Hvordan løse NAV-knuten? Nå skal hele jussen på EØS-skolebenken
NAV-skandalen avdekket et rungende EØS-rettslig kunnskapshull i hele jussbransjen. Nå må forvaltningen på kurs, advokatene grave frem internasjonale rettskilder og domstolene bli mer kritiske. Men skoleringen kan komme raskt – EØS-knuten er «en generasjonsting», mener eksperter.
NAV-skandalen var en grim og dyrekjøpt erfaring.
Det føles som om hele jussen er satt på kursbenken. To år etter NAV-skandalen sprakk høsten 2019, er et google-søk nok til å finne et helt mylder av EØS-kurs. Direktoratet for Forvaltning og Økonomistyring (DFØ) har laget opplæringsvideoer og oppfordrer alle i forvaltningen som jobber med EØS, om å ta «Europakompetanse». NAV selv tilbyr nå kurs gjennom EURES (European Employment Service). Juristenes Utdanningssenter (JUS) byr juristene på opptil flere kurs i løpet av høsten, og selv Universitetsforlaget arrangerte webinar om EØS-rett i september. I tillegg har det nye forlaget Karnov Group kommet på det norske markedet i høst og tilbyr lovkommentarer med et ekstra fokus på EØS-retten i samarbeid med Lovdata.
NAV-skandalen var en grim og dyrekjøpt erfaring. Hvordan kunne forvaltning og rettsvesen svikte så fundamentalt, ble det spurt. Ekspertene mener det har vært, og er, et stort kunnskapshull. Rapporten Blindsonen avdekket at EØS-spørsmål ikke hadde vært på radaren i det hele tatt. I to artikler i sommer har Juridika Innsikt belyst ulike aspekter ved vår gordiske NAV-knute. I denne artikkelen ser vi fremover – på løsningene for å unngå nye rettsskandaler.
Her har det vært en mangel på juridisk oppmerksomhet og juridisk innsikt som er skuffende å observere.
Tor Saglie, tidligere NAV-direktør og departementsråd i Justisdepartementet
Ryggmargsrefleksen manglet i norsk juss
Etter at NAV-skandalen sprakk, var dommen klar:
– Her har det vært en mangel på juridisk oppmerksomhet og juridisk innsikt som er skuffende å observere, mener tidligere departementsråd for justisdepartementet og tidligere NAV-direktør, Tor Saglie.
– Det er kompliserte forordninger og mye å følge med på, men med den betydningen EU-retten har for norske borgere, burde vi hatt større kompetanse på dette både i NAV og i forvaltningen generelt.
(Det er) forstemmende at problemstillingene ikke engang har blitt sett.
Finn Arnesen, jussprofessor
Jussprofessor og utvalgsleder for Blindsonen, Finn Arnesen, er enig. Han synes det er «forstemmende at problemstillingene ikke engang har blitt sett».
– EØS-retten setter rammer for det meste av norsk regelverk i dag. Det betyr at vi trenger jurister som kan dette regelverket godt, så man ikke går på blemmer som det her, sier Arnesen.
Jussprofessor Christian Franklin ved Det juridiske fakultet i Bergen kaller dette «ryggmargsrefleksen». NAV-skandalen viste at refleksen dessverre manglet. Men kanskje den er på vei til å vokse seg frem nå?
Justisministeren lover å heve EØS-kompetansen
Granskingsutvalget for NAV-rapporten peker også på kompetansemangel i flere ledd. Både i organisasjon, person og bok. Som Innsikt oppsummerte i 2020 – også rettslitteraturen må ta en del av skylda.
– Alle manglet kompetanse, mener Saglie.
– Derfor er det viktig å erkjenne bredden i utfordringen, fortsetter han. Det er en systemutfordring som er blitt avdekket.
Det er altså ikke nok å gjøre noe ett sted; man må gjøre endringer overalt. Som Innsikt omtalte i august, er det snakk om en utfordring for selve rettsstaten.
Lovgiver må sørge for EØS-markører og ordentlige gjennomføringer av EØS-retten i lovgivningen. Justisdepartementets arbeidsutvalg ga råd til departementene om håndteringen av EØS-retten – kompetanseheving var et nøkkelpunkt. Avtroppende justisminister Monica Mæland har lovet at rapporten vil bli fulgt opp i høst.
Det er en systemutfordring som er blitt avdekket.
Tor Saglie
– Jeg tror departementene er mer bevisste nå, sier Franklin oppmuntrende. Men bevissthet er én ting. Hvordan de følger det opp og sørger for at juristene og alle som jobber i forvaltningen får den kunnskapen de trenger for å utvikle ryggmargsrefleksen sin, er en annen. Vi har en jobb å gjøre der.
Lener seg for tungt på rundskriv
Det er ingen unnskyldning for ikke å gjøre jobben sin at kildene er litt lange og vanskelige
Christian Franklin, jussprofessor
Et annet tiltak er å oppdatere rundskrivene. Men Franklin er opptatt av at det ikke bare holder å sjekke rundskrivene. EØS-retten er komplisert og dynamisk. Avgjørelser fra EU-domstolen kan endre rettstilstanden på et område over natten. Lovgiver gir ikke nødvendigvis hint om EØS-relevansen i lovtekstene. Derfor må rettsanvenderne gå til bakgrunnsretten: se på forordningene, direktivene og praksis på området, mener han.
– Lovgivningen kan virke komplisert ved første blikk, til og med for skolerte jurister – men vi skal ikke overdrive vanskelighetsgraden. Det er ingen unnskyldning for ikke å gjøre jobben sin at kildene er litt lange og vanskelige, sier han.
Samtidig har vi nå en masseforvaltning med høye effektivitetskrav. Det skal gå unna. Dersom hver enkelt saksbehandler skal inn i bakgrunnsretten på hvert enkelt område, i hver enkelt sak, vil saksbehandlingstiden og ressursbruken stige til himmels. Derfor er realiteten at forvaltningen lener seg tungt på rundskrivene.
Dersom hver enkelt saksbehandler skal inn i bakgrunnsretten på hvert enkelt område, i hver enkelt sak, vil saksbehandlingstiden og ressursbruken stige til himmels.
Christian Franklin
– Mange som praktiserer regelverket bruker ikke de vanlige rettskildene, men rundskriv, forklarer førsteamanuensis ved Senter for Europarett, Stian Øby Johansen. Hvis det ikke står i rundskrivene, fanges det ikke opp av rettsanvenderen i forvaltningen. Det er derfor avgjørende at rundskriv oppdateres jevnlig.
Saglie er enig i at rundskrivene bør være mer utfyllende og «følge dynamikken i den underliggende rettslige reguleringen». Han mener at den enkelte rettsanvender skal kunne stole på rundskrivene, samtidig som hvert enkelt forvaltningsorgan og departement må bygge opp en særskilt ekspertise på relevant EØS-rett.
– Alle kan ikke være gode på alt, så noen må følge det i dybden, utdyper Saglie.
– NAV må for eksempel bygge opp en egen ekspertise for lovforståelse på trygderettens område, fortsetter han, og siden EØS-retten er dynamisk, må de følge med på hva som skjer i EU på ulike nivåer.
Mange som praktiserer regelverket bruker ikke de vanlige rettskildene, men rundskriv.
Stian Øby Johansen, førsteamanuensis
Domstolene hadde også EØS i blindsonen
Det som gjorde NAV-saken til vår tids største rettsskandale, var jo at folk til og med ble satt i fengsel for lovbrudd som altså ikke var lovbrudd, når EØS-retten ble tolket riktig. Heller ikke domstolene fanget opp EØS-retten for trygdeeksport og har dermed sanksjonert uriktige straffer. Et kjernespørsmål har vært hvordan selv rettssikkerhetens vokter kunne svikte slik.
Åsne Julsrud, konstituert lagdommer i Hålogaland Lagmannsrett, forklarer det slik:
– Domstolene har nok ikke fanget det opp fordi man i den enkelte saken vurderer og drøfter de temaene som lovens ordlyd krever, og det aktor og forsvarer tar opp. Vi sjekker selvfølgelig hjemlene, men de var det jo ingenting i veien med i seg selv. De var klare og tydelige, sier hun.
Vi sjekker selvfølgelig hjemlene, men de var det jo ingenting i veien med i seg selv. De var klare og tydelige.
Åsne Julsrud, dommer
– Man måtte inn i bakgrunnsretten for å forstå at det var et problem. Det hadde ingen domstoler noen foranledning til ettersom det ikke var påstått av partene. Vi kan ikke i enhver sak gå inn og sjekke opp mot bakgrunnsretten i tilfelle noe ikke stemmer. Det er ikke systemet vårt rigget for. Det settes jo av begrenset med tid for å forberede seg og skrive dom, sier hun.
Hun understreker at hun ikke dermed mener at domstolene ikke skal gjøre det, men sier at dette er deler av forklaringen på hvordan det kunne skje.
– Det kan være at det fremgår noe av anførsler eller at dommeren selv har en særskilt kompetanse som kan foranledige at man ser en problemstilling. I så fall bør man ta seg den ekstra tiden det tar for å undersøke.
Men den kompetansen uteble, og EØS havnet også i dommernes blindsone.
Man måtte inn i bakgrunnsretten for å forstå at det var et problem.
Åsne Julsrud
Høyesterett på korktavlen
Hva nå da, for domstolene? Også her blir det nok kursing. Sorenskriver i Oslo tingrett, Yngve Svendsen, skrev i sitt høringssvar til utvalgsrapport Blindsonen at den «EØS-rettslige kompetansen i de alminnelige domstoler [må] styrkes», og det må «utvikles en kultur i domstolene som gjør at dommere identifiserer EØS-rettslige spørsmål også i straffesaker».
«(Det må) utvikles en kultur i domstolene som gjør at dommere identifiserer EØS-rettslige spørsmål også i straffesaker».
Yngve Svendsen, sorenskriver
Høyesterett selv, som jo har behandlet flere NAV-saker, har svart på kritikken mot rettspleiens aktører ved å få inn en sjekkliste om sentrale EØS-momenter i sin advokatveileder:
Kort forklart skriver Høyesterett at det bør ringe en bjelle om saken har grenseoverskridende elementer, innebærer en restriksjon eller generelt er på et rettsområde som er underlagt EØS-avtalen.
Høyesterett har sendt ut veilederen til alle aktører i rettsvesenet. Håpet er at den kan være til nytte også i underinstansene, og på den måten være en fødselshjelper for ryggmargsrefleksen til rettens aktører.
– Høyesteretts sjekkliste for EØS bør henge på alle korktavler, som advokat og EØS-ekspert Hilde Ellingsen fra Lund og Co sa i en episode av jusspodkasten Takk og Lov.
For høy tillit til forvaltningens vurderinger
Kurs er sikkert bra, men jussprofessor ved Det juridiske fakultet i Oslo, Hans Petter Graver, etterlyser også den kritiske dommeren. Han mener domstolen har for høy tillit til forvaltningens vurderinger. Her bør dommerne bli mer kritiske ettersom forvaltningens rolle har endret seg betydelig de siste tiårene, med resultatorientering, effektivitetskrav, New Public Management og flere politiske føringer – en trend Innsikt har spurt en ekspert om tidligere.
– Endringene fører til at forvaltningen noen ganger tøyer rammene så langt som mulig for å utføre oppgaven for den politiske ledelsen. Utfordringen er at domstolene ikke har fått med seg dette og fortsatt ser på forvaltningen som forvaltere av rettssikkerheten, sier Graver.
– Det fører til svak domstolskontroll, utdyper han. Det er behov for en annen tilnærming, og det har vi ikke tatt inn over oss.
Høyesterett selv, som jo har behandlet flere NAV-saker, har svart på kritikken mot rettspleiens aktører ved å få inn en sjekkliste.
Ifølge Graver bør altså domstolene ta et oppgjør med egen praksis til nå: Dommerne må granske NAV og andre forvaltningsorganers vurderinger nøyere i sømmene fremover, om vi skal unngå nye EØS-skandaler i fremtiden.
Advokatene manglet lys og lykt
Heller ikke advokatene går fri. Julsrud viste jo hvordan partene i rettssakene var stille om emnet.
– En annen lærdom fra NAV-saken som er forstemmende, er at juristene og advokatene som bisto, heller ikke så feilen, mener Arnesen. De burde lett med lys og lykt for å se hva som ville tjene klientens sak, men det har jo ikke streifet dem en gang.
Igjen; manglende kompetanse. Eller ryggmargsrefleks. Og hadde anførslene vært der, ville domstolen vurdert det.
De burde lett med lys og lykt for å se hva som ville tjene klientens sak, men det har jo ikke streifet dem en gang.
Finn Arnesen
Samtidig peker leder for Advokatforeningen, Jon Wessel-Aas, på de de offentlige rettshjelpssatsene som forsvarere får i slike saker som en forklaringsmodell på hvorfor advokater ikke har funnet frem til de riktige argumentene for sine klienter.
– Med de offentlige rettshjelpsatsene som skal dekke kostnadene til forsvarere for borgerne i slike saker i dag, er realiteten ofte at advokaten som oppnevnes som forsvarer, ikke settes i stand til å gå dypt nok inn for eksempel kompleks EØS-rett, advarer Wessel-Aas. Ordningen med stykkpris og lave timesatser forutsetter behandling på et overfladisk nivå og da blir det vanskelig å dykke ned i internasjonale rettskilder.
Rett før den nylig avgåtte regjeringen takket for seg ble det klart at de ikke foreslår økning i salærsatsen i nytt statsbudsjett.
– Svært nedslående, mener Wessel-Aas, som tidligere har snakket med Innsikt om rettshjelpsutfordringene.
Akademia og jussutdanningene
Etterutdanning blir altså viktig, som alle er enig om, men kanskje utdanningen vel så mye. Kanskje kan nyslåtte jurister snart avgi eden med en fullt utviklet ryggmargsrefleks i bagasjen. «For at jurister skal fremme rett og hindre urett, må de være selvstendige, kritiske og skolerte. Det er det vårt ansvar som juridiske fakulteter å legge grunnlaget for», skriver jussprofessorene Malcolm Langford og Jon Christian Fløysvik Nordrum ved Det juridiske fakultet i Oslo i Aftenposten.
På jusstudiet i Oslo er det i dag satt av 5 obligatoriske studiepoeng til EØS på andre året. Jusprofessor Ole-Andreas Rognstad mener dette ikke er på langt nær nok isolert sett.
Mange har sitt første møte med EØS-rett og annen internasjonal juss på andre studieår.
Stian Øby Johansen
– EØS-emnet klarer ikke å ta opp i seg alt og gå gjennom alt, forklarer Rognstad. Det er umulig. Emnet er for lite. Det må bli overordnet. Slik studiet er lagt opp i dag, må EØS-retten integreres i hvert enkelt fag. Det har ikke vært gjort godt nok til nå.
– Mange har sitt første møte med EØS-rett og annen internasjonal juss på andre studieår, utfyller førsteamanuensis Stian Øby Johansen ved fakultetet i Oslo.
– Men temaene de lærer om på andre året, er det ikke sikkert at sitter når de ikke blir gjentatt mer utover i studiet, fortsetter han. De færreste går ut her og føler seg komfortable med å lete i internasjonale kilder.
Pensumpolitikk
EØS-retten bør altså integreres i hvert enkelt fag. Hvorfor er det ikke gjort før nå? Arnesen peker blant annet på at antall sider i pensumboken tilsvarer studiepoeng. Tar man inn EØS-rettslige kilder, vil det fortrenge andre temaer.
Arnesen har adressert spørsmålet i en lenger og fersk artikkel på Jussen Venner om «Elefanten i rommet» - rettslitteraturen. Han mener at forfattere ikke som ikke får frem at EØS-rett faktisk også er norsk rett på det rettsområdet forfatteren dekker, både fører sine lesere bak lyset og bidrar til at risikoen gale avgjørelser.
Jussprofessor ved Det juridiske fakultet i Oslo, Benedicte M. Høgberg, som tidlig kommenterte NAV-skandalen på Innsikt, forteller at det er en utfordring å stadig skulle putte inn nye elementer. Det er ikke bare EØS, forklarer hun. Menneskerettigheter og andre internasjonale forpliktelser skal også behandles. Man kan pøse på med ekstra artikler, men da blir det å studere «enda mer pugg og mas» for studentene.
– Man kan ikke bare tro at man kan bygge alt inn i studiet, mener Høgberg.
Dragkampene om pensumsider er også Rognstad godt kjent med. Han er selv ansvarlig for valgemnet Opphavsrett, og har skrevet læreboken i faget.
Men man kan ikke avgrense mot EU-retten fordi det er så mye å ta opp. Gjeldende rett bygger på EU-retten. Om jeg ikke inkluderte det, ville jeg ikke undervist i gjeldende, norsk rett.
Ole-Andreas Rognstad, jussprofessor
– Vi kunne kjørt det argumentet i opphavsrett også, sier Rognstad. Det er så mye vi skal igjennom. Men man kan ikke avgrense mot EU-retten fordi det er så mye å ta opp. Gjeldende rett bygger på EU-retten. Om jeg ikke inkluderte det, ville jeg ikke undervist i gjeldende, norsk rett. Derfor har læreboken gitt EU-retten sentral plass.
Øby Johansen frykter også at EØS har blitt sett på som en «særting» som ikke har blitt tilstrekkelig integrert i de ulike fagene og at mange mener EØS-retten ikke angår deres fagfelt. Nå arbeides det derfor med å integrere EØS-retten bedre på jusstudiene.
– Der vurderes ikke bare EU-retten, men hele den internasjonale jussen, forklarer Arnesen.
I januar hadde de tre fakultetene seminar for alle ansatte, med den talende tittelen I kjølvannet av trygdeskandalen – må vi tenke nytt om jussen og jussutdanningen? Det juridiske fakultet i Oslo nedsatte en egen arbeidsgruppe for å gjennomgå EØS-rettsfaget og integreringen i de ulike fagene, og også Franklin forsikrer om at Bergen tar en «rekke grep, og har planer om å gjøre flere fremover».
– Men EØS-retten er så dynamisk at jobben med å integrere den i andre fag, må anses som en kontinuerlig prosess.
Fra høsten 2022 starter for eksempel emnet «Rettsstaten» opp i Bergen, som vil gå over hele høstsemesteret på andre året.
Emnebeskrivelsen sier at «formålet er å gjøre studentene i stand til å håndtere det komplekse forholdet mellom Grunnloven, lov og ulike folkerettslige instrumenter som er særlig viktige for norsk rett. EØS-avtalen og EMK står i en særstilling».
Vi som tilbyr juridisk utdanning, er forpliktet til å gjøre litt «soul searching».
Christian Franklin
– Vi som tilbyr juridisk utdanning, er forpliktet til å gjøre litt «soul searching». Hva er det vi gjør, og bør gjøre, for å sørge for at NAV-skandalen ikke skjer igjen, sier Franklin.
Øby Johansen, og flere eksperter med ham, kaller det intet mindre enn en «generasjonsting».
– EØS-retten har ikke i så stor grad blitt opplevd som relevant for, for eksempel, advokatene. Det tror jeg har endret seg nå etter NAV-skandalen, sier han.
Det blir nesten å regne som et «før og etter» i måten å tenke EØS-rett på.
– Det var en menneskerettighetsrevolusjon i overgangen til det nye årtusenet, forklarer Øby Johansen. Da begynte man i Norge for alvor å forholde seg til EMDs praksis. Kanskje er vi i ferd med å få en tilsvarende revolusjon for EØS-retten nå.
Det var en menneskerettighetsrevolusjon i overgangen til det nye årtusenet (…) Kanskje er vi i ferd med å få en tilsvarende revolusjon for EØS-retten nå.
Stian Øby Johansen
Les og hør mer EØS-rett på Juridika Innsikt
Christoffer Conrad Eriksens kommentar til NAV-granskingen
Bok om EØS-rett