap i EØS-avtalen.⁴ EFTA-domstolen har likevel tolket unionsborgerdirektivet vidt og virkningsorientert og endatil lagt til grunn at det gjelder en generell rett til fri bevegelighet for personer i EØS.⁵ Enkelte juridiske forfattere har kritisert EFTA-domstolens tolkning av rettighetene i unionsborgerdirektivet og direktivets forløpere.⁶ Kritikken er blant annet begrunnet i at EØS-avtalens hoveddel savner bestemmelser om unionsborgerskap. Videre argumenteres det for at EØS-avtalens materielle virkeområde i utgangspunktet er begrenset til aktivitet av økonomisk karakter.⁷ Det kan derfor spørres om EFTA-domstolen har utvidet EØS-avtalens virkeområde etter signeringen i 1992 til å gjelde fri bevegelighet for økonomisk inaktive personer.⁸

Dersom utøvelse av økonomisk aktivitet opprinnelig var et inngangsvilkår for fri bevegelighet i EØS, kan EFTA-domstolens konklusjon oppfattes som rettsskapende virksomhet som rettsanvendere vanskelig kunne forutse.⁹ Hvis det derimot er holdepunkter for at en slik rett har eksistert helt fra EØS-samarbeidets spede begynnelse, indikerer det at premisset for diskusjonen er feil og at EFTA-domstolens konklusjon er et påregnelig utslag av EØS-avtalens innhold og rekkevidde.

Temaet har særlig interesse fordi norske myndigheter i tredjepartsintervensjoner for EU-domstolen har framhevet at EØS-avtalen mangler unionsborgerskap, og anført at bevegelsesfriheten derfor ikke er den samme som i EU.¹⁰ Videre har norske myndigheter oversett tjenestemottakeres bevegelsesfrihet i EØS i forbindelse med trygdeskandalen.¹¹ Dessuten har norske domstoler behandlet saker om fri bevegelighet for personer på en måte som tidvis avviker fra hvordan EU-domstolen har behandlet liknende saker.¹² I saken om hyttekarantene under koronapandemien anvendte eksempelvis Høyesterett reglene om fri bevegelighet av kapital, men ikke unionsborgerdirektivets regler om fri bevegelighet for personer.¹³ Til sammenlikning har EU-domstolen vurdert karantenetiltak i Belgia etter unionsborgerdirektivet.¹⁴ Forskjellene i tilnærming står i et anstrengt forhold til EØS-avtalens homogenitetsmålsetting.¹⁵

1.2 Metode og videre framstilling

Undersøkelsens hovedelementer kan rubriseres som rettsdogmatisk rettshistorie.¹⁶ Studieobjektet er historisk, samtidig som analysen er rettsdogmatisk. Analysen bygger på autoritative kilder som eksisterte på signeringstidspunktet for EØS-avtalen 2. mai 1992.¹⁷ En slik avgrensning er nødvendig for å vurdere om EFTA-domstolens praksis har vært rettsskapende og uforutsigbar.

Konklusjonene som metoden for rettsdogmatisk rettshistorie gir grunnlag for å trekke, vil sammenholdes med de konklusjonene som nyere rettsdogmatisk relevante kilder peker i retning av. Dette kan styrke eller svekke konklusjonene som følger av kildetilfanget per 1992. Dessuten setter samtidige og nåtidige rettsvitenskapelige tekster artikkelens funn i perspektiv.

Punkt 2 belyser den historiske konteksten for utviklingen av unionsborgerskapet og presenterer unionsborgerskapets kjerneelementer. Punkt 3 og 4 undersøker retten til fri bevegelighet for personer, som eksisterte i EF da EØS-avtalen ble signert i 1992, det vil si like før EUs reviderte traktatverk som omfattet unionsborgerskap, trådte i kraft.¹⁸ Først analyseres retten til fri bevegelighet utledet av bestemmelsene i Roma-traktaten (TEØF) om arbeidstakere, etableringsrett og tjenestefrihet.¹⁹ Deretter behandles utviklingen av retten til fri bevegelighet for økonomisk inaktive personer gjennom vedtak av direktiver (dvs. på sekundærrettsnivå). Framstillingen er rettshistorisk-dogmatisk, men redegjør også for den politiske konteksten for utviklingen av konseptet «Community citizen». Punkt 5 undersøker EØS-avtalens rett til fri bevegelighet i opprinnelig form. Avsluttende merknader følger i punkt 6.

2.1 Roma-traktaten, Enhetsakten og det indre marked

Roma-traktaten la i artikkel 2, jf. artikkel 3 bokstav a og c, grunnlag for det europeiske fellesmarkedet gjennom reglene om fri bevegelighet av varer, tjenester, personer og kapital. Opprettelsen av et fellesmarked basert på markedsøkonomi skulle legge til rette for økt arbeidsdeling, bedret forsyningssikkerhet og eliminering av ressurssløseri.²⁰

I traktatens fortale erklærte avtalepartene innledningsvis at de er bestemt på å «establish the foundations of an ever closer union among the European peoples» (uthevet her).²¹ Fellesmarkedet skulle med andre ord være dynamisk. For å virkeliggjøre målsettingen hadde traktaten omfattende hjemmelsgrunnlag for vedtak av direktiver og forordninger.²² Både en rettshistorisk analyse og en tolkning av gjeldende rett må ta i betraktning at traktaten var et instrument for trinnvise lovgivningssteg i integrerende retning.

Traktaten var utslag av en funksjonalistisk strategi, som Haas beskriver i samfunnsvitenskapelig teori.²³ Teorien bygger på en antakelse om at politisk integrasjon vil følge som smitteeffekt av stadig tettere økonomisk integrasjon («spill-over»).²⁴ Majone betegner strategien som europeisk integrasjon i det skjulte («integration by stealth»).²⁵ I et funksjonalistisk perspektiv kan det ikke forutsettes vanntette skott mellom bestemmelser og tiltak med økonomiske formål og de med bredere politisk begrunnelse.

Den europeiske enhetsakt av 1986 (Single European Act, SEA) var den første større revisjonen av Roma-traktaten.²⁶ Den var resultat av at Det europeiske råd hadde staket ut en ny politisk kurs under Milano-toppmøtet i 1985.²⁷ EFs stats- og regjeringssjefer kalte inn til konferanse for å inngå en traktat om at det indre marked skulle fullføres innen 1992, at EF-parlamentets innflytelse i beslutningsprosessene skulle økes, og at EF-samarbeidet skulle utvides til nye virksomhetsområder i samsvar med Adonnino-komiteens rapport om «a People’s Europe».²⁸

Til tross for danske reservasjoner fulgte SEA opp ambisjonene fra Milano-toppmøtet.²⁹ Det indre marked – et område der fri bevegelighet for varer, personer, tjenester og kapital er sikret – skulle ifølge SEA etableres gradvis innen utløpet av 1992, jf. TEØF artikkel 8a. Videre la SEA til rette for sosial samhørighet og styrking av fellesskapets sosialpolitiske dimensjon,³⁰ samtidig som EF-parlamentet fikk mer makt gjennom medbestemmelsesprosedyren for vedtak av lovgivning.³¹ Som punkt 4.3 vil vise, fikk etableringen av det indre marked sentral betydning for rekkevidden av reglene om fri bevegelighet for personer, i tråd med Adonnino-komiteens tilrådning og Det europeiske råds beslutning.³² Samlet sett innebar SEA at viktige steg fra et næringsdrivendes Europa til et People’s Europe var tatt allerede før signeringen av Maastricht-traktaten.

2.2 Unionsborgerskapet

Maastricht-traktaten knesatte unionsborgerskapet i TEF artikkel 8 til 8e,³³ som i dag gjenfinnes i TEUV artikkel 20 til 25. Artikkel 20 nr. 1 fastslår at enhver som er statsborger i en medlemsstat, samtidig er unionsborger.³⁴ Etter artikkel 20 nr. 2 skal unionsborgerne ha de rettigheter («rights») og være underlagt de plikter («duties») som traktatene inneholder. Rettighetene omfatter [a] rett til fri bevegelighet, [b] politiske rettigheter, [c] rett til diplomatisk og konsulær bistand samt [d] adgang til å klage til myndigheter og ombud på eget språk. EU-domstolen har i ettertid (1999) understreket at unionsborgerskapet utgjør den grunnleggende statusen til medlemsstatenes statsborgere, og at unionsborgere skal behandles likt, uavhengig av nasjonalitet.³⁵

Traktatene inneholder ikke eksplisitte plikter knyttet til unionsborgerskapet,³⁶ men rettighetene må etter TEUV artikkel 20 nr. 2 utøves i samsvar med de vilkår og begrensninger som er fastsatt i – og med hjemmel i – traktatene. Selv om det kanskje ikke er mest nærliggende, er det mulig å forstå krav til adferd og innrettelse i tråd med vilkårene som implisitte plikter.³⁷ I så fall kan eksempelvis vilkåret om tilstrekkelige midler for økonomisk inaktive personers opphold i en vertsstat utover tre måneder uttrykkes som en forpliktelse til eller et ansvar for å ha slike midler.³⁸ Videre kan medlemsstatenes rett til å begrense unionsborgeres frie bevegelighet av hensyn til offentlig orden, sikkerhet eller helse forstås som en plikt for borgerne til å etterleve slike begrensninger.³⁹ Andre kriterier som unionsborgerne må respektere, inkluderer forutsetningen om et grenseoverskridende element.⁴⁰ Videre verner ikke EU-retten mot forhold som kun innebærer hypotetisk krenkelse av unionsborgerrettigheter.⁴¹ Medlemsstatene kan dessuten beskytte seg mot rettighetsmisbruk.⁴² Endelig må økonomisk inaktive som oppholder seg i en vertsstat utover tre måneder, ikke bare ha midler, men også en sykeforsikring med full dekning i vertsstaten.⁴³

Unionsborgerskapet kan sees som en syntese av ovennevnte rettigheter og forutsetninger, om enn med en viss fleksibilitet for EUs lovgivende organer til å revidere vilkårene,⁴⁴ samt adgang til å styrke eller utvide rettighetene som er oppført i artikkel 20 nr. 2.⁴⁵

Retten til fri bevegelighet og likebehandlingsprinsippet er mer eller mindre gjenkjennbare i EØS-retten.⁴⁶ Det samme gjelder ovennevnte vilkår og begrensninger.⁴⁷ Derimot savner EØS-avtalen rettslig grunnlag for EØS-borgernes politiske rettigheter, noe som også ble konstatert i felleserklæringen fra avtalepartene da EØS-komiteen vedtok å innlemme unionsborgerdirektivet i EØS-avtalen.⁴⁸

Den videre analysen undersøker retten til fri bevegelighet som én av komponentene i unionsborgerskapet etter TEUV artikkel 20 nr. 2 bokstav a. Spørsmålet er om denne komponenten ved unionsborgerskapets innføring svarte til retten til fri bevegelighet for personer, slik denne allerede var gjennomført i EF.

3.1 Betydningen av tilknytning til økonomisk aktivitet

Retten til fri bevegelighet for personer eksisterte forut for traktatfestingen av unionsborgerskapet. Hovedproblemstillingen er hvilken rekkevidde rettigheten hadde. Utgangspunktet for vurderingen er TEØF artikkel 3 bokstav c som fastslo at EFs virksomhet blant annet omfattet «the abolition, as between Member States, of the obstacles to the free movement of persons». Bestemmelsen innebar ifølge EF-domstolen et grunnleggende prinsipp («fundamental principle») som var gjennomført i særlige traktatbestemmelser om arbeidstakere, etableringsrett og tjenester – heretter benevnt sektorbestemmelser – så vel som i sekundærretten.⁴⁹

Formuleringen «persons» er åpen og taler isolert sett for at fri bevegelighet tilkommer enhver. Samtidig fastslo bestemmelsen at EFs virksomhet rammes inn av traktatformålet, som etter artikkel 2 var å «promote throughout the Community a harmonious development of economic activities, a continuous and balanced expansion, an increased stability, an accelerated raising of the standard of living and closer relations between its Member States». Det vide og sammensatte formålet gjør det ikke uten videre klart hvilke personer som var dekket av prinsippet om fri bevegelighet. Etableringen av fellesmarkedet og vektleggingen av økonomisk virksomhet kan likevel indikere at prinsippet i første rekke gjaldt personer som hadde en aktiv rolle i økonomien.⁵⁰

Praksis fra EF-domstolen gir støtte for dette. Eksempelvis uttalte domstolen i 1974 at sport er underlagt fellesskapsretten «only in so far as it constitutes an economic activity within the meaning of Article 2 of the Treaty».⁵¹ I en rekke senere saker, også etter Maastricht-traktaten, la EU-domstolen til grunn at oppholdsrett i en annen medlemsstat forut for innføringen av unionsborgerskapet forutsatte økonomisk aktivitet.⁵²

Vurderingen av hva som utgjør økonomisk aktivitet, berører kjernen av spørsmålet om kompetansefordeling mellom EF/EU og medlemsstatene. Problemstillingen har ledet til en kontinuerlig debatt som vedrører reguleringen av det indre marked, konkurranseretten og annen EF/EU-rett.⁵³ Som underpunkt 3.4 nedenfor vil vise, har imidlertid EF-domstolen i sakene om fri bevegelighet for personer ikke primært tatt prinsipiell stilling til hva som utgjør økonomisk aktivitet. Domstolen synes i hovedsak å akseptere lovgiverens forståelse av begrepet.⁵⁴ Domstolen har derimot dvelt ved hvorvidt en gitt grunnfrihet dekker det grenseoverskridende typetilfellet i den enkelte sak.⁵⁵ Til illustrasjon fikk ikke tyske myndigheter gjennomslag for at ansettelse i offentlig skolevirksomhet falt utenfor traktaten fordi den angivelig ikke var del av «economic life».⁵⁶ EF-domstolen vurderte bare om arbeidet ble utført mot vederlag. Hvilken sektor arbeidet knyttet seg til, var uten betydning.⁵⁷ Det spilte heller ingen rolle at lærerpraktikanten som saken gjaldt, bare hadde en deltidsstilling med lav lønn.⁵⁸

At domstolen overlot til lovgiver å utpensle grensene for hva som er traktatrelevant økonomisk aktivitet, kan muligens forklares med kompetansefordelingen etter Roma-traktaten og traktatens innretning for øvrig. Av særlig interesse er TEØF artikkel 235 som lød slik:⁵⁹

«If any action by the Community appears necessary to achieve, in the functioning of the Common Market, one of the aims of the Community in cases where this Treaty has not provided for the requisite powers of action, the Council, acting by means of a unanimous vote on a proposal of the Commission and after the Assembly has been consulted, shall enact the appropriate provisions.»

Bestemmelsen hjemlet med andre ord tiltak for å nå EFs mål hva gjelder fellesmarkedets virkemåte – herunder tiltak i retning av en «ever closer union» – i tilfeller der traktaten for øvrig ikke ga nødvendige fullmakter. Med Haas’ ord ga bestemmelsen EFs lovgivende organer stor grad av skjønnsmessig makt.⁶⁰ Ifølge Majone ble EFs makt og EF-rettens rekkevidde gjennom cirka 30 år utvidet på dette grunnlaget – noen ganger dramatisk – uten traktatendring.⁶¹ Som punkt 4 nedenfor vil vise, aksepterte til slutt samtlige medlemsstater i 1990 at hjemmelen var egnet til å sikre generell oppholdsrett for «Community nationals who do not pursue an economic activity in the Community».⁶²

Dette taler for at fastsettelse av hvilke persongrupper som kunne påberope rett til fri bevegelighet, ikke avgjøres ved å avklare begrepsinnholdet i økonomisk aktivitet som sådan. Gjennomføringen av prinsippet om fri bevegelighet for personer må snarere undersøkes i relasjon til EF-rettens ulike rettsgrunnlag. Dersom fri bevegelighet samlet sett var gjennomført på EF-nivå per 1992 for alle persongrupper, uavhengig av økonomisk aktivitet, er det nærliggende å betrakte prinsippet som generelt og traktatens virkeområde som tilsvarende vidt. De sentrale rettsgrunnlagene undersøkes derfor nedenfor.

3.2 Fri bevegelighet avledet av økonomisk aktive personers rettigheter

Allerede tidlig i EF-samarbeidets historie ble retten til fri bevegelighet for personer utvidet til å omfatte personer som ikke utøvde økonomisk aktivitet. I 1961 tolket EFs lovgivende organer hjemmelsgrunnlaget i traktaten om regulering av arbeidstakere formålsorientert og tilkjente rett til fri bevegelighet for arbeidstakeres ektefelle samt barn under 21 år.⁶³ Tiltaket må sees i lys av at arbeidstakerens reelle bevegelsesfrihet ville vært begrenset dersom ikke familiemedlemmene kunne følge med.⁶⁴

I 1970 ble en forordning som ga arbeidstakere rett til å forbli på vertsstatens territorium etter å ha arbeidet der, vedtatt, i tråd med uttrykkelig traktatregulering.⁶⁵ I 1975 ble tilsvarende rettigheter gjennomført for selvstendig næringsdrivende på grunn av «etableringens natur» og «de bånd som knyttes til de stater» hvor næringsvirksomhet har vært utøvd.⁶⁶ Siden traktaten manglet et uttrykkelig hjemmelsgrunnlag, støttet lovgiverne seg på TEØF artikkel 235. Vedtaket av direktivet på dette grunnlaget – begrunnet i båndet mellom individ og vertsstat – indikerer at EFs lovgivere hadde en vid forståelse av hvilke «aims» EF-samarbeidet hadde. Ordlyden i TEØF artikkel 2 og formålet som kommer til uttrykk i traktatens fortale, kan begrunne en vid tolkning.⁶⁷

EF-domstolens praksis var likeledes i stor grad formålsorientert.⁶⁸ Ved spørsmål om likebehandling ved opphold i en vertsstat var domstolen eksempelvis allerede i 1965 i en sak om fri bevegelighet av arbeidskraft uinteressert i om arbeidstakeren var på ferie- eller jobbreise.⁶⁹ Etter domstolens syn ville det være i strid med traktatbestemmelsens ånd å begrense beskyttelsen til personer som reiser i forbindelse med sitt arbeid.⁷⁰

I de tilfellene domstolen har vært mer restriktiv, har det særlig handlet om tilgang til offentlige stønader dekket av en vertsstat, eksempelvis utdanningsstøtte.⁷¹ EF-retten ga heller ikke rett til sosiale ytelser i en vertsstat for et barn av en arbeidstaker som ble født etter at arbeidstakeren sluttet å arbeide og oppholde seg i vertsstaten.⁷²

Gjennomgangen så langt har vist at personkretsen som kunne påberope retten til fri bevegelighet, var nokså vid, og at EFs lovgivende organer fra en tidlig fase utvidet den til fordel for personer som ikke utøvde økonomisk aktivitet. Retten synes likevel å ha vært betinget av at personen enten var eller hadde vært produksjonsfaktor i vertsstatens økonomi, eller i det minste at man hadde en klar forbindelse til en slik identifiserbar person. Spørsmålet i det følgende er om andre traktatbestemmelser ga grunnlag for en mer allment anvendelig rett til fri bevegelighet.

3.3 Tjenestemottakeres bevegelsesfrihet i lys av sekundærretten

Etter TEØF artikkel 59 skulle restriksjoner på den frie bevegelighet for tjenester gradvis oppheves for statsborgere etablert i en annen medlemsstat enn den som mottok tjenestene. Spørsmålet er om tjenestereglene bare gjaldt tjenesteytere, eller om også tjenestemottakere var omfattet. Siden enhver kan være tjenestemottaker i en markedsøkonomi, kan sistnevnte innebære en vid, og i realiteten en tilnærmet allmenn, rett til fri bevegelighet for personer.

Traktatbestemmelsens ordlyd kunne indikere at bare tjenesteyterens rettigheter beskyttes. Liberaliseringsformålet og traktatpartenes intensjon om å fremme en harmonisk utvikling av økonomisk virksomhet i hele EF taler for en videre tolkning.⁷³

Domstolen anvendte – og anvender fortsatt – gjerne en lovgiverlojal tolkningsstil som kan smitte over på tolkningen av primærretten.⁷⁴ Utviklingen av sekundærretten kan derfor kaste lys over rekkevidden av traktatens tjenesteregler. Allerede i 1964 vedtok Rådet direktiv 64/220/EØF «on the abolition of restrictions on movement and residence within the Community for nationals of Member States with regard to establishment and the provision of services».⁷⁵ Opphevingen av restriksjoner omfattet rett til visumfri innreise og opphold for tjenesteytere,⁷⁶ og den gjaldt uttrykkelig medlemsstaters statsborgere som reiste til en annen medlemsstat for å motta tjenester.⁷⁷ I direktivets fortale ble det fastslått at personer som yter og mottar tjenester, skal ha rett til opphold i den tiden tjenestene ytes.⁷⁸ Dette indikerer at EFs lovgivende organer anså tjenestemottakernes bevegelighet som forutsetning for tjenestefriheten.

Direktivet er taust om hva – eller hvor mye – som skulle til for å bli ansett som tjenestemottaker. Lovgivningshistorikken kaster lys over spørsmålet,⁷⁹ fordi direktivet var produkt av et allment liberaliseringsprogram for eliminering av tjenesterestriksjoner.⁸⁰ Roma-traktaten påla EFs lovgivende organer å vedta et slikt program for å sikre «free supply of services».⁸¹ Programmet som således ble vedtatt i 1962, ga stegvise og betingede pålegg til medlemsstatene og forutsatte at Rådet senere vedtok direktiver.⁸² Innen en viss tid skulle tjenesterestriksjoner avvikles «whether they affect the person providing the services directly, or indirectly through the recipient of the service or through the service itself» (uthevet her).⁸³

Behovet for å verne tjenestemottakere er nærmere utpenslet i programmets forarbeider:⁸⁴

«Tjenester som faller inn under denne kategorien, er hovedsakelig tjenester som ytes til tjenestemottakere som reiser fra den medlemsstaten der de er bosatt, som feriereisende, som forretningsreisende, av personlige grunner, for å oppsøke lege, for kuropphold (med behandling), i forbindelse med en yrkes- eller forretningsreise, eller for å få medisinsk behandling.

Liberaliseringen av denne gruppen av tjenester kommer i hovedsak reiselivsyrkene i vid forstand til gode. Tjenestene leveres av hotell- og restaurantbransjen, transportbransjen, av teater- og filmindustrien, ved besøk på museer og severdigheter, ved salg av reisesuvenirer og lokale spesialiteter osv.»⁸⁵

Det endelige programmet inneholdt derfor tiltak for å fjerne restriksjoner, enten disse rammet tjenestemottakere eller tjenesteytere.⁸⁶ Restriksjonsbegrepet omfattet ethvert krav som fulgte av bestemmelse i lov, forskrift eller administrativ praksis, selv om kravet gjaldt uavhengig av nasjonalitet, så fremt det utelukkende eller hovedsakelig hindret utenlandske statsborgere i å yte tjenester.⁸⁷ Direktiv 64/220/EØF gjennomførte i neste omgang programmet og realiserte fri bevegelighet for tjenestemottakere, uansett tjenestesektor.

Rettsakten ble erstattet av direktiv 73/148/EØF. Her ble de materielle rettighetene tydeliggjort, idet direktivet ikke bare ga rett til innreise og opphold,⁸⁸ men også en uttrykkelig rett til å forlate hjemstaten, jf. artikkel 2. Dette synliggjør at ikke bare vertsstaten, men også hjemstaten hadde et ansvar for å sikre tjenestefrihetens gjennomslag.

Utviklingen av sekundærretten taler for at traktatens tjenesteregler ga tjenestemottakere – herunder turister – adgang til å påberope rett til fri bevegelighet for å utfordre hjemstats- eller vertsstatsrestriksjoner, enten disse var direkte eller indirekte diskriminerende.

3.4 EF-domstolen bekrefter og utvikler tjenestemottakernes rettigheter

EF-domstolen behandlet tjenestefrihetens rekkevidde ved flere anledninger før 1992, herunder i Watson og Belmann (1975), som gjaldt en britisk turist i Italia.⁸⁹ Kommisjonen tok utgangspunkt i traktatens tjenesteregler og gjorde gjeldende at bestemmelsen omfatter tjenestemottakere, inkludert turister.⁹⁰

Generaladvokat Trabucchi hadde klare reservasjoner mot en vid tolkning. Han erkjente at både Kommisjonen og Rådet hadde akseptert at tjenestemottakere kunne påberope tjenestereglene.⁹¹ Etter hans syn kunne likevel retten til fri bevegelighet bare anerkjennes i den grad den er uløselig knyttet til tjenesteyterens bevegelighet. Skulle bestemmelsen derimot tolkes så vidt at den inkluderte enhver som kan tenkes å være tjenestemottaker, ville retten til fri bevegelighet i realiteten blitt utvidet til alle EF-borgere, «because everyone is actually or potentially a recipient of services».⁹² En slik utvidelse av EF-rettens virkeområde kunne riktignok etter generaladvokatens syn finne sted på sekundærrettsnivå, men det ville kreve bruk av TEØF artikkel 235. De aktuelle direktivene var imidlertid vedtatt på annet hjemmelsgrunnlag.⁹³

På grunn av utilstrekkelig informasjon om faktum tok ikke EF-domstolen stilling til hvilken sektorbestemmelse som var anvendelig, men utelukket ikke tjenestereglene.⁹⁴ Domstolen fastslo at nasjonal lovgivning måtte vike for TEØF artikkel 3 bokstav c om fri bevegelighet for personer, tolket i lys av formålsbestemmelsen i artikkel 2, så vel som direktiv 73/148/EØF.⁹⁵

Søk i CURIA-databasen viser at EF-domstolen heller ikke i senere saker inntok generaladvokat Trabucchis posisjon i Watson og Belmann.⁹⁶ Generaladvokat Lenz uttalte for sin del i Haug-Adrion (1984) at TEØF artikkel 59 kun regulerer tjenesteyteres stilling, ikke tjenestemottakeres.⁹⁷ EF-domstolen fulgte imidlertid ikke opp uttalelsen.

I Luisi og Carbone (1984) bekreftet så EF-domstolen at tjenestereglene kan påberopes av tjenestemottakere, inkludert turister. Saken gjaldt italienske valutarestriksjoner som begrenset italienske borgeres reelle adgang til å motta tjenester ved opphold i andre medlemsstater. I vurderingen av om det forelå en tjenesterestriksjon, erkjente domstolen at traktatens tjenesteregler bare gir uttrykkelige rettigheter for tjenesteytere. Tjenestemottakerens bevegelsesfrihet er imidlertid «the necessary corollary thereof».⁹⁸ Dette bekrefter at tjenesteyteren kan forholde seg passiv på sitt etableringssted og ta imot kunder fra andre medlemsstater (passiv tjenestefrihet). Resultatet ble underbygget av formålet om å liberalisere all inntektsgivende virksomhet som ikke omfattes av reglene om fri bevegelse av varer, personer og kapital.⁹⁹ Til støtte for den teleologiske tolkningen viste domstolen også til det alminnelige programmet om opphevelse av tjenesterestriksjoner og til de uttrykkelige rettighetene som tjenestemottakere hadde til utreise, innreise og opphold etter sekundærretten.¹⁰⁰

I Cowan (1989) utla EF-domstolen tjenestemottakerens rettigheter på en måte som synes å innebære at det ble konstatert en tilnærmet allment anvendelig rett til fri bevegelighet for personer. Saken gjaldt en britisk turist som i Frankrike ble overfalt av en uidentifisert person under oppholdet.¹⁰¹ En fransk ordning med voldsoffererstatning tilgodeså bare franske statsborgere, statsborgere i land med gjensidige avtaler om slike ordninger, samt personer med oppholdstillatelse i Frankrike.¹⁰² Turister bosatt i andre EF-stater falt utenfor ordningen. EF-domstolen fant at reguleringen var diskriminerende og at traktatens diskrimineringsvern ble utløst av at Cowan var tjenestemottaker.¹⁰³ EF-domstolen viste til at «Community law guarantees a natural person the freedom to go to another Member State».¹⁰⁴ Det var «that freedom of movement» som utløste retten til likebehandling i vertsstaten.¹⁰⁵ Gjennomføring av den frie bevegeligheten for personer kan dermed forstås som et verktøy for å sikre tjenestefriheten, slik den også bidrar til å sikre etableringsretten.¹⁰⁶

Konklusjonen var i tråd med generaladvokat Lenz’ uttalelse.¹⁰⁷ Han antok at tjenestemottakerens rettigheter ikke var dekket av retten til fri bevegelighet for personer, slik den vanligvis hadde blitt definert.¹⁰⁸ Fri bevegelighet for personer er likevel en forutsetning for reell tjenestefrihet, og han poengterte at direktiv 73/148/EØF om rett til utreise, innreise og opphold gjaldt både utøvelse av tjenestefrihet og etableringsrett.¹⁰⁹ Generaladvokaten resonnerte deretter slik:

«Since the implementation of that directive in national law a recipient of services has had a primary right to remain in a Member State of which he is not a national. In that respect he is a beneficiary of the principle of freedom of movement for persons contained in Article 3 (c) of the EEC Treaty»¹¹⁰ (uthevet her).

EF-domstolen fulgte øyensynlig resonnementet.¹¹¹ Den forutsatte ikke at den økonomisk aktive parten – som retten til fri bevegelighet var avledet av – var identifiserbar.¹¹² Ei heller pretenderte domstolen at tjenestemottakeren selv kunne rubriseres som økonomisk aktiv. For sin del påpekte generaladvokaten at den besøkende stimulerer økonomisk aktivitet og bidrar til statsbudsjettet gjennom omsetningsavgift.¹¹³ Slike kriterier er lite egnet til å ramme inn en krets av rettighetshavere,¹¹⁴ og de er ikke drøftet i dommen.¹¹⁵ Retten til fri bevegelighet for personer synes derfor allerede med Cowan å ha dreid seg om noe mer enn å fremme økonomisk aktivitet, i den forstand at enkeltindividets forfølgelse av ikke-materielle mål i praksis ble ivaretatt.¹¹⁶

Hvorvidt retten til fri bevegelighet for personer på dette grunnlaget i praksis er generell, beror særlig på om det gjelder en de minimis-grense for å utløse tjenestereglene, hva som skal til for at en nasjonal bestemmelse utgjør en restriksjon, og hvilke formaliteter og krav til dokumentasjon av tilknytning til konkret tjenesteytelse som stilles til tjenestemottakeren.

Cowan taler mot at EF-domstolen opererte med en de minimis-regel. Den eneste tjenesten Cowan med sikkerhet benyttet, var Paris’ metro.¹¹⁷ Etter generaladvokatens syn kunne bruk av offentlig transport aktivere tjenestereglene.¹¹⁸ Domstolen problematiserte ikke hvilken tjeneste Cowan mottok, men la uten videre til grunn at Cowan var tjenestemottaker.

Luisi og Carbone viser at ikke bare diskriminerende bestemmelser ble rammet av restriksjonsforbudet, men også bestemmelser som gjorde utøvelsen av tjenestefriheten illusorisk.¹¹⁹ Tilsvarende anvendte EF-domstolen allerede i Säger (1991) en markedstilgangstest – snarere enn en diskrimineringstest – på tjenesteområdet.¹²⁰

Med hensyn til hvilke krav som stilles til å dokumentere at man er tjenestemottaker, etterlot Cowan åpne spørsmål. Generaladvokat Lenz tok til orde for at det var uhensiktsmessig å vurdere stillingen som tjenestemottaker i etterkant av oppholdet (ex post).¹²¹ Völker støttet i hovedsak Lenz og argumenterte for at en vurdering normalt skal skje på tidspunktet for innreise i vertsstaten (ex ante).¹²² Han anførte imidlertid at en vurdering ex post også må være mulig for å ivareta statenes kontrollbehov. Uansett mente han at tjenestemottakeren måtte ha en konkret tjenesteytelse for øye.¹²³ Van der Woude og Mead gikk derimot ut fra at det var tilstrekkelig å være «a mere potential recipient of services», om enn innenfor en ramme av tre måneder.¹²⁴

Direktiv 73/148/EØF artikkel 4 nr. 2 tredje ledd fastslår at for opphold som ikke overstiger tre måneder, «skal identitetskortet eller passet som vedkommende person benyttet ved innreise til territoriet, være tilstrekkelig for oppholdet». Ordlyden taler for at resonnementet til van der Woude og Mead traff best. I tråd med dette avklarte EF-domstolen i Kommisjonen mot Nederland (1991) at en vertsstat ikke kunne gjøre tilgang til territoriet betinget av at tjenestemottakeren besvarte spørsmål fra grensepolitiet om et oppholds formål og varighet, samt om de økonomiske midlene tjenestemottakerne hadde til rådighet.¹²⁵ EF-domstolen viste først til at konklusjonen i Cowan om tjenestemottakeres rettigheter er «settled case law».¹²⁶ Den viste deretter til at direktivets eneste forutsetning for innreise i vertsstaten er fremvisning av gyldig identitetsdokument eller pass.¹²⁷ For opphold som ikke oversteg tre måneder, var det følgelig ikke adgang til å kreve at man beviser at man tilhører en av persongruppene som er nevnt i direktivet.¹²⁸ Ved opphold som oversteg tre måneder, skulle medlemsstatene derimot utstede oppholdstillatelse etter direktivet.¹²⁹ For dette formålet kunne tjenestemottakere pålegges å framlegge bevis for at relevante vilkår var oppfylt.¹³⁰

Begrunnelsen for å sette grensen til tre måneder framkommer verken av dommen eller direktivet, men forarbeidene til direktivets forløper er opplysende.¹³¹ Nærmere bestemt var tre måneder en vanlig grense for turistopphold etter nasjonal rett som Kommisjonen ville harmonisere.

Oppsummeringsvis kan det fastslås at EF-retten før signeringen av Maastricht-traktaten omfattet en rett for personer til å reise til andre medlemsstater for å motta tjenester, og at turister i realiteten ble ansett som tjenestemottakere per definisjon. Først dersom oppholdet varte lenger enn tre måneder, kunne det stilles spørsmål ved personers stilling som tjenestemottakere.

Etterfølgende EU-domstolspraksis harmonerer godt med rettskildebildet i 1992.¹³² For det første bekreftet EU-domstolen i Calfa (2000) – med referanse til Cowan – at turister per definisjon er tjenestemottakere, idet «tourists must be regarded as recipients of services» (uthevet her).¹³³ For det andre har EU-domstolen uttrykkelig fastslått at det ikke gjelder en de minimis-regel på tjenestefrihetens område.¹³⁴ For det tredje bekreftet domstolen i Kraus (1993) at nasjonale regler – herunder hjemstatsregler – som forbyr, hemmer eller gjør det mindre attraktivt å benytte de fire friheter, ble rammet av restriksjonsforbudet.¹³⁵ For det fjerde konstaterte EU-domstolen i Oulane (2005) at de uttømmende reglene i direktiv 73/148/EØF om innreise og opphold også dannet rammen for hvilke vilkår medlemsstatene kunne stille til tjenestemottakere under oppholdet.¹³⁶ For inntil tre måneders opphold gjaldt med andre ord en allment anvendelig rett til fri bevegelighet for personer i egenskap av tjenestemottakere.

Hver dag benytter mange en rekke ulike tjenester uten at noen av dem er typiske for forbrukerne som markedsaktører.¹³⁷ En tjeneste utgjør dessuten ikke nødvendigvis økonomisk aktivitet fra forbrukerens perspektiv, da EU-retten ikke oppstiller et krav om at vederlaget for tjenesten er betalt av tjenestemottakeren.¹³⁸ Det er derfor lett å slutte seg til generaladvokat Cruz Villalóns uttalelse i Demirkan (2013) om at den vide beskyttelsen av forbrukere i det indre marked gjennom tjenestereglene er «barely distinguishable from the right to free movement».¹³⁹

Det kan spørres hva som har motivert en så vid utlegning av tjenestefriheten. Demirkan peker i retning av etableringen av det indre marked med dets underliggende rasjonale. Saken gjaldt rekkevidden av tjenestereglene i assosieringsavtalen mellom Tyrkia og EU.¹⁴⁰ Nærmere bestemt var hovedspørsmålet hvorvidt assosieringsavtalens tjenesteregler omfattet passiv tjenestefrihet. EU-domstolen i storkammer ga et benektende svar. Domstolen uttalte følgende:

«[U]nder European Union law, protection of passive freedom to provide services is based on the objective of establishing an internal market, conceived as an area without internal borders, by removing all obstacles to the establishment of such a market. It is precisely that objective which distinguishes the Treaty from the Association Agreement, which pursues an essentially economic purpose.»¹⁴¹

Det indre marked forfølger med andre ord noe mer enn et rent økonomisk formål.¹⁴² Dette videre formålet har gitt opphav til en rett til fri bevegelighet for personer, som går lenger enn å beskytte økonomisk aktive arbeidstakere, etablerere og tjenesteytere.

Det er ikke bare i autoritative rettskilder at den passive tjenestefriheten er forstått i en videre kontekst. Evans uttalte i 1982 at sekundærretten som allerede på 1960-tallet ga rett til fri bevegelighet for blant annet tjenestemottakere, forsøkte å realisere det viktigste elementet i begrepet «European citizenship».¹⁴³ I sin doktorgrad avlagt samme år som Cowan ble avsagt, beskrev Völker dommen som et verdifullt bidrag til å skape et «borgernes Europa» – et viktig ledd i utviklingen fra markedsborger til EF-borger.¹⁴⁴ I ettertid la Kochenov og Plender til grunn at Cowan var en sentral komponent i steget mot unionsborgerskap.¹⁴⁵ Ifølge forfatterne innebar dommen i det minste at det ble etablert en «citizenship-like status» som naturlig «spill-over» fra modningen av det indre marked.¹⁴⁶ Uavhengig av hvorvidt man anser den passive tjenestefriheten som et trinn i etableringen av et europeisk borgerskap, er det utvilsomt slik at tjenestereglene bidro til at «utviklingen mot en generell rett til fri bevegelighet for fysiske personer [hadde] kommet langt».¹⁴⁷

4.1 Innledning

Selv om personkretsen som kunne påberope retten til fri bevegelighet, gradvis ble utvidet, var ikke ethvert alminnelig typetilfelle dekket ved utgangen av 1980-tallet. En særlig lakune i retten til fri bevegelighet for personer som tjenestereglene etterlot, er at traktatens tjenestebestemmelser – da som nå – bare beskytter midlertidig tjenesteytelse på tvers av landegrensene.¹⁴⁸ Riktignok kunne tjenesteytelse skje over lang tid.¹⁴⁹ Likevel falt situasjoner der EF-borgere etablerte sitt hovedbosted i en annen medlemsstat for å motta tjenester på ubestemt tid, utenfor.¹⁵⁰ Spørsmålet i det følgende er om – og tilfelle hvordan – dette hullet ble tettet forut for traktatfestingen av unionsborgerskapet.

4.2 Tidlige politiske initiativer til realisering av et europeisk borgerskap

Kommisjonens visepresident Plender påpekte allerede i 1968 at fri bevegelighet for personer representerer noe viktigere enn fri bevegelse av en produksjonsfaktor.¹⁵¹ Han anførte at den frie bevegeligheten er essensiell på grunn av traktatens endelige mål om europeisk økonomisk integrasjon.¹⁵² De politiske ambisjonene om europeisk borgerskap strakk seg med andre ord lenger enn å sikre fri bevegelighet som middel for å nå et rent økonomisk mål.

I 1972 varslet Kommisjonens president et initiativ til et fullverdig «European citizenship» som også skulle omfatte en allmenn rett til å reise fritt mellom medlemslandene.¹⁵³ På et møte i Paris i 1974 mellom medlemsstatenes stats- og regjeringssjefer ble dette fulgt opp ved at en arbeidsgruppe fikk i oppdrag å utrede spørsmålet nærmere.¹⁵⁴ I en resolusjon fra 1977 – og med referanse til Paris-erklæringen – anmodet EF-parlamentet om innvilgelse av rettigheter for «Community citizens».¹⁵⁵ Parlamentet etterlyste en rekke rettigheter, herunder politiske. Oppholdsrett for alle EF-borgere var av rettighetene som i første rekke skulle etableres etter resolusjonen.¹⁵⁶

På bakgrunn av anmodningen, fremla Kommisjonen i 1979 et forslag til direktiv om «a right of residence for nationals of Member States in the territory of another Member State».¹⁵⁷ Ifølge Kommisjonen var det bærende prinsipp i forslaget anerkjennelsen av en iboende rett til opphold i medlemsstatene for «Community citizens» over 18 år.¹⁵⁸ Om det rettslige grunnlaget viste Kommisjonen til at TEØF artikkel 3 om fri bevegelighet for personer innebar opphevelse av restriksjoner på bevegelsesfrihet og opphold for de berørte.¹⁵⁹ Kommisjonen konstaterte at traktatens uttrykkelige formål om fri bevegelighet for personer allerede var gjennomført for så vidt gjaldt arbeidstakere og personer som var omfattet av etableringsrett eller tjenestefrihet.¹⁶⁰ Derimot var fri bevegelighet ikke fullt ut gjennomført for personer som ikke utøvde en «economic activity». Formålet med forslaget var å fylle denne lakunen, slik at rett til utreise, innreise og opphold ble utvidet til å omfatte personer som ikke var dekket av eksisterende rettigheter.¹⁶¹

Fravær av tilknytning til økonomisk aktivitet for flere av rettighetssubjektene som direktivutkastet rettet seg mot, talte for at EFs lovgivere ikke kunne benytte hjemlene for gjennomføring av sektorvis bevegelighet, men måtte ty til TEØF artikkel 235.

Selv etter ti år med forhandlinger var det ikke mulig å oppnå enighet i Rådet, verken om hjemmelsgrunnlaget eller direktivets bestemmelser.¹⁶² Danmark prøvde forgjeves å begrense direktivet til kun å omfatte studenter, med referanse til at øvrige persongrupper «had no economic activity and were thus outside the Treaty».¹⁶³ Danmark, Storbritannia og Frankrike avviste uansett at artikkel 235 var adekvat hjemmel.¹⁶⁴

I kjølvannet av EF-domstolspraksis på 1980-tallet ble også Kommisjonen i tvil om artikkel 235 var adekvat hjemmelsgrunnlag, fordi det var tenkelig at andre traktatbestemmelser inneholdt den nødvendige kompetansen.¹⁶⁵ Dette utelukket bruk av artikkel 235.¹⁶⁶ Forslag til innstrammende justeringer av 1979-forslaget reiste dessuten spørsmål om disse var traktatstridige.¹⁶⁷ Eksempelvis antok Kommisjonens rettsavdeling at kravet i et kompromissforslag fra EF-presidentskapet om at ektefeller måtte leve under samme tak for å få oppholdsrett, gikk for langt ved at det kunne stride mot TEØF artikkel 8a om etableringen av det indre marked, så vel som mot forholdsmessighetsprinsippet.¹⁶⁸ Man kunne heller ikke enes om felles kriterier for de ulike persongruppene.¹⁶⁹ Som konsekvens trakk Kommisjonen forslaget.

4.3 Økonomisk inaktive personer tilkjennes oppholdsrett

Kommisjonen kunne vanskelig gi opp arbeidet med å gjennomføre fri bevegelighet for inaktive personer: Det europeiske råd hadde sluttet seg til Adonnino-komiteens oppfordring om å bane vei for en rask sluttføring av diskusjonene som hadde pågått siden 1979, ved å fatte en politisk prinsippbeslutning om en generell oppholdsrett for alle borgere i EF.¹⁷⁰ Et indre marked uten slik oppholdsrett var uforenlig med formålet om et «People’s Europe».

Kommisjonen utpenslet derfor en ny strategi i 1989 som innebar at forslag til tre nye direktiver om oppholdsrett for økonomisk inaktive personer ble fremmet samtidig som 1979-forslaget ble trukket. Kommisjonen begrunnet direktivforslagene slik:

«It would be politically unacceptable to create an area without frontiers in which, according to the Single European Act, the free movement of persons is guaranteed (EEC Treaty, Article 8a) without allowing the beneficiaries of that right to reside where they wish in the Community.»¹⁷¹

Sitatet belyser den klare sammenhengen mellom etableringen av det indre marked som et område uten indre grenser innen utgangen av 1992 etter TEØF artikkel 8a, den frie bevegelighet for personer som skulle være sikret i dette området, og retten til å oppholde seg der man ønsker.

De tre direktivutkastene gjaldt oppholdsrett for henholdsvis studenter, personer som har utøvd virksomhet som lønnsmottakere eller selvstendig næringsdrivende, samt personer som ikke har oppholdsrett på annet grunnlag etter EF-retten.¹⁷² Kravene i de ulike direktivene – som alle ble vedtatt i 1990 – kunne dermed tilpasses de ulike gruppene.

Etter forslaget skulle direktivene hjemles i lovgivningsfullmaktene for henholdsvis ikke-diskrimineringsregler (TEØF artikkel 7 andre ledd), regler for gjennomføring av etableringsrett og fri bevegelighet for arbeidstakere (artikkel 49 og 54) og harmoniseringsregler (artikkel 100). Dermed kunne man for de to førstnevnte direktivene unngå kravet til enstemmighet i Rådet i henhold til artikkel 235.¹⁷³ Gjennom oppdelingen i tre direktiver kunne Kommisjonen i teorien oppnå en delseier dersom det ene direktivet som krevde enstemmighet, ikke lot seg vedta.¹⁷⁴

Rådets rettsavdeling delte imidlertid ikke Kommisjonens syn på hva som var korrekt hjemmelsgrunnlag, og mente artikkel 235 var eneste alternativ for pensjonistdirektivet og det generelle oppholdsrettsdirektivet.¹⁷⁵ EF-parlamentet gikk på sin side inn for hjemmelsgrunnlag som ville aktivere samarbeidsprosedyren mellom Rådet og EF-parlamentet for samtlige direktiver og dermed gi parlamentet økt innflytelse.¹⁷⁶ Dragkampen endte med at direktivene ble hjemlet i artikkel 235, slik Rådet hadde insistert på.¹⁷⁷ Bare hjemmelsgrunnlaget for studentdirektivet ble utfordret rettslig av EF-parlamentet i etterkant – og det med hell.¹⁷⁸

Danmark og Storbritannia tok lenge forbehold i Rådet for nasjonal parlamentarisk godkjennelse.¹⁷⁹ Storbritannia oppga sine reservasjoner etter rådsmøtet i desember 1989,¹⁸⁰ mens Danmark holdt stand vedrørende «non-active people» så sent som under rådsmøtet 20. juni 1990, bare åtte dager før direktivene ble utstedt.¹⁸¹ Danmark var nå helt alene om å mene at traktaten ikke hjemlet tiltak som ga oppholdsrett for økonomisk inaktive som verken hadde en rett avledet av økonomisk aktive eller var studenter eller pensjonister. Presidenten i Rådet appellerte til den danske delegasjonen om å gjøre sitt ytterste for å oppheve forbeholdet. Åtte dager senere var direktivpakken i havn. Oppholdsrett for personer de lovgivende organer hadde rubrisert som økonomisk inaktive, var endelig sikret.

4.4 Tiltakets innretning og personelle rekkevidde

Lovgivningsteknikken i direktiv 90/364/EØF tydeliggjør den personelle rekkevidden av tiltaket. Artikkel 1 nr. 1 krevde at medlemsstatene ga «oppholdsrett [‘right of residence’] til medlemsstaters borgere som ikke har slik rett i henhold til andre bestemmelser i fellesskapsretten».¹⁸² Oppholdsretten gjaldt med andre ord en restkategori av personer. Reguleringsteknikken må sees i lys av at direktivene skulle sikre en «generalized right of residence».¹⁸³

Man kan spørre om direktivets materielle virkeområde var snevert og bare gjaldt situasjoner der en EF-borger flyttet til en annen medlemsstat. Termen «residence» var ikke legaldefinert, og kan etter ordlyden omfatte både midlertidig og permanent opphold.¹⁸⁴ En kontekstuell og historisk tolkning taler for at oppholdsretten som direktivet harmoniserte, dekker alle huller i øvrig regulering. Som vist hadde personer en allment anvendelig rett til fri bevegelighet i egenskap av tjenestemottakere så lenge tjenesteytelsen varte – og under alle omstendigheter inntil tre måneder – men retten omfattet ikke opphold i andre medlemsstater på ubestemt tid.¹⁸⁵ Det var følgelig slike tilfeller direktiv 90/364/EØF – sammen med de to andre direktivene – regulerte. At direktivene særlig skulle tette gapet som midlertidighetsvilkåret for tjenestefriheten etterlot, ble for øvrig fastslått av Kommisjonens rettsavdeling i utredningen som lå til grunn for direktivforslaget.¹⁸⁶

Retten til fri bevegelighet var ikke ubetinget. Samtlige direktiver hadde bestemmelser for å hindre såkalt velferdsturisme. Eksempelvis var de sentrale vilkårene etter direktiv 90/364/EØF at «borgerne og deres familiemedlemmer omfattes av en sykeforsikring som dekker alle risikoer i vertsstaten, og dessuten har tilstrekkelige midler til ikke å bli en byrde for vertsstatens sosialhjelpsystem under oppholdet».¹⁸⁷ Vilkårene medførte nødvendigvis at retten til fri bevegelighet i praksis ikke var universell. Dette var imidlertid en tilsiktet mekanisme som allerede Adonnino-komiteen hadde framhevet, og som Det europeiske råd sluttet seg til.¹⁸⁸ Komiteen fant mekanismen nødvendig for å unngå migrasjon som kun var økonomisk motivert, og viste til at de europeiske trygdesystemene ikke var harmonisert. Denne begrensningen gjelder også etter innføringen av unionsborgerskapet gjennom vilkårene i unionsborgerdirektivet, og er derfor ikke isolert sett egnet til å underspille oppholdsrettsdirektivenes betydning for realiseringen av en generell rett til fri bevegelighet.¹⁸⁹

Oppsummeringsvis gjennomførte oppholdsrettsdirektivene prinsippet om fri bevegelighet også for økonomisk inaktive personer. Gjennomføringen var særlig forankret i TEØF artikkel 3 bokstav c om fri bevegelighet for personer og artikkel 8a om et indre marked uten grenser, hvor retten til fri bevegelighet for personer skulle være sikret. I sin samtid ble da også TEØF artikkel 8a forstått som «a sound legal basis» for EFs lovgivende organer ved regulering av individenes rett til fri bevegelighet.¹⁹⁰ Senere uttalelser om at det først var gjennom innføringen av unionsborgerskapet i Maastricht-traktaten at samarbeidets virkeområde omfattet fri bevegelighet for økonomisk inaktive personer, lar seg vanskelig forene med rettskildebildet analysert ovenfor.¹⁹¹

4.5 Nærmere om direktivenes materielle rekkevidde

Selv om rettskildene viser at de tre direktivenes formål var å sikre en generell oppholdsrett, er det mindre opplagt hvor langt direktivene materielt gikk i retning av å gjennomføre prinsippet om fri bevegelighet. I Gunnarsson la EFTA-domstolen til grunn at direktiv 90/365/EØF kunne påberopes mot hjemstaten og i realiteten innebar et restriksjonsforbud.¹⁹² Flere innvendinger er reist i juridisk litteratur mot domstolens tilnærming.¹⁹³ Noen av innvendingene har gode grunner for seg. Eksempelvis kunne EFTA-domstolens metode vært mer eksplisitt og overbevisende.¹⁹⁴ Spørsmålet er om det likevel allerede i 1992 var mulig å tolke direktivene så vidt og virkningsorientert i en EF-kontekst.

Utgangspunktet etter de tre direktivenes artikkel 1 nr. 1 er at medlemsstatene «skal gi oppholdsrett» til den aktuelle personkretsen på nærmere vilkår. Formell oppholdsrett er noe bare vertsstaten kan gi. I tråd med dette fastslår fortalen til direktiv 90/364/EØF at rettsakten harmoniserte nasjonale «bestemmelser om oppholdsrett for andre medlemsstaters borgere» (uthevet her).¹⁹⁵ Dette taler isolert sett for å betrakte direktivenes rekkevidde som snever og primært rettet mot vertsstatene.¹⁹⁶

Direktivene forutsatte imidlertid hjemstatenes medvirkning. De slo fast at direktivet om opphevelse av reise- og oppholdsrestriksjoner for arbeidstakere og deres familie kom tilsvarende til anvendelse for inaktive.¹⁹⁷ Dette omfattet en «rett til å forlate» hjemstatens territorium.¹⁹⁸ Retten skulle utelukkende være avhengig av «forevisning av et gyldig identitetskort eller pass», og hjemstaten var forpliktet til å utstede slikt dokument til de berettigede.¹⁹⁹ Det var ikke adgang til å kreve utreisevisum eller tilsvarende dokumenter.²⁰⁰

Ordlyden avklarer ikke om det kunne utledes forbud mot andre hjemstatsrestriksjoner av direktivene. Samtlige direktiver konstaterte likevel med referanse til TEØF artikkel 3 bokstav c at EF-samarbeidet omfattet det å «fjerne hindringer for den frie bevegelighet for personer medlemsstatene imellom».²⁰¹ Videre viste direktivene til at det indre marked skulle opprettes innen 31. desember 1992, og at dette var et område uten indre grenser med fri bevegelighet for personer, jf. TEØF artikkel 8a.²⁰² Formålet med harmoniseringen av oppholdsrett etter direktiv 90/364/EØF var likeledes å «sikre» fri bevegelighet.²⁰³ Formål og kontekst taler for å tolke direktivene virkningsorientert, slik at de også var til hinder for mindre inngripende restriksjoner fra hjemstatens side enn eksempelvis det å unnlate å utstede pass eller identitetskort.

Også direktivenes forarbeider kan tas til inntekt for en virkningsorientert tolkning. I sitt Explanatory memorandum uttalte Kommisjonen følgende om personkategoriene som de tre direktivene omfattet:

«The last category includes Community nationals who do not pursue an economic activity in the Community, or who do not receive a pension or allowance. Article 3(c) and Article 8(a) clearly state all persons must enjoy freedom of movement within the Community»²⁰⁴ (uthevet her).

Alle personer skulle med andre ord nyte godt av fri bevegelighet i EF.²⁰⁵ Utsagnet taler mot å tolke direktivet snevert i retning av et rendyrket oppholdsrettsdirektiv uten restriksjonsforbud og som hjemstaten hadde beskjedent ansvar for å bidra til den fulle og effektive virkningen av.

På den annen side vil innfortolkning av et restriksjonsforbud i direktivene innebære en annerledes strukturell tilnærming enn den EF-domstolen typisk fulgte i saker om fri bevegelighet før Maastricht-traktaten ble undertegnet.²⁰⁶ Normalt gjennomfører sekundærretten en sektorbestemmelse – eksempelvis retten til å yte tjenester i andre medlemsstater – ved å utpensle nærmere vilkår eller gjennom administrativ tilrettelegging.²⁰⁷ Nasjonale restriksjoner som sekundærretten ikke uttrykkelig fjerner eller begrenser, blir typisk vurdert mot sektorbestemmelsen i traktaten.²⁰⁸ Tilnærmingen er mulig fordi sektorbestemmelsene har direkte virkning.²⁰⁹ Prinsippet om fri bevegelighet for personer etter TEØF artikkel 3 bokstav c blir virkeliggjort ved at sektorbestemmelsen tolkes vidt samtidig som unntak tolkes snevert.²¹⁰

For økonomisk inaktive i snever forstand fantes ingen sektorbestemmelse i traktaten før introduksjonen av unionsborgerskapet. Som vist ble prinsippet om fri bevegelighet sekundærrettslig gjennomført på grunnlag av TEØF artikkel 235, jf. artikkel 3 bokstav c og artikkel 8a. Spørsmålet er om EF-domstolspraksis avklarer om oppholdsrettsdirektivene skulle tolkes vidt og virkningsorientert, herunder slik at de forbød restriksjoner iverksatt av hjemstaten, i lys av traktatbestemmelsene som direktivene gjennomfører.

Medlemsstatene var ikke forpliktet til å gjennomføre de tre direktivene før 30. juni 1992.²¹¹ De første sakene for EU-domstolen om direktivene gjaldt forsinket gjennomføring, ikke vurdering av restriksjonsforbud og hjemstatsrestriksjoner.²¹² I mellomtiden ble Maastricht-traktaten signert, og denne trådte i kraft 1. november 1993. Fra dette tidspunktet var unionsborgerskapet etablert. Perioden hvor bare direktivene – tolket i lys av TEØF artikkel 3 bokstav c og artikkel 8a – regulerte fri bevegelighet for økonomisk inaktive personer,²¹³ var med andre ord meget kort. EF-domstolspraksis som kan belyse spørsmålet, er tilsvarende begrenset.²¹⁴ For å besvare spørsmålet er det derfor nødvendig å analysere EF-domstolens framgangsmåte fram til 1992 i saker hvor liknende spørsmål ble behandlet. Rettspraksis om etableringsrett er av særlig interesse, ettersom de tre direktivene kan sies å speile den ervervsmessige etableringsretten med hensyn til økonomisk inaktive.²¹⁵

Generelt er EF-domstolens praksis om fri bevegelighet resultat- og formålsorientert, ikke formalistisk eller reduksjonistisk. Til illustrasjon slo EF-domstolen fast i Daily Mail (1989) at etableringsreglene ikke bare kunne påberopes overfor vertsstaten, men også overfor hjemstaten.²¹⁶ Domstolen erkjente at traktatbestemmelsen først og fremst ga utenlandske personer krav på likebehandling i en vertsstat i forbindelse med etablering. Domstolen fant like fullt at bestemmelsen også forbød hjemstaten å legge hindringer i veien for at egne rettssubjekter etablerte seg i en annen medlemsstat. Motsatt resultat ville innebære at etableringsretten «would be rendered meaningless».²¹⁷

Også ved tolkning av sekundærrett om utøvelse av en sektorbestemmelse har EF-domstolen utlagt rettighetene virkningsorientert. I Knoors (1979) vurderte domstolen hvorvidt et direktiv om virksomhet innenfor prosessindustrien kunne påberopes overfor en borgers hjemstat.²¹⁸ Domstolen fastslo at svaret berodde på direktivets egentlige formål og på bestemmelsene som danner grunnlaget og rammen for direktivet.²¹⁹ Formål og kontekst tilsa at svaret var bekreftende. Konklusjonen ble rettferdiggjort på bakgrunn av bestemmelsene om fri bevegelighet, herunder for personer etter TEØF artikkel 3 bokstav c.²²⁰

En mulig innvending er at økonomisk aktives rettigheter står i en sterkere stilling enn inaktives, fordi økonomisk aktivitet er i kjerneområdet for EF-samarbeidet. Det er derfor ikke gitt at EF-domstolspraksis på etableringsfeltet lar seg overføre til avklaring av spørsmål om økonomisk inaktives oppholdsrett. På den annen side er kravet til at domstolene tilsidesetter nasjonal rett som hindrer EF-rettens fulle og effektive virkning, formulert som et generelt EF-rettslig prinsipp.²²¹ Domstolen har benyttet prinsippet aktivt fra første stund.²²²

EF-retten har dessuten sikret fri bevegelighet for tjenestemottakere, til tross for at det kanskje er mer passende å rubrisere dem som økonomisk inaktive.²²³ EF-domstolen har avklart at tjenestemottakeres rett til fri bevegelighet ikke bare kan påberopes overfor tjenesteyterens vertsstat – som i Luisi og Carbone – men også vedkommendes hjemstat – som i Cowan.²²⁴ Det gir størst grad av koherens dersom hjemstaten har et tilsvarende ansvar for å sikre bevegeligheten til rettighetssubjekter etter oppholdsrettsdirektivene.

Tjenestemottakere i tjenestereglenes forstand har dessuten opplagte fellestrekk med tjenestemottakere som oppholder seg i en annen medlemsstat på ubestemt tid, bortsett fra at tjenestereglene i traktaten forutsetter midlertidighet.²²⁵ Midlertidighetskravet må sees i lys av traktatens skille mellom tjenesteytere og personer som benytter etableringsreglene. Mens etableringsreglene er basert på vertsstatskontroll av næringsaktiviteten,²²⁶ er tjenestereglene i utgangspunktet basert på hjemstatskontroll og prinsippet om gjensidig anerkjennelse.²²⁷ Denne sondringen passer ikke like bra når tjenestefriheten vurderes fra tjenestemottakerens perspektiv.

Endelig har sekundærretten til felles med traktatens sektorbestemmelser at den gjennomfører et grunnleggende og bakenforliggende primærrettslig prinsipp, nemlig retten til fri bevegelighet for personer.²²⁸ En sentral begrunnelse for å tolke sektorbestemmelsene for økonomisk aktive vidt – slik EF-domstolen eksempelvis gjorde i Watson og Belmann²²⁹ – slår derfor også til ved tolkning av oppholdsrettsdirektivene for økonomisk inaktive.

Rettskildebildet ved signeringen av Maastricht-traktaten gir etter dette holdepunkter for å tolke retten til fri bevegelighet for økonomisk inaktive formåls- og virkningsorientert. At de tre direktivene gjennomfører det grunnleggende prinsippet om fri bevegelighet for personer i det indre marked – og at medlemsstatene forutsettes å sikre EF-rettens fulle og effektive virkning – taler for at direktivene kan være til hinder for mindre inngripende hjemstatsrestriksjoner enn utreiseforbud eller manglende medvirkning til utstedelse av pass eller identitetskort.

Etterfølgende rettspraksis gir en viss støtte for resonnementet. I en sak om opphevelse av kontroll av indre grenser holdt EU-domstolen det åpent om TEØF artikkel 8a om etableringen av det indre marked ga borgere «an unconditional right to move freely within the territory of the Member States».²³⁰ Domstolen forutsatte riktignok at reglene om yttergrensene først måtte være harmonisert, noe de ikke var.²³¹ Det var derfor ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet. Men all den tid domstolen ikke helt kunne utelukke at artikkel 8a ga en ubetinget rett til fri bevegelighet for personer, kan bestemmelsen desto mer være egnet som grunnlag for en formåls- og virkningsorientert tolkning av sekundærrett vedtatt til dens gjennomføring.

Rettspraksis fra et annet rettsområde viser endatil at TEØF artikkel 8a i kombinasjon med en forordning som gjennomførte bestemmelsen, fikk betydning for tilfeller som falt utenfor forordningens uttrykkelig angitte virkeområde.²³² Den aktuelle aktiviteten – lufttransporttjenester – falt også utenfor traktatens tjenesteregler.²³³ Artikkel 8a og forordningens brede formål brakte likevel aktiviteten inn under traktatens virkeområde.²³⁴ Dette utløste i neste omgang primærrettens diskrimineringsforbud.

Endelig taler Metock med flere (2008) for at det indre marked har selvstendig betydning for vurderingen av om hjemstatsrestriksjoner er i strid med EU-retten. Ved tolkningen av unionsborgeres rett til fri bevegelighet kom EU-domstolen i storkammer til at etableringen av det indre marked innebærer at bevegelsesfriheten omfattet retten til å forlate enhver medlemsstat, herunder hjemstaten.²³⁵ EU-domstolen viste til TEF artikkel 3 nr. 1 bokstav c om et indre marked som kjennetegnes av avskaffelse av restriksjoner for den frie bevegeligheten for personer mellom medlemsstatene – ikke til TEF artikkel 18 om fri bevegelighet for unionsborgere. Selv om tolkningsobjektet var unionsborgeres bevegelighet, var personers rett til ikke å bli hindret av hjemstatsrestriksjoner med andre ord forankret i etableringen av det indre marked.

Samlet sett taler kildene for at det ikke bare er mulig, men også ganske nærliggende å innfortolke et EF-rettslig forbud mot restriksjoner for fri bevegelighet for økonomisk inaktive som også hjemstaten måtte respektere.

Det er ikke dermed sagt at alle aspekter knyttet til fri bevegelighet var løst gjennom opprettelsen av det indre marked og vedtaket av de tre direktivene. Eksempelvis måtte ny sekundærrett vedtas for at regelverket om trygdekoordinering skulle omfatte grupper av økonomisk inaktive personer, herunder studenter.²³⁶ Sistnevnte har sammenheng med at trygdekoordinering verken oppstår med de fire friheter, etablering av det indre marked eller traktatfesting av unionsborgerskap, men krever lovgivningstiltak.²³⁷ Utvidelsen til fordel for studenter skjedde for øvrig på grunnlag av TEØF artikkel 235, ikke på grunnlag av hjemmelen til gjennomføring av fri bevegelighet for unionsborgere.²³⁸ I forordningens fortale vises det videre til traktatens artikkel 3 bokstav c om fri bevegelighet for personer og artikkel 7a om etableringen av det indre marked²³⁹ – ikke til unionsborgerskapet. Da trygdekoordineringen i EU med gjeldende trygdeforordning ble utvidet til øvrige grupper av økonomisk inaktive, skjedde dette likeledes på hjemmelsgrunnlag som svarer til TEØF artikkel 235.²⁴⁰ Kommisjonens forslag om å benytte bestemmelsen om gjennomføring av fri bevegelighet for unionsborgere som sideordnet hjemmelsgrunnlag ble forkastet.²⁴¹

4.6 Kan bestemmelsen om unionsborgeres bevegelighet forstås som kodifisering av eksisterende rettigheter?

Framstillingen ovenfor taler for at det gjennom primærrett, sekundærrett og rettspraksis var etablert en rett til fri bevegelighet for personer, uavhengig av økonomisk aktivitet, allerede før unionsborgerskapet ble innført. Spørsmålet er om Maastricht-traktaten i første omgang kodifiserte bestående rettigheter på traktatsnivå, for så vidt angikk borgernes frie bevegelighet.

Ordlyden i TEUV artikkel 21 nr. 1 tolket i kontekst tilsier at bestemmelsen innebar kodifisering: Retten til fri bevegelighet skal bli utøvd «in accordance with the conditions and limits defined by the Treaties and by the measures adopted thereunder» (uthevet her). Etter sikker EU-domstolspraksis omfatter slike «measures» blant annet de allerede vedtatte oppholdsrettsdirektivene.²⁴² Å forstå traktatbestemmelsen som en kodifisering forklarer den ellers kontraintuitive ordningen hvor eksisterende sekundærrett begrenser utøvelsen av den frie bevegeligheten som ny primærrett viser til.²⁴³

Allerede forut for ikrafttredelsen av Maastricht-traktaten pågikk det en debatt om hvorvidt de ulike unionsborgerrettighetene lå latent i tidligere traktater og andre avtaler, eller om de måtte forstås som nye, autonome rettigheter.²⁴⁴ At unionsborgeres rett til fri bevegelighet innebar kodifisering, var ingen uvanlig antakelse. Generaladvokat La Pergola i Martínez Sala uttalte i 1997 at det nye ved unionsborgerbestemmelsen ikke besto i at fri bevegelighet for personer ble legemliggjort («directly embodied») i traktaten.²⁴⁵ Han fastslo at denne friheten allerede var anerkjent i en annen primærrettslig kilde – det vil si SEA – gjennom bestemmelsen om fullbyrdelsen av det indre marked som et område uten grenser og med fri bevegelighet for personer, jf. TEØF artikkel 8a. I en rapport til EU-parlamentet (1999) om gjennomføringen av de tre oppholdsrettsdirektivene²⁴⁶ uttalte Kommisjonen at utvidelsen av personkretsen som har rett til opphold, ble formelt nedfelt («formally enshrined») på traktatnivå med innføringen av bestemmelsen om unionsborgeres frie bevegelighet.²⁴⁷ Kochenov og Plender har uttalt at fri bevegelighet for unionsborgere innebærer traktatfesting av bestående rettigheter.²⁴⁸ Endelig har Shuibhne lagt til grunn at det gjaldt en generell rett til å bevege og oppholde seg i EF, og at denne ble opphøyet («elevated») fra sekundærrett til primærrett ved innføring av unionsborgerskap.²⁴⁹

Å forstå unionsborgeres rett til fri bevegelighet som en kodifisering må likevel ikke skygge for at unionsborgerskapet i ettertid har hatt betydning for retten til fri bevegelighet. Unionsborgerskapet var etter sin utforming ment å være evolutivt.²⁵⁰ Etterfølgende praksis viser således at rettstilstanden ikke ble frosset til status på traktatfestingstidspunktet.

I Baumbast (2002) tok EU-domstolen konsekvensen av unionsborgerskapets primærrettslige status og konkluderte med at TEUV artikkel 21 nr. 1 har direkte virkning.²⁵¹ Spørsmålet i saken var om Storbritannia kunne nekte tyskeren Baumbast opphold fordi han manglet forsikring til dekning av akuttbehandling, men for øvrig hadde tilstrekkelige midler og dekkende sykeforsikring. Kommisjonen anførte at eksisterende primær- og sekundærrettslige regler definerer hvilke kategorier av personer som har rett til fri bevegelighet.²⁵² Retten var derfor etter Kommisjonens syn begrenset til dem som [1] har tilknytning til økonomisk aktivitet eller [2] har tilstrekkelige midler.²⁵³ EU-domstolen aksepterte at økonomisk inaktive måtte ha midler og forsikring etter direktivet,²⁵⁴ men påpekte at anvendelsen av direktivets kriterier var underlagt domstolskontroll, og at det generelle forholdsmessighetsprinsippet måtte respekteres.²⁵⁵ Vilkåret om forsikring mot «all risks» i vertsstaten etter direktiv 90/364/EØF måtte i det konkrete tilfellet tolkes snevert for å hindre et uforholdsmessig resultat.²⁵⁶ Utfallet er koherent med at Kommisjonens rettsavdeling 13 år tidligere – før Maastricht-traktaten – antok at strenge vilkår i oppholdsrettsdirektivene kunne utfordre det generelle EF-rettslige forholdsmessighetsprinsippet.²⁵⁷

Kommisjonen mot Italia (2000) viser at traktatbestemmelsen om unionsborgernes bevegelsesfrihet kunne sensurere nasjonal lovgivning som hindret fri bevegelighet, selv om lovgivningen ikke var i strid med uttrykkelige bestemmelser i oppholdsrettsdirektivene.²⁵⁸ Domstolen vektla imidlertid også «the effectiveness of directives containing measures to abolish obstacles to the free movement of persons».²⁵⁹ Det er derfor usikkert om resultatet var betinget av unionsborgerskap.

Også andre saker viser at bestemmelsene om unionsborgerskap kan sensurere nasjonal lovgivning. Grzelczyk (2001) gjaldt en fransk universitetsstudent i Belgia som mot slutten av studiene søkte om sosialstønad. Den belgiske lovgivningen forutsatte at personer uten belgisk statsborgerskap måtte omfattes av det personelle virkeområdet til forordningen om arbeidstakeres bevegelighet for å være berettiget til stønad.²⁶⁰ EU-domstolen kom til at ordningen stred mot traktatens bestemmelser om ikke-diskriminering og unionsborgerskap.²⁶¹ Det kan diskuteres om et alternativt rettsgrunnlag forut for Maastricht-traktaten kunne ha gjort det samme.²⁶² Når det er sagt, vektla ikke EU-domstolen unionsborgerskapet alene, men viste også til et nytt kapittel i traktaten om utdanning og yrkesopplæring, så vel som det reviderte oppholdsrettsdirektivet for studenter.²⁶³ Sistnevnte var hjemlet i TEØF artikkel 7 om ikke-diskriminering og ble vedtatt i opprinnelig form før Maastricht.²⁶⁴

Den gradvise utviklingen i rettspraksis som fulgte etter traktatfestingen av unionsborgerskapet, er likevel ikke logisk uforenlig med at tiltakene rettet mot økonomisk inaktive før Maastricht forstås som gjennomføring av et generelt prinsipp om rett til fri bevegelighet for personer. Videre har rettspraksis etter Maastricht på sentrale punkter videreført – snarere enn utviklet – retten til fri bevegelighet som allerede eksisterte. I Dano (2014) aksepterte EU-domstolen i storkammer – til skarp kritikk²⁶⁵ – vilkårene i EUs etterfølgende lovgivningstiltak til den frie bevegelighetens gjennomføring, det vil si unionsborgerdirektivet:²⁶⁶ Inaktives rett til opphold i andre medlemsstater utover tre måneder er betinget av «tilstrekkelige midler» og «en sykeforsikring med full dekning i vertsstaten», i likhet med da Maastricht-traktaten ble signert.²⁶⁷ EU-domstolen kom til at økonomisk inaktive ikke kan påberope primærrettens diskrimineringsforbud for å kreve samme tilgang til sosialstønad som vertsstatens egne borgere har, og derigjennom komme i posisjon til å oppfylle kriteriet om tilstrekkelige midler for lovlig opphold.²⁶⁸ Selv om det kan spørres om EU-domstolen med dette var mer restriktiv enn EU-lovgiver hadde forutsatt,²⁶⁹ er konklusjonen gjentatt i senere praksis.²⁷⁰ Resultatet er dessuten i tråd med resonnementet bak Kommisjonens forslag før Maastricht om å utvide trygdekoordineringen til økonomisk inaktive, forutsatt lovlig opphold etter oppholdsrettsdirektivene.²⁷¹ Forsøket på å fullføre trygdeaspektet av fri bevegelighet «in the context of the social dimension of the internal market» etter TEØF artikkel 8a har med andre ord klare paralleller til rettstilstanden fastsatt av EU-domstolen etter traktatfestingen av unionsborgerskapet.²⁷² Ringen synes dermed å være sluttet.

4.7 Oppsummering

Som analysen viser, er det klare holdepunkter for at prinsippet om fri bevegelighet for personer i det indre marked etter TEØF artikkel 3 bokstav c, jf. artikkel 8a, omfattet alle kategorier borgere i en medlemsstat – uavhengig av økonomisk aktivitet – forut for signeringeringen av Maastricht-traktaten. Personer som ikke kunne påberope konkrete sektorbestemmelser i traktaten, kunne utlede en rett til fri bevegelighet av direktiver som gjennomførte det indre marked og som var et resultat av beslutningen om å virkeliggjøre «a People’s Europe». Det kan argumenteres for at direktivene også kunne påberopes mot hjemstaten, slik at retten til opphold i andre medlemsstater ikke ble innholdsløs.

Bruk av TEØF artikkel 235 og henvisningen til artikkel 3 bokstav c og artikkel 8a innebar at EFs lovgivende organer ikke var avhengig av særskilt hjemmel for unionsborgertiltak for å gjennomføre en generell rett til fri bevegelighet som også omfattet økonomisk inaktive. Ifølge Kommisjonen rakk artikkel 235 endatil så langt at trygdeforordningens virkeområde kunne bli utvidet til å gjelde økonomisk inaktive i sin alminnelighet.²⁷³ Vedtaket av gjeldende trygdeforordning demonstrerer at hjemmelsgrunnlaget var tilstrekkelig.²⁷⁴ I lys av likebehandlingsprinsippets rekkevidde, fastslått i Cowan, ga forslaget rettslig mening også forut for Maastricht,²⁷⁵ selv om det i 1992 skulle vise seg politisk prematurt å utvide trygdeforordningens virkeområde.