Rettskildelærens gjenstand og metoder - en kritikk

Forelesning om "Rettskildelærens gjenstand og metoder", Juridisk Fakultet, UIO 24. september 2019 Advokat og professor II Knut Bergo

Jeg skal snakke om "Rettskildelærens gjenstand og metoder". Dette er også den meget kjedelige tittelen på den ene artikkelen min i den nye læreboken om juridisk metode og tenkemåte som kom ut nå i sommer.

Dette er også den meget kjedelige tittelen på den ene artikkelen min i den mye læreboken om juridisk metode, forstått som de fremgangsmåter jurister benytter for å løse rettsspørsmål.

Det første dere bør merke dere, er at artikkelen, og forelesningen, bare indirekte handler om juridisk metode, forstått som de fremgangsmåter jurister benytter for å løse rettsspørsmål.

Temaet er rettskildelæren. Dette er et akademisk eller teoretisk fag som pretenderer å beskrive juridisk metode. Sentrale tekster er her lærebøkene skrevet av Erik Boe, Torstein Eckhoff og Jan Helgesen, Synne Sæther Mæhle og Ragna Aarli, Nils Nygård, Carl August Fleischer og Mads Andenæs. Det jeg analyserer er altså et knippe rettsvitenskapelig tekster, for forfatterne mener jo at det ligger vitenskapelige analyser bak.

Rettskildelæren er det største juridiske faget i Norge, målt i antall forfattere og sider. Mye mer enn i strafferetten, avtaleretten eller kjøpsretten.

Sånn sett er dette tilsynelatende en rik disiplin. Men bare tilsynelatende. I korte trekk er min påstand at norsk rettskildelære er i vitenskapelig krise, og at det har vært slik i mange tiår.

Den norske metodelæren var nokså nær den internasjonale forskningsfronten på 1950-tallet, i rettsrealismens glansdager. Siden har den befunnet seg under en "osteklokke", slik jeg spissformulerte det for snart 20 år siden.

Noen av oss prøvde å lette på lokket. Men på universitetene ble lite endret. Konsekvensen er at norske jurister er teoretisk opplært til en annen og mindre tekstorientert metode enn den de møter i praksis, og generelt har svakere metodebevissthet enn jurister i land vi ellers liker å sammenligne oss med.

Dette gjør skaper særlige vansker på rettsfelter med omfattende nasjonal og internasjonal lovregulering. Hvilket vil si det aller meste av dagens juridiske virkelighet.

Disse påstandene skal jeg utdype i det følgende.

Rettskildelærens gjenstand og metode

Skal en drive med vitenskap er det to helt sentrale spørsmål å begynne med: Hva skal beskrives, og hvordan skal man gå frem. Dette er det ontologiske og det epistemologiske spørsmålet, for å snakke vitenskapsteoretisk.

Det vanlige svaret på det første spørsmålet har jeg allerede gitt: Rettskildelæren er jussens metodelære og handler om hvordan jurister mer generelt løser rettsspørsmål.

Dette gir rettskildelæren en annen karakter enn de rettsdogmatiske fagene, ved å gi oss oppskriften vi skal bruke i de spoesialiserte juridiske fagene, og i rettsanvendelsen generelt.

Rettskildelæren forstås altså som en konstituerende metateori som gir oss fundamentet for akademisk og praktisk rettsanvendelse.

Dette går ikke på skillet mellom en normativ og deskriptiv fremstilling, et annet begrepspar i vitenskapsteorien.

En normativ fremstilling handler om hvordan noe bør være. En deskriptiv fremstilling handler om hvordan noe er. En deskriptiv fremstilling er empirisk, for å bruke et kjent synonym.

I rettskildelæren møter vi ingen forfattere som kun er normative; de skriver ikke kun om hvordan juridisk metode bør være.

Det er heller ingen som kun skriver om hvordan juss foregår i praksis. Det er mange referanser til rettspraksis, eller mer korrekt, generaliserende bearbeidelser av argumentasjonsmønstre i dommer.

Men det er også mer. Det som står sentralt er rettskildeprinsippene, eller rettskildenormene eller rettskildereglene. Kjært barn har mange navn.

Dette er bakgrunnen for at påstanden om at rettskildelæren er normdeskriptiv.

Lærebokforfatterne oppstiller ikke normer, de påkaller normer som hevdes å "eksistere" utenfor tekstene de skriver.

Rettskildelæren vår har med andre ord empiriske pretensjoner – den har en gjenstand man forsøker å beskrive, de eksisterende rettskildenormene.

Den tradisjonelle rettskildelæren gir ikke "perspektiver på jussen", slik den nye læreboken legger opp til i del IV, den forteller oss hvordan jussen er.

Også de andre rettsdogmatiske fagene er normdeskriptive. I strafferetten beskrives eksempelvis ikke de straffelover lærebokforfatterne mener at bør gjelde i Norge, man påkaller det man mener er gjeldende norsk strafferett.

Men det er en vesentlig forskjell: I rettsdogmatikken har man en metode å bruke; nemlig den metode eller oppskrift rettskildelæren utpeker.

Gjeldende materiell rett har en systemisk eller institusjonell eksistens, for å sette et vitenskapsteoretisk ord på det. Gjeldende materiell rett er et produkt av juridisk metode anvendt på det materiale av tekster og argumenter rettskildelæren utpeker.

Slik er det ikke med rettskildelæren. Den er forankringspunktet for den øvrige jussen, men har selv en annen karakter.

Rettskildenormene definerer hva den rette juridiske metode er for noe, men de oppfattes ikke som produkter av mer overordnede verdier eller prinsipper, rettskildenormene er et empirisk eller faktisk fenomen.

Jeg vil understreke at det jeg har sagt til nå ikke burde være kontroversielt. Det kontroversielle ligger i de oppfølgende, kritiske spørsmålene mine, og de konklusjoner jeg kommer til å trekke.

For det første: Hvilket faktisk fenomen er det nærmere bestemt snakk om? Hva er rettskildenormene for noe, om vi søker forbi stadiet der vi bare forutsetter at det er noe der ute som heter rettskildenormer.

På 1950-tallet, da vår rettskildelæremodell ble introdusert ble rettskildenormene oppfattet som psykiske størrelser, som metodenormer Høyesteretts dommere oppfatter som forpliktende. Dette var kjernen i den såkalte rettsrealismen, som jeg kommer til.

Tenkemåten er i det store og hele den samme i dag – det vi er opptatt av i norsk rettskildelære er hva som motiverer dommere og andre gode jurister i deres praksis, og særlig den rolle rettskildenormene spiller. Her er det for det første grunn til å merke seg at dette internasjonalt ikke er en vanlig tilnærming, heller ikke ved en praksisorientert fremstilling der man eksempelvis analyserer EU-domstolens metoder.1 Hovedfokus er da typisk de metodeprinsipper den aktuelle domstolen uttrykker at den bruker.

I norsk rettskildelære er imidlertid metodenormene i veldig stor grad et faktum som tenkes utenfor teksten, frikoblet fra dommernes egne formuleringer.

Dette bringer oss til det andre spørsmålet, det jeg omtalte som det metodologiske spørsmålet.

Gitt at vi vil kartlegge de eksisterende rettskildenormene forstått som psykologisk motiverende fenomener, hva er da den rette vitenskapelige metoden for å kartlegge disse? De to spørsmålene henger selvsagt nøye sammen, slik undersøkelsesgjenstand og undersøkelsesmetode må gjøre.

Men i den norske rettskildelæren henger de ikke sammen: Det empiriske grunnlaget for dens påstander er i stor grad tekster fra Høyesterett, mens det man pretenderer å beskrive er faktorene bak Høyesteretts tekster. Og – for å gjøre det enda verre – en grunnleggende premiss at Høyesterett i sine tekster ikke er oppriktige (eller mangler innsikt) i hva som egentlig motiverer dem.

Avveiningsmodellen og de reelle hensyn

Hva går dette mer konkret går på? Her vil jeg først gjøre en kort ekskurs til rettskildelærens hovedmodell for hvordan rettsspørsmål løses, det jeg kaller «avveiningsmodellen».

Dette er kjent stoff for dere selvsagt – men viktige utgangspunkter for å forstå hva rettskildenormene forventes å gjøre og ikke gjøre.

Modellen går i korte trekk ut på at rettsspørsmål løses ved å veie argumenter, som vi finner frem til ved tolking av et større antall rettskilder. Torstein Eckhoff har syv rettskilder på sin liste, senere forfattere har noen flere.

Dette beskrives som en delvis normstyrt prosess, der rettskildenormene anviser de relevante rettskilder, gir føringer for tolkingen av dem og et stykke på vei bestemmer vekten de skal tillegges.

Men et vesentlig premiss er at det ikke finnes klare regler om det siste - argumentene må i siste omgang "harmoniseres" gjennom en totalavveining. Og vektnormene er her bare retningslinjer, de angir momenter som sier noe om den relative vekten og etterlater en stor restsone for dommernes egne vurderinger.

Se eksempelvis Halvard Haukeland Fredriksens og Gjermund Mathisens fine artikkel om EU-retten i den nye læreboken.

Dette er den tradisjonelle tilnærmingen. Det er ikke min modell for hvordan juss ofte foregår, som jeg kommer tilbake til.

I klassisk filosofi er dette en topisk avgjørelsesform, i motsetning til den subsumsjonslogiske. I moderne språkdrakt kan vi skille mellom pro/kontra argumentasjon versus normbasert argumentasjon.

Matematikken er paradigmet for det siste, avveining er derimot paradigmet for politiske vedtak og andre pragmatiske avgjørelser der det ikke er klare normer eller en annen klar fasit å bygge på.

Hos oss har avveining lenge også vært paradigmet for jussen. Dette er forbausende, siden den dagligdagse forståelsen er at rett rettsanvendelse handler om å anvende generelle rettsregler på konkrete saker, med forutberegnelighet for borgerne og likhet for loven som viktige stikkord.

I lange epoker var da også normsubsumsjon jussens paradigme også hos oss, og i utlandet er det i store trekk fortsatt slik. Men i Norge byttet man modell for 50-60 år siden.

Dette skjedde i den såkalte "rettsrealistisk epoken" i rettsvitenskapen, som tok fart etter annen verdenskrig og aldri har tatt slutt hos oss.

En viktig vitenskapsteoretisk eller logisk premiss for modellen var at all begrepsbruk (og dermed også lovtolking) krever politiske og moralske vurderinger.

En annen og empirisk forstått premiss var at dommere uansett ikke lar seg styre av rettskilder. Den eldre rettskildelæren hadde ikke gitt en realistisk beskrivelse av hva som skjer i praksis, og underspilt betydningen av de reelle hensyn.

En (ikke alltid like klart kommunisert) normativ premiss var at rettsreglene bør utvikles løpende i tråd med samfunnsutviklingen, slik at dommerne bør legge vekt på de reelle hensyn som gjør seg gjeldende. Reelle hensyn oppfattes av mange som noe annet og mer høyverdig enn de andre rettskildene; dette er "realiteter" der de juridiske tekstene kun er "formaliteter". Etter mitt syn er dette misforstått – argumentasjon basert på reelle hensyn er også å arbeide med "tekster" med kriterier for hva som er viktig og riktig, men tekster som ikke er formulert og publisert på forhånd.

I en norsk kontekst ble reelle hensyn nokså ensbetydende med lovgivers formål og forvaltningens målsettinger. Det ble i liten grad en kritisk målestokk for å etterprøve makten, men derimot en ekstra åpning for forsterket statlig styring basert på en mindre stringent rettskildelære. Dette er nok en viktig årsak til at avveiningsmodellen har blomstret og overlevd, i tråd med utviklingen av et stort og ressurssterkt norsk forvaltningsapparat.

Den viktigste forklaringen på modellens overlevelse er likevel at den ble et arvet vitenskapsteoretisk paradigme i Thomas Kuhns forstand, som norske jurister er lært opp i.

Min kritikk av modellen er dels empirisk: Den er i mange tilfeller lite dekkende for Høyesteretts lovanvendelse, der en ganske avansert subsumsjonslogikk dominerer, med "lovgiverviljen" som bærende norm. Dette var det viktigste funnet i Høyesteretts forarbeidsbruk fra 2000. Det preger også perioden etter.

Jeg tipper – for her har jeg ikke empirisk grunnlag – at innslaget av normsubsumsjon er enda mer markert i de mange saker som avgjøres av lavere domstoler eller i forvaltningen, eller løses private parter imellom.

Se min artikkel om lov, forskrift og forarbeider, og Thomas Midtun Tobiassens artikkel om legalitetsprinsippet, som jeg forstår nå kommer i bokform.

Et annet ankepunkt er at avveiningsmodellen er lite fruktbar fra en metodisk synsvinkel, ved at den utelukker en klarere rangering av rettskildene og dermed utviklingen av mer forutsigbar juss.

Dette er ikke egentlig en normativ kritikk, jeg tar ikke med det stilling til hvordan rettsanvendelsen bør foregå.

Men også sentrale forkjempere for avveiningsmodellen, som Erik Boe, er opptatt av å øke forutberegneligheten og likebehandlingen og har utviklet sinnrike vektnormer for formålet. Men disse er ikke praktikable. Forkjemperne for vektnormer har ikke forstått at vilkårligheten er «iboende» i modellen, og avveiningen blir mer og mer kompleks og uforutsigbar jo flere vage vekt- kriterier man introduserer.

Min påstand er altså at rettskildelæren er i stor grad er de juridiske teoretikernes produkt, og uten vitenskapelig grunnlag. Og årsaken er bl.a. den overordnede uklarheten i hva man skal undersøke, og i metodene man benytter.

I det følgende vil jeg utdype denne kritikken via et kort historisk tilbakeblikk. 4. Fra rettspositivisme til rettspositivisme – en historisk sirkel

Rettspositivisme, verdirealisme og rettsidealisme

En rent normativ metodelære der forfatteren kun gjengir egne meninger om hvordan jussens metoder bør være, har sannsynligvis aldri eksistert.

Den som argumenterer normativt vil alltid henvise til påståtte fakta, eksempelvis at bruk av reelle hensyn skaper ulik praksis og svekker borgernes forutberegnelighet, eller – med motsatt fortegn - bidrar til å løse samfunnsproblemer ved at gjeldende rett da kan "reflektere endringer som skjer i samfunnet" uten at lovgiver må i aksjon.

Begge tenkemåter impliserer at juridisk metode har empiriske effekter. Men ellers er det forskjell på dem:

Den ene er et tankesett som med filosofiske termer kalles verdirealisme. Dette går på at den riktige normative løsningen kan utledes av faktiske forhold, kan "sniffes ut av naturen" så og si. Dette er den tradisjonelle forståelsen av rettskilden "sakens natur".

En beslektet form er begrepsidealismen. Her er det de juridiske grunnbegrepene som forutsettes å ha et objektivt innhold vi kan dedusere oss frem til. La meg enkelt illustrere dette for dere:

Dersom jeg f.eks. sier at avgjørelser bygget på reelle hensyn medfører forskjellsbehandling og svakere forutberegnlighet og derfor bør unngås, presenterer jeg et normativt resonnement i en rettsrealistisk språkdrakt; en kombinasjon av en empirisk påstand (om virkningen av reelle hensyn) og en subjektiv verdidom (at det er uheldig at det er slik og derfor bør unngås).

Om jeg derimot anfører at rettsbegrepet forutsetter forutberegnelighet der at like tilfeller behandles likt under generelle regler kjent på forhånd, slik at reelle hensyn ikke bør tilsidesette reglene, argumenterer jeg derimot idealistisk, i kombinasjon med den samme empiriske påstanden om den forstyrrende effekten av reelle hensyn.

I lærebokartikkelen nevner jeg som eksempel at de fleste jurister fortsatt tenker at et rettsspørsmål skal ha ett og bare ett riktig svar, som juridisk metode skal hjelpe oss å finne. Lov og rett er binære begreper; noe er enten lov eller så er det ikke lov. Og som nærliggende konsekvens vil mange si at vi trenger en klar metode, slik at forskjellige personer ikke får forskjellig svar. Reelle hensyn kan da ikke gis stor plass, det betyr jo nettopp at resultatet nettopp avhenger av hvem som skal avgjøre saken. Kort sagt – tenker vi juss binært, stiller det "logisk sett" krav til metodene i jussen.

Etter hva jeg kan se er det bare to norske forfattere som virkelig utfordrer disse grunnpremissene, nemlig Synne Sæther Mæhle og Ragna Aarli, som snakker om det "forsvarlige standpunkt" og at det er et intervall av forskjellige standpunkter.3

Dette er en naturlig konklusjon å trekke dersom grunnpremissen deres om at gjeldende rett må være en fleksibel størrelse for å møte fremtidens behov, og der reelle hensyn vil spille en sentral rolle.

Da foreligger det ikke kun ett riktig svar, men to – rett og galt, straffbart eller ikke straffbart – og at valget mellom de to avhenger av valget av avgjørelsesinstans og den konkrete dommer eller forvaltningsperson.

Jeg vil understreke at jeg ikke mener å kritisere de to for å være klartenkte – jeg applauderer dem for at de evner å trekke de vitenskapsteoretiske konsekvensene av den rettsrealistiske posisjonen de forfekter.

Men forutsetningen er altså at vi ikke har eller vil ha klare metoderegler som slår den ene eller andre veien, som eksempelvis at det kreves klar hjemmel i lov for myndighetsinngrep.

At all juss skal være en enkel enten/eller logikk er det ingen som tror, men spørsmålet er hvor stor grad av ubestemthet – eller fleksibilitet, for å gi en annen normativ tone – det skal være i jussen.

Tilbake til vårt hovedtema – hvordan finner vi frem til den juridiske metoden å bruke for å løse dette og de andre metodespørsmålene?

Går vi litt tilbake i tid, så ble det ikke overlatt til dommerne, heller ikke de som satt i Høyesterett. Dette var professorenes domene, basert på et rettsidealistisk ståsted:

Den rette lovanvendelsen fulgte av grunnleggende prinsipper for god lovtolking. Striden sto om hvilke prinsipper som var de riktige:

Noen mente at lovtolkingens essens var å finne lovens objektive mening – basert på den mer generelle teorien vi fra avtaleretten kjenner som tillitsteorien. Andre mente at det gjaldt å finne frem til lovgivers mening – altså en subjektiv eller eventuelt formålsbasert tolkingsteori.

Men, og det er det sentrale her – striden sto om valget av den riktige lovtolkingslæren, deretter var det bare å trekke konsekvensene med hensyn til hvordan lov, forarbeider, formål og andre hensyn skulle rangeres.

Hvordan dommerne i Høyesterett tolket lover hadde praktisk interesse, men det avgjorde ikke spørsmålet om hva som var den rette lovtolkingslæren. På samme måte var "sedvanerett" forstått som en privat praksis som måtte oppfylle visse grunnleggende kriterier – den måtte være entydig, langvarig og utøvet i den tro at den var rett, først da forelå sedvanerett.

Rettsrealisme, regelskeptisisme og dommerideologi

Men så gikk rettsidealismen av moten, fra 1900 og fremover. Rettskildelæren ble nå frikoblet fra rettsfilosofisk idealisme, og mer og mer opptatt av det som foregår i domstolene («law in action»).

Fra lov til rett side 201-202. Se også artikkelen om "Juridisk metode for morgendagens jurister" i læreboken.

Det ledet gjerne til økt normskepsisisme, der det ble stilt spørsmål ved rettsreglenes betydning for domsutfallet.

En av de mer radikale rettsrealistene var amerikaneren Jerome Frank, kjent for tesen om «breakfast jurisprudence», der grunntesen er at tiltaltes skjebne kan bli avgjort av dommerens magefølelse i bokstavelig betydning – fikk han en god frokost eller ikke?

Mer flatterende, men enda mer frustrerende for den som vil forutberegne domsutfallet, var tesen om at dommergjerningen er en «hunch jurisprudence, where the judge is brooding over all known matters of the case being facts and laws, to make a decision involving all of his personality».

Mye av vår rettskildelære kom fra den danske rettsrealisten Alf Ross, som skrev sin sentrale bok i 1953. 4

Ross var ikke fullt så regelskeptisk. Hans kanskje viktigste tese var at dommeren ikke er hvilken som helst privatperson som handler utfra følelser eller impulser, men deltar i «dommerspillet» når dommerkappen kommer på. De forholder seg da til en felles normativ ramme, en dommerideologi.

Rettskildelærens oppgave var å kartlegge denne ideologien - metodenormene dommerne oppfattet som forpliktende.

Slik mente Ross å redde den materielle rettsvitenskapen som prinsipielt falsifiserbar, seriøs vitenskap i det "popperske" vitenskapsparadigmet som var toneangivende. Rettsdogmatikken kunne fortsette som før og utlede gjeldende rett med basis i dommerideologien, forstått som prognoser om hvordan dommerne ville resonnere dommerideologisk.

Gjeldende rettskildenormer – tilbakevendingen til rettspositivismen

Vitenskapeligheten i rettsdogmatikken la nordmennene mindre vekt på, og prognoseteorien ble misforstått av mange. Men tanken om en rent beskrivende rettskildelære ble videreført av Eckhoff og hans etterfølgere, med noen justeringer.

Ideologibegrepet fikk etter hvert en litt for negativ klang for mange. Det ble mer vanlig å snakke om "rettskultur" eller sedvanebaserte normer som fundament for rettskildenormene. Eller man gikk på typisk norsk vis rett på sak og snakket om "gjeldende rettskildenormer" uten å bry seg for mye om hva disse er for noe.

Dere har sikkert lest i lærebøkene at "juss er hermeneutikk", men det er ikke hermeneutiske tenkemåter som preger norsk rettskildelære. Med en såkalt "hermeneutisk vending" ville man sluttet å tenke seg at juridisk praksis måtte forankres i normer på et høyere plan.

Den norske rettskildelæren er i dag ikke engang rettsrealistisk – den er rettspositivistisk. Dette betegner en tilnærming der det faktiske ikke bare er noe eksisterende, men normativt konstituerende. Dette høres kanskje kryptisk ut. Men utgangspunktet er følgende enkle fakta:

Det er bred enighet i rettskildelæren om at rettskildenormene skapes av Høyesterett, eventuelt etter forslag fra andre jurister, og da særlig de juridiske professorer. Men Høyesterett "setter sluttsteinen" slik Erik Boe har sagt det.

En konsekvens av dette er at en juridisk fundert kritikk av Høyesterett metodebruk er umulig, siden vi da ikke kan skille rettens metodefeil fra dens (legitime) metodeendringer.

Alf Ross, Om ret og retfærdighed: en indførelse i den analytiske retsfilosofi, København 1953.

Noen vil si at det er rettsteoretikerne som best tenker gode tanker om juridisk metode. Men rettsvitenskapen ga avkall på retten til å kritisere Høyesteretts metodebruk da man ble deskriptive rettsrealister.

Skal Høyesterett «stå til rette for feil juss» må det påvises evalueringskriterier Høyesterett ikke selv kan endre på. Dette er imidlertid en posisjon den skolerte rettsrealisten ikke kan innta uten å gjeninnføre skillet mellom «law in books» og «law in action».

Erik Boes svar på denne kritikken er at det ikke er enkeltsaker som bestemmer rettskildenormene, altså kan Høyesteretts rettskildebruk i enkeltsaker like fullt kritiseres.

Men dette er en krevende posisjon å forsvare, så lenge han åpner for at rettskildenormene kan endres av Høyesterett. Det vil jo ikke skje på annen måte enn i en sak som anlegger en ny metodisk linje, som dommerne enten vil følge eller ikke opp følge senere.

Rettsrealisten som kritiserer Høyesterett, må da veie sine kritiske ord og nøye seg med å si at «dere gjorde det annerledes før».

Det hjelper ikke – slik Boe synes å tro – å kreve flere dommer i samme retning for å etablere en ny rettskildenorm. For det første: Hva skal vi si om "limbo-situasjonen" der en nyskapende dom – f.eks. om bruk av etterarbeider i strafferetten - venter på sin oppfølger? Er denne dommen juridisk feil eller ikke?

Videre: En norm manifestert i mange dommer kan jo også endres, om vi skal tro på rettsrealistene som tillegger Høyesterett å endre metodene.

Jeg skal ikke bruke mer tid på dette nå – de av dere som husker eks-fil. og eks-fak. undervisningen gjenkjenner vel en hjelpehypotese når dere ser den; en sinnrik forklaring som skal forhindre at en feilslått teori falsifiseres.

For situasjonen er at Eckhoff og Boe og de andre har glemt rettsrealismens grunnleggende tese; at juridisk praksis er i stadig endring og at vi uansett ikke kan utlede normer fra et fakta.

Som rettsrealister kan vi ikke si at Høyesteretts metodebruk frem til nå også skal gjelde for fremtiden. Vi kan selvsagt si det, men da blir vi igjen rettspositivister som tar for gitt at jussens rolle er å bevare fortiden inn i fremtiden.

Med andre ord – vi har riktignok vår rettskildelære fra rettsrealisten Alf Ross. Men de som tok over faget i Norge endte raskt tilbake i en eldre rettspositivistisk posisjon.

Rettskildelærens metoder

5.1 Innledning

Dette bringer meg over til det neste spørsmålet – rettskildelærens metoder. For ordens skyld – dette handler ikke om jussens metode - nå snakker jeg om rettskildeteoretikernes metode.

Og jeg hadde nær sagt – hvilken metode? For her finner vi ikke klare metodebeskrivelser i tekstene.

Vi får ikke vite nærmere om hvordan man har funnet frem til rettskildenormene de beskriver, og som altså forutsettes å være normer som også Høyesterett føler seg forpliktet av og motiveres av.

Vi finner selvsagt henvisninger til en rekke dommer som "reflekterer" eller "uttrykker" disse. Men et undereksponert element i norsk rettskildelære er hvordan rettskildenormene som tenkes skapt gjennom rettspraksis, bevares for fremtiden og påvirker senere rettsavgjørelser i og utenfor Høyesterett.

Når lærebøkene viser til Høyesterettsdommer som støtte for påstander, er dette alltid til tekster med et datostempel, f.eks. en dom fra januar 1997 og en annen dom fra oktober 2003.

Men de behandles ikke i korrekt fortids form («slik argumenterte Høyesterett i den og den saken») mens som et utslag av noe større og mer permanent de også bidrar til å etablere.

Dommene fungerer som bevis for et faktisk fenomen utenfor tekstene – rettskildenormene - uten at karakteren av fenomenet eller sammenhengen mellom generell rettskildenorm og historisk praksis klargjøres.

Kort oppsummert er den norske rettskildelæren et fag med empiriske pretensjoner, men den har endt som en metafysisk øvelse der gjenstanden som skal beskrives (rettskildenormene) er en «sort boks», en slags imaginær «leirtavle» der Høyesterettsdommer skrives inn i historisk normativ presens og forutsettes bevart over tid, og med en automatisk motiverende effekt i senere saker.5

Dette har bidratt til å skjule at konseptet med avveining styrt av generelle rettskildenormer i stor grad er et teoriprodukt, der Høyesteretts tekster har ikke blitt lest nøye nok og kritisk nok, men blitt fortolket i et på forhånd gitt tydingsskjema.

Bl.a. har forfatterne ikke problematisert at det er ytterst få avgjørelser der dommerne faktisk viser til rettskildenormer som ledd i sin argumentasjon.

I lang tid var det få saker der Høyesterett forholdt seg aktivt til sine tidligere saker hva angår generell metodebruk. Rettskildelæren svekket metodebevisstheten og ledet til en lite prinsipiell tilnærming der retten bl.a. ikke utviklet metodeprejudikater slik den bruker materielle rettsprejudikater.

Det er nye takter de seneste årene, i strafferetten, som omtalt i den nye læreboken. Illustrerende nok er det motivert av internasjonale rettskilder med skarpere innhold enn avveiningsmodellens normer.6

Dette viser også veien mot en rettskildelære som igjen kan bli normdeskriptiv, der man tar på alvor at det krever «hukommelse og vilje» til å la seg lede av presise og tekniske normer. Man må identifisere tekster som uttrykker en metoderegel, og holde fast ved den senere, om den skal få betydning i senere saker.

I tillegg kommer at tekstene må uttrykke en praktikabel norm. Det siste er der avveiningsmodellen har sviktet.

5.2 Hva er det metodiske grunnlaget for avveiningsmodellen?

Jeg beskrev innledningsvis avveiningsmodellen, det grunnleggende paradigmet for hva rettsanvendelse består av. Vi er nå klare for det sentrale spørsmålet – hva er grunnlaget for påstanden om at juss går ut på en bare delvis normstyrt avveining med stor plass for reelle hensyn?

5 Min artikkel «En realistisk rettskildelære – et urealistisk prosjekt?», Retfærd, 2002 s. 19–32 gir den mest kortfattede analysen av Eckhoffs illustrerende bruk av «normativ historisk presens».

6 Se kapittel 4 i artikkelen om lov og forarbeider i den nye læreboken, samt Jørn Jacobsens artikkel om lovskravet i strafferetten.

Modellen kommer historisk fra Ross, selv om han ikke snakket om "avveining" av rettskilder. For selv om hans rettskildelære innholdsmessig ikke er så forskjellig fra forgjengernes, er grunntonen en annen:

Før ham dominerte den såkalte to-kilde modellen: Jussen besto av lovregler og sedvanerett, og rettskildelæren behandlet prinsipper for lovtolking og kriteriene for å konstatere sedvanerett.

Ross mente at forfatterne før ham sto for en uvitenskapelig «pærevelling» der praksis ble sauset sammen med forfatternes egne anbefalinger.7 Rettskildeprinsippene man viste til var rene fasadelegitimasjoner som skjulte valg truffet basert på «pragmatiske faktorer» (våre reelle hensyn).

Selv «troen på bokstav-fortolkingen var en illusjon», skrev Ross i 1953.8 Slik han så det, forelå det en klar dommerideologi kun i noen få tilfeller, og kanskje bare der lovens ordlyd og en høyesterettsdom trakk i samme retning. Loven var en rettskilde med kun relativ vekt.

En annen (empirisk forstått) premiss var den rettsrealistiske tanken om at reelle hensyn telte mer enn den juridiske ideologien når det kom til stykket.

Dette synspunktet finner vi også hos Eckhoff, hentet fra professor Stangs beskrivelse av mellomkrigstidens Høyesterettsdommer Skattebøl som utbrøt at Høyesterett aldri har latt seg tvinge til å avsi en dom den fant urettferdig.

Det metodiske poenget mitt er at hos Ross og Eckhoff er Høyesteretts tekster kun et utgangspunkt for konstruksjonen av dommerideologiens bestanddeler.

Mye av det de skrev bygget på alminnelige sosiologiske eller psykologiske refleksjoner, der de var preget av sin tid og sine erfaringer, slik situasjonen var med de eldre rettsrealistene. De tilhørte en epoke med mye uskreven rett, lite lovgivning og (i mange år stort sett) konservative dommere. En helt annen tid enn vår tids verden av lover, forarbeider forskrifter og internasjonal juss i massivt omfang.

Nils Kristian Sundbys bidrag til norsk rettskildelære var et teoretisk begrepsapparat, tanken om at en del normer er «avveiningsmarkører» som angir at det må veies, mens andre er retningslinjer som angir argumentene eller hensynene som må veies.9 Dette inspirerte ham og Eckhoff til å se på rettskildelærens kjernenorm som en eneste stor avveiningsmarkør, mens de supplerende rettskildenormene var retningslinjer som pekte ut rettskildene som skulle veies. Sagt med litt andre ord: Avveiningsmodellen fikk sitt vokabular og innhold definert gjennom teoretisk språk-logisk spekulasjon fra en meget begavet 1970-talls marxist.

For Eckhoff var også pedagogisk forenkling viktig. Han presenterte derfor en grunnmodell der det ikke lenger ble skilt mellom lovanvendelse og annen uskreven rettsanvendelse; alle rettsspørsmål forutsettes avgjort ved å veie relevante argumenter fra opptil syv rettskilder.

Litt Ross, litt Sundby og en god dose generaliserende system- og normteori der enkel-dommer forstås som utslag av et generelt normsystem, slik Sundby og Eckhoff hadde beskrevet i boken Normsystemer.

Se mest pregnant i hans artikkel «Retskilde og metodelære i realistisk belysning», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 1931 s. 241 f. For en lang analyse av Ross, se Bergo (2002) s. 197 f.

Se Ross (1953) s. 143–44, og min analyse i Bergo (2002) s. 304 f. (sitat på s. 306).

Nils Kristian Sundby, Om normer, Oslo 1974, se min analyse i Bergo (2002) s. 436 f. og særlig side 510 f.

Men rettskildenormene var fortsatt minimalistiske, og Eckhoff fremhevet som Ross at dommernes vurderinger av reelle hensyn ofte gjør utslaget i praksis.

De var selvsagt alle tre klar over at jurister i omtrent alle andre land til nesten alle tider har ment at rettsanvendelse har fastere karakter og opererte med lovtolkings- og prejudikatlærer som rangerte rettskildene kategorisk og ikke relativt. Men i nordisk rettsvitenskap hadde rettsrealismen brakt forskerne til et høyere nivå, der man forsto at dommere overspilte betydningen av det formelle og tekstbaserte og underkommuniserte reelle hensyn.10

Dette er det jeg kaller «kamuflasjetesen», som bl.a. går ut på at de dombegrunnelser Høyesterett gir ikke er dekkende: Dommerne legger større vekt på reelle hensyn enn det man forteller åpent om.

Denne tesen lever fortsatt i beste velgående i Norge, med Svein Eng og Alf Petter Høgberg som prominente forkjempere.

Den er en viktig grunn til at mange fortsatt forfekter at rettsspørsmål løses ved avveining med stor plass for reelle hensyn, til tross for at Høyesteretts tekster stort sett beskriver et annet argumentasjonsmønster.

Avveiningsmodellen tilbyr generalisering og forenkling. Vi får samme overordnede modell for all juss, hva enten det gjelder lovanvendelse, prejudikatsbasert juss, avgjørelser som treffes i lov- og prejudikatstomme rom og de ytterst få tilfeller der Høyesterett har underkjent langvarig lovtolkingspraksis, som i dommen om sinnsykes ankerett fra 1979.11

Retten kom her en foreslått ny straffeprosesslov i forkjøpet ved å tillate anke. Det var i takt med tiden, «alle visste» at den 80 år gamle regelen snart ville bli endret, og dommerne så ingen avgjørende grunn til å vente på Stortinget.

Skal en slik sak passe inn i en generell modell må vi konstatere at lov, forarbeider og høyesterettsprejudikater kun er argumenter med relativ vekt, selv der de entydig støtter hverandre.

Denne (og et par andre og etter hvert gamle dommer) viser at lover og forarbeider kan falle for rettskilder lenger nede på listen. Men i det store flertallet av saker skjer ikke det, selv om reelle hensyn etter dommernes mening taler for en annen løsning.

Norske jurister læres opp i et tenkemønster som er utmerket på felter der det mangler lover eller andre klare rettskilder, men som ellers hører til de helt unntaksvise situasjoner der en lov (eventuelt lest i lys av dens forarbeider) er så åpenbart i utakt med tiden at Høyesterett ikke "gidder" å vente på at en kommende lovendring skal tre i kraft.

Min påstand er dermed enkel og grei når det kommer til stykket: Norske jurister læres opp i et tenkemønster som er utmerket på felter der det mangler lover eller andre klare rettskilder, men som ellers hører til de helt unntaksvise situasjoner der en lov (eventuelt lest i lys av dens forarbeider) er så åpenbart i utakt med tiden at Høyesterett ikke "gidder" å vente på at en kommende lovendring skal tre i kraft.

I andre tilfeller der det er snakk om å "tilsidesette" lov og forarbeider som rettskilder med kun relativ vekt, så er situasjonen en helt annen: Dette foreligger tekster av prinsipielt høyere rang – i Grunnloven eller internasjonal rett – retten plikter å prøve loven opp mot.

5.3 Hva er det metodiske grunnlaget for vektnormene?

Vi nærmer oss nå en avslutning. Avveining er altså den avvikende modellen i jussen, med begrenset praktisk betydning.

Men hva så med rettskildenormene slik vi kjenner dem?

De er jo «trøsten» til alle de som ønsket seg forutberegnelighet i jussen, etter at avveiningsmodellen har eliminert de mer stringente tolkingsmetodene og sluppet dommernes subjektive vurderinger inn i rettens kjernesone. Det at avveiningen er normregulert gir jo håp om en viss likebehandling og forutberegnelighet likevel.

Lenge så man på normstyringen som svært begrenset. Relevansnormene siler ut det som ikke er relevante rettskilder, men «reelle hensyn» er tross alt en åpen kategori. Det er grenser for det relevante, men de er ikke strenge. I Eckhoffs lærebøker er det omtrent bare de personlige sympatiene og antipatier som utelukkes, dommerne kan fremme sitt politiske grunnsyn og sitt samfunnssyn.

Også vektomgangen har sine rettskildenormer i hans skjema, men innholdet er begrenset til vage formuleringer, som at "lov og forarbeidene har stor vekt" og at de sammen står sterkt.

Det var særlig med Erik Boes rettskildelære at vektnormene fikk et omfang. Formålet var prisverdig nok. Når rammen for det relevante er så vid som den hevdes å være, er det desto viktigere å avgjøre vektspørsmålene. Svaret ble typisk for juristene – flere vektstyrende normer.

Men det er neppe noen jurist som har forsøkt å la seg normstyre slik Boe forklarer i sin lærebok. Han beskriver en tredimensjonal vektnorm-matrise, der «gjennomsnitts-vekter» og to typer av «variabler» bestemmer vekten til hver enkelt «faktor» (rettskilde).

Gjennomsnittsvekten, som det altså ikke er eksakte regler for, må her for det første justeres relativt til de faktorer (som er hans begrep for rettskilder) som trekker i motsatt retning. Dette går ikke på at alle faktorer skal plasseres i den ene eller andre vektskålen, men at hver faktors vekt er variabel i forhold til de øvrige faktorene.

I tillegg kommer «momenter ved faktoren selv» som ytterligere en variabel.

I artikkelen i læreboken har jeg gjort et forsøk på å tallfeste på en tentativ skala med relative vekter, jeg skal ikke gjenta dette nå.

Mitt poeng var ikke at det er slik lovtolking og annen rettsanvendelse foregår i praksis – men et slikt system må til, dersom vektnormene Boe beskriver skal brukes til noe.

I artikkelen er vekttallene vilkårlig satt av meg, men de må fastsettes av en eller annen for at veiing basert på disse distinksjonene skal være mulig, og de er foreløpig ikke fastsatt av noen.

Det som ikke engang er med i Boes modell, er en fjerde dimensjon, der det skilles mellom ulike typer av slutninger fra en og samme rettskilde. Er mine tentative tall kun gyldige for språklige slutninger fra loven, mens analogier og antiteser kun skal ha halv vekt, siden det også forutsetter «harmoniserende vurderinger»?

Det fremstår kanskje som pedagogisk greit at studenter gis «lærebok-knagger» for å løse avveiningsspørsmål. Men det Boe gir oss er ikke en realistisk beskrivelse av praksis. I Høyesteretts tekster er det ikke spor etter tallfesting, gjennomsnittsvekter eller justeringsvariabler. Det er ingen grunn til å tro at dette skjer i dommernes hoder eller i dommerkonferanser uten at det settes på papir. Den som vil, kan prøve å veie uten tall, som nettopp er en teknikk for å definere faktorers relative betydning i forhold til hverandre.

Og dersom dommerne skulle lykkes med å gjennomføre en totalavveining av alle relevante slutninger fra alle generelt relevante rettskilder etter først å ha bestemt vekten for hvert argument i de fire dimensjonene basert på til dels sterkt skjønnspregede kriterier i tråd med Boes opplegg, så kan vi trygt legge til grunn at utfallet ville spriket kolossalt fra dommer til dommer og for den enkelte dommer fra sak til sak. Hvordan «veie likt i like saker» når vektene aldri er spesifisert og formidlet til andre?

Noen kriterier i Boes normative byggverk kan gjenfinnes i en og annen dom som sier at en lov er «gammel» eller «i utakt med moderne rettsoppfatninger» eller at en lovendring ikke fremstår som «overveiet». Men det er gjerne i unntakstilfellene, når lovteksten står for fall i neste setning. Vurderinger basert på disse kriteriene er ikke et fast mønster, og det er ingen saker der Høyesterett forteller at rettskildenormer «tvinger» dem til slike evalueringer.

På samme måte som avveiningsmodellen, er vektnormene et produkt av en generaliserende, normkonstruerende metode, der en antydning til et vurderingskriterium i en dom eller to har vært nok til å konstruere en generell vektnorm. Først tok avveiningsmodellen makt over sinnene, så skjøt teoriens rettskildenorm-produksjon fart, for å fylle modellen med normativt innhold.

Et mer forsiktig program for rettskildelæren er å analysere Høyesteretts praksis uten pretensjoner om å utlede rettskildenormer med potensiell virkning fremover i tid. Et begrep som «praksis» åpner for at det skjer endringer over tid, men antyder også en viss permanens og konsistens det ikke nødvendigvis er grunnlag for.

Deler av rettskildelæren ligger nok fastere enn andre, men å sammenfatte metodebruken i hundrevis av dommer over flere tiår i en kortfattet fremstilling kalt «praksis» er ikke en empirisk beskrivelse, men en teoretisk bearbeidelse av virkeligheten. Gårsdagens avgjørelser er i en forstand aldri dagens praksis – tekstene har et datostempel.

Dommerne i Høyesterett er ikke de samme som de var for fem eller ti år siden, og selv der de er de samme fysiske personene har tenkesettet deres sikkert forandret seg.

En mulighet er å ta utgangspunkt i (de daterte) eksempler på juridisk argumentasjon i Høyesterett, herunder mer prinsipielle formuleringer av metodespørsmål, og peke på generelle «mønstre», uten å ha klare forestillinger om årsak og fremtidige virkninger, og uten å si at dette fortsatt er «gjeldende praksis».

Dommerne i Høyesterett er ikke de samme som de var for fem eller ti år siden, og selv der de er de samme fysiske personene har tenkesettet deres sikkert forandret seg.

På en måte er det å dukke unna spørsmålet om hva det fastere innslaget i jussen er for noe, og hvordan det virker. For juss er utvilsomt en egen argumentasjonsform, som skiller den fra annen språkbruk og problemløsning.

Dette har åpenbart å gjøre med tradisjon i vid forstand, med noe som har vært før og juristene kjenner til og forholder seg til. Det kan være meningsfullt å snakke om tradisjon, rettskultur og juridisk ideologi, for å ha visse knagger, men det må ikke lede til at nedarvede spekulasjoner om innholdet i slike fenomener får råde grunnen.

Det som teller er de enkelte juridiske tekstene og det juridiske språket; det er dette vi norske jurister har mer eller mindre til felles, til forskjell fra andre fagområder og jurister i andre land. Og denne massen av tekster i videste forstand er bare i en viss utstrekning lik for alle norske jurister, i meget stor utstrekning er våre metodisk relevante tekster forskjellige, preget av helt forskjellige erfaringer med juss og andre forhold.

Dette er også et pragmatisk forsøk på å redusere premissene som må avklares for å kunne diskutere Høyesteretts metodebruk på en meningsfull måte. For vi behøver ikke (og bør ikke) gå omveien om et kulturelt eller ideologisk eller rettskildenormativt metaplan for å diskutere om en dom fra 2015 som stiller krav til objektiv lovtolking i strafferetten kan eller bør få betydning i senere saker. For teoretikerne er det spørsmål om å identifisere dommen og de andre relevante avgjørelsene om tolking av straffelover, og for dommerne et spørsmål om å huske disse og ville tillegge de betydning som konkrete eksempler eller generelle prinsipper i senere saker.

En praktikabel, praksisbasert rettskildelære har ikke nødvendigvis et mer mystisk grunnlag enn prejudikatslærene i den materielle jussen. Det er snakk om å finne relevante tekster og bruke den på en konsistent måte, også for Høyesterett selv.

Et paradigmeskifte i rettskildelæren?

Det er greit nok å tenke seg at jorden er flat, så lenge 95% av folket er bønder og ikke trenger å se lenger enn de 50 meter med åker de skal pløye, og resten er soldater som ikke trenger å se lenger enn til rekken med fiender to hundre meter der borte i skogkanten. Men det holder ikke for den som skal navigere rundt verden, utvikle moderne kommunikasjon eller satelittbasert datakomunikasjon i global skala. Slik også med avveiningsmodellen i den norske rettskildelæren. Den er grei nok for den som sysler med uskreven rett om lensmannsmorderes personvern, innsyn i sykejournaler og husmorsameie. I en moderne global verden, der de samme rettsreglene skal gjelde for hele Europa og importen av internasjonal, tekstbasert og kompleks juss er ganske enorm, så holder det bare ikke.

Men heldigvis er altså ikke den juridiske virkeligheten så ille som dere er lært opp til å tro. Det er forskjell på tekst og virkelighet i rettskildelæren. Den juridiske metodikken er i praksis mer stringent og klar enn lærebøkene forteller dere om. Dette gjelder ikke minst på områder der det foreligger argumenter fra lov og forarbeider eller EØS-juss, men også i store deler av den ulovfestede privatretten.

Dette betyr ikke at det ikke er behov for forbedringer av juridisk metode i Norge. Det er for det første behov for klarere regler for å harmonisere et komplekst tekstmateriale; et formelt legalitetsprinsipp i vid forstand, med en klar, rangerende lovtolkingslære i strafferetten og forvaltningsretten.

Utgangspunktet bør være den objektive lovtolkingsteorien, med den subjektive lovtolkingsteorien som modererende faktor der dette er i den privates favør. I læreboken har dere kanskje lest min oppfordring til Høyesterett i artikkelen om lov og forarbeider, om å ta tak i det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet på samme måte som dommerne har revitalisert legalitetsprinsippet og lovtolkingslæren i strafferetten. Men dersom vi slutter å se oss blinde på rettskildenormene som et empirisk juss-konstituerende fenomen, så ser vi kanskje også lettere at det ikke er grunn til å vente på at Høyesterett; det er fullt mulig også for oss andre å formulere krav til god juridisk metode.

Et annet aspekt skal jeg kun kort berøre for dere: En annen konsekvens av avveiningsmodellen og fokuset på de reelle hensyn, er en svekket språklig bevissthet hos norske jurister. Vi er ikke flinke nok med begrepene våre. For juridisk begrepsbruk består med av en kjernesone av mening og full diskresjon. Diskusjonen om skjønn og familielikhetsbegreper i artikkelen i læreboken er en kort introduksjon til tematikken. De av dere som ønsker å lese mer om det, og utvikle evnen til å foreta juridiske skjønn, bør lese Høyesteretts forarbeidsbruk kapittel 9 om skjønnsanvisninger.

Teksten er gjengitt på Juridika med tillatelse fra Knut Bergo.