Norges jakt på flere «EØS-bomber» etter NAV-saken

I juni kommer svar fra to utvalg om hvordan forvaltningen skal rydde i NAV-skandalen og unngå nye. Den eksterne granskingen fra Trygdekoordineringsutvalget ble levert 15. juni. Men i det stille har også alle departementene gransket seg selv. Juridika Innsikt har sett nærmere på det nye EØS-problemet, og hvordan Norge skal løse det juridisk.

Etter at NAV-skandalen sprakk senhøsten 2019, beordret statsminister Erna Solberg full gjennomgang i alle departementer for å avdekke mulige «NAV-bomber» på andre områder. Finnes det flere feiltolkninger og praktiseringer av EØS-rett a la trygdeforordningen? Den «marsjordren» fikk minimal oppmerksomhet – i høyden en notis. Men for jurister som skal jobbe med rettskildene fremover, er nok «hva nå» langt viktigere enn hvem som begikk NAV-feilen. Så sent som denne uken slo ESA fast at Norge fortsetter å bryte EØS-reglene i sykepenge-saker. Arbeids-og sosialministeren har nylig gitt 20 millioner til de juridiske fakultene for å styrke EØS-undervisningen.

Mange svar før sommeren

Regjeringen har nedsatt en arbeidsgruppe. Det bekrefter Andreas Skjøld-Lorange, kommunikasjonsrådgiver i Justis- og beredskapsdepartementet (JD) etter at Juridika Innsikt har søkt innsyn i dokumenter knyttet til arbeidsgruppen/utvalget som gransker departementene. Gruppen skal evaluere departementenes EØS-innsats og komme med anbefalinger for veien videre etter NAV-skandalen. JD koordinerer arbeidet.

Utvalget skal foreslå tiltak for å forbedre kvaliteten i regelverk som gjennomfører EØS-rett, se på beslutningsstrukturene og samordningsorganene i EØS-arbeidet og forbedre kunnskapen om og oppfølgingen av rettspraksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen, utdyper Skjøld-Lorange.

Det er med andre ord et omfattende mandat, men departementet holder kortene tett til brystet. Juridika Innsikt har gravd for å finne informasjon om utvalgets arbeid og vært i kontakt med alle departementer for å få svar, men alle henviser til JD, som nøyer seg med å bekrefte at gruppen tydeligvis er på saken.

Departementet holder kortene tett til brystet.

Fredriksen-utvalget

I tillegg til det interne arbeidet som har foregått i stillhet, er det nedsatt et eksternt lovutvalg, Trygdekoordineringsutvalget, ledet av jussprofessor Halvard Haukeland Fredriksen. Utvalget fortsetter der NAV-utvalget ledet av jussprofessor Finn Arnesen slapp. Arnesens NAV-utvalg konkluderte med hva som gikk galt. Fredriksens utvalg skal nå finne ut hvordan det skal fikses. Ekspertene her skal saumfare trygdelovgivningen opp mot internasjonalt regelverk. Også dette utvalget holder sine kort til brystet – inntil neste uke:

– Vi går gjennom hele folketrygdregelverket for å se om det foreligger flere NAV-saker der. NOUen skal etter planen overleveres til statsråd 15.juni, så jeg kan ikke uttale meg før det, sier Fredriksen til Innsikt. (Utvalget har nå levert, se pressemelding, oppdatert 16.6.21)

– Vi går gjennom hele folketrygdregelverket for å se om det foreligger flere NAV-saker der. NOUen skal overleveres til statsråd 15.juni

Jussprofessor Halvard Haukeland Fredriksen

Nav-departementet mangler rutiner

Siden ingen vil snakke særlig åpent om den interne dikusjonen om hvordan departementer og etater skal «fikse EØS-problemet», har Juridika Innsikt forsøkt å gå bakveien til informasjon. Det fremgår av offentlige dokumenter hvordan den interne arbeidsgruppen har bedt alle departementer og underliggende etater om informasjon. Kun Arbeids- og sosialdepartementet (ASD) har gitt innsyn i sitt svar, og dette er jo også ansvarlig departement for trygdeskandalen. Kanskje det er derfor de praktiserer mer åpenhet i spørsmålet om feilpraktisering enn de andre departementene.

Arbeids- og sosialdepartementet vedgår at de hverken har «dokumenter som inneholder beskrivelser av rutiner eller prosesser for departementets oppfølging av underliggende etaters gjennomføring og/eller praktisering av EØS-regelverk». Departementet føler derfor det er «noe behov» for slike rutiner. «EØS-saken har vist at oppfølgingen av praktiseringen av EØS-regelverket er utfordrende for departementet», står det i svaret.

Siden ingen vil snakke særlig åpent om den interne dikusjonen om hvordan departementer og etater skal «fikse EØS-problemet», har Juridika Innsikt forsøkt å gå bakveien til informasjon

EØS-regelverket er «ikke spesielt omtalt i noen av instruksene» og har ikke vært et fast «rapporteringspunkt» for underliggende etater. I tillegg erkjenner departementet at det er krevende å finne et godt system for kommunikasjon om hvordan EØS-regelverket praktiseres, og «utfordrende å etablere en felles praksis for oppfølging og samarbeid i etatkjeden om dette».

Arbeids- og sosialdepartementet samarbeider med akademia

Med fraværende rutiner og bevissthet rundt EØS-rett er det kanskje ikke så rart at feil oppstår. Dersom dette er representativt for alle departementer, vil sårbarheten for feil på andre områder være en sannsynlig risiko. Innsikt spurte derfor ASD om oppfølgingen i etterkant av NAV-skandalen.

– Har ASD oppdatert instruksene sine?

– Som en følge av saken, er det utarbeidet oppdaterte instrukser til flere av våre virksomheter, der kravene til regelverksfortolkning, forvaltning og risikostyring er tydeliggjort. Instruksene er tilgjengelige på regjeringen.no, svarer Arbeids- og sosialdepartementet i et «administrativt svar» via kommunikasjonsrådgiver Ingrid Asp.

Ved en nærmere undersøkelse av «Instruks om virksomhets-og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet 2021» fremgår det under punkt 2.3.2 «Tolke og forvalte regelverk» at direktoratet skal «tolke nasjonale og internasjonale forpliktelser». EØS-retten er her nevnt generelt i en fotnote.

– Hvilke tiltak har departementet iverksatt etter NAV-saken for å avdekke og unngå lignende feil i fremtiden?

– I etterkant av Navs feiltolkning har Arbeids- og velferdsdirektoratet og departementet satt i gang en rekke tiltak for å styrke EØS-kompetansen og etablere rutiner for fremtidig arbeid med disse spørsmålene, svarer Asp.

ASD har ikke konkretisert hva disse tiltakene går ut på og hvordan departementene vil følge opp underliggende etater fremover, men de viser til et nytt samarbeid med akademia «om å styrke trygderettslig/EØS-rettslig forskning og kompetanse».

I etterkant av Navs feiltolkning har Arbeids- og velferdsdirektoratet og departementet satt i gang en rekke tiltak for å styrke EØS-kompetansen og etablere rutiner for fremtidig arbeid med disse spørsmålene

Ingrid Asp, Arbeids- og sosialdepartementet

EØS-regler er dårligere utredet

En av de instansene som er spurt i den interne granskingen og som er veldig på EØS-sporet, er Regelrådet. Regelrådet er et frittstående og uavhengig organ underlagt Næringsdepartementet. Rådet mener regulering som kommer fra EU, jevnt over er dårligere utredet i Norge enn nasjonalt regelverk.

I 2019 hadde ikke norske myndigheter tydelig definert hvem som berøres av regelendringen i hele 40 prosent av forslagene fra EU. Til sammenlikning var det samme tallet for nasjonale lovforslag 27 prosent, forklarer Maria Rosenberg fra sekretariatet for Regelrådet. Tallene fra 2020 gir det samme bildet.

– Det er uheldig for selve utredningen og for hele regelverksprosessen. Skal du ha en god vurdering av virkningene av et forslag, er det grunnleggende å definere hvem som berøres, fortsetter hun.

Da risikerer man at grupper som blir berørt, «misser» at EU-reglene faktisk gjelder dem. Høringsprosessen blir da smal, vurderingene som gjøres blir for snevre og konklusjonen i verste fall feil. Det kan i siste instans føre til alvorlige feil, uro og bråk rundt innføringen – og mindre respekt for innførte regler.

For næringslivet handler det også om konkurransekraft. Om Norge implementerer regelverket på en tungvint måte fordi utredningen ikke var grundig nok, mens andre land sørger for å ha en mer smidig regulering, kan dette påvirke norsk konkurranseevne.

I 2019 hadde ikke norske myndigheter tydelig definert hvem som berøres av regelendringen i hele 40 prosent av forslagene fra EU. Til sammenlikning var det samme tallet for nasjonale lovforslag 27 prosent,

Maria Rosenberg, sekretariatet for Regelrådet.

Quo vadis - Hva som bør gjøres

Regelrådet har derfor spilt inn dette poenget til arbeidsgruppen, som en av flere ting Norge kan gjøre bedre i fremtiden. Dersom fravær av rutiner og bevissthet rundt EØS-rett er representativt for alle departementer, vil det være en sannsynlig risiko for å oppdage flere feil. Derfor blir det naturligvis spennende for alle som jobber med juss, å se hva utvalgene kommer med.

Av mangel på utvalg som vil prate, har Juridika Innsikt tatt kontakt med en rekke eksperter om hva de mener Norge bør gjøre for å unngå EØS-bomber og hva de håper utvalgene vil foreslå.

Alle ekspertene anbefaler tre store, felles løsninger:

• Kompetanseheving – flere jurister må ha de fire friheter i «ryggmargen»

• Synliggjøre EØS-problemstillinger i lovforberedelsen – tenke EØS i alle høringer og utredninger

• Synliggjøre EØS-regler i lovverket – rettigheter må frem i lyset og rundskriv oppdateres

I tillegg vektlegger ekspertene ulike grep.

Løsning 1: Ryggmargsrefleks for EØS-friheter

«Alle» er enige om kompetanseheving. Juristene må vite mer – eller knytte til seg miljøer som kan. Det konkluderte også Finn Arnesens utvalg med i NAV-rapporten «Blindsonen».

– EØS-retten setter rammer for norsk forvaltning, sier Finn Arnesen, jussprofessor ved UiO.

Det trengs økt kunnskap og forståelse om EØS-regelverket og de fire friheter. EU-retten er dynamisk. Den utvikler seg raskt, og det er stadig nye dommer i EU-domstolen som påvirker hvordan regelverk skal forstås. Noe som var riktig i går, kan være feil i morgen, fordi det har kommet nye regler eller en ny rettsavgjørelse fra EU-domstolen.

– Det betyr at vi trenger jurister som kan dette regelverket godt, så man vet hva man har å forholde seg til og ikke gjør nye blemmer, sier Arnesen.

Offentlig forvaltning, privat praktisernde og jussutdanningene må samarbeide om utdanning, etterutdanning og kurs.

Christian Franklin, jussprofessor

Her får han følge av Christian Franklin, professor i EØS-rett ved UiB, som kaller dette «ryggmargsrefleksen». Dersom noe er grenseoverskridende, men minner om en restriksjon (noe som hindrer de fire friheter), bør ryggmargsrefleksen til rettsanvenderen slå ut i full blomst.

– Hvordan skal departementene få til det? Vi har en jobb å gjøre der. Offentlig forvaltning, privat praktisernde og jussutdanningene må samarbeide om utdanning, etterutdanning og kurs, sier Franklin.

Også Hilde Ellingsen har vært opptatt av å ha EØS i ryggmarken - og rådet i podkasten Takk og Lov tidligere i år alle jurister til å ha «Høyesteretts huskeliste på korktavla».

Løsning 2: Mer fri debatt. Få EØS-problemstillingene opp i dagen

Granskingsrapporten Blindsonen ble oppkalt etter hvordan du ikke ser en bil i blindsonen din når du skifter fil. På samme måte har ikke de som jobber med trygdeeksport sett regelverket i lys av «blindsonen», som er EØS og de fire friheter. Et grep for å få «EØS-bilen» ut av blindsonen, er å løfte EØS-rettslige spørsmål frem allerede i forarbeidene. Det vil bidra til å skape bevissthet om tematikken, problemstillinger og risiko.

Noe av det som har ført til at NAV-skandalen i det hele tatt skjedde, var mangel på problematisering. Om det i etterkant viser seg at man konkluderer feil, er mindre viktig

Finn Arnesen, jussprofessor

– Noe av det som har ført til at NAV-skandalen i det hele tatt skjedde, var mangel på problematisering. Om det i etterkant viser seg at man konkluderer feil, er mindre viktig, ifølge Arnesen. Det viktige er at Stortinget og allmenheten blir gjort oppmerksom på utfordringene og valgene som tas.

– Da ligger det et lite agn for andre til å ta fatt i, forklarer han.

Jussprofessor Christoffer Conrad Eriksen fra UiO er enig.

– Det avgjørende er at man har en åpen diskusjon om risikoen, hvor Stortinget og offentligheten blir klar over spørsmålet.

Det gjelder altså å ikke skyve EØS-tvil under teppet, men heller å dra tvilen inn i lovforberedelsen. Det mener også stipendiat ved Senter for europarett, Trygve Harlem Losnedahl.

– Departementene må synliggjøre usikre rettsspørsmål i stedet for å tenke ‘Huff, dette var litt vanskelig. Vi later som ingenting’. Da får vi en uklar situasjon. Det er med andre ord viktigere at spørsmålene stilles og diskusjonene tas, enn at frykten for å ta feil, eller ønsket om å videreføre egen praksis, fører til at man unngår hele spørsmålet.

Det er med andre ord viktigere at spørsmålene stilles og diskusjonene tas, enn at frykten for å ta feil (..) fører til at man unngår hele spørsmålet.

Trygve Harlem Losnedahl

Løsning 3. Staten må ta ansvar for rettsavklaring

Men Harlem Losnedahl mener staten må gå enda lengre og lage et system for å avdekke og håndtere uklare rettsspørsmål.

– Mitt inntrykk er at staten og politikerne nå gjerne velger sin foretrukne løsning, også om lovligheten er usikker opp mot EØS-retten, og avventer eventuelle søksmål eller reaksjoner fra ESA, i stedet for å synliggjøre usikkerheten og søker å få en rettsavklaring. Harlem Losnedahl mener det må etableres mekanismer som sørger for at problemstillinger tydeliggjøres, tolkningstvil synliggjøres og at det tas klart stilling til dette og hva departementene ønsker å gjøre i lovforslagene til Stortinget. I tillegg bør det tas grep for å få avklart disse spørsmålene i etterkant, enten ved avgjørelse fra ESA eller ved å gi fri rettshjelp til berørte aktører for å få en avklaring i rettssystemet, sier han.

Løsning 4 Oppgrader utredningsinstruksen

Regelrådet, på sin side, peker på utredningsinstruksen. Instruksen er en «oppskrift» og kjøreplan for utredningsarbeid. Utfordringen er at instruksen ikke følges ofte nok opp og heller ikke er god nok i seg selv, ifølge eksperter som Innsikt har snakket med.

– Vi ønsker derfor at det skal utarbeides bedre maler som gjelder for alle. Det kunne hjulpet på kvaliteten i utredningen om malene i større grad hjalp utrederne til å følge utredningsinstruksen, sier Rosenberg fra Regelrådet.

Hun mener mange av manglene Regelrådet ser i utredningene, ville vært avverget om utrederne fulgte instruksen. Jussprofessor ved UiO, Jon Christian Fløysvik Nordrum, er helt enig, men mener hele utredningsinstruksen trenger en ansiktsløftning.

– Utredningsinstruksen er ikke god nok slik den er nå. Den sier ingenting om gjennomføringen av folkerett og EØS-rett i norsk rett.

Utredningsinstruksen er ikke god nok slik den er nå. Den sier ingenting om gjennomføringen av folkerett og EØS-rett i norsk rett.

Jon Christian Fløysvik Nordrum, jussprofessor

Skjulte rettigheter og pasientrett som neste «bombe»

EØS-rettslige utfordringer blir underkommunisert og underproblematisert, konkluderer samtlige eksperter. Det gir grobunn for feil og skandaler. I tillegg «skjules» rettigheter i regelverket, mener Conrad Eriksen. Når EØS-regler gjøres om til norske lover, er det ofte at rettigheter som følger av EU-retten ikke kommer tydelig frem i loven.

Et eksempel er det som kan være en allerede identifisert, ny (men mindre) NAV-bombe: pasientrettigheter ved behandling i andre EU-land og at EU-borgere nektes å komme tilbake til landet under pandemien fordi de ikke er folkeregistret. ESA reiser nå traktatsbruddsak mot Norge for innreiserestriksjoner mot EØS-borgere.

– Det kan bety at det blir gjort vedtak på flere områder i strid med de rettighetene folk har, advarer Conrad Eriksen.

Slikt kan det fort bli feil og rettsskandaler av.

Løsning 5 Rundskriv som forsterker feil

Malene og instruksene er altså et problem. Men det er også rundskrivene, mener Stian Øby Johansen. Han er førsteamanuensis ved Senter for europarett.

Forvaltningen lener seg i stor grad på rundskriv, og disse oppdateres ofte ikke, forklarer han. Det fører til at endringene og rettsutviklingen i praksis blir skjult for rettsanvenderen, som har en saksavvikling og et effektivitetskrav å forholde seg til.

Hvis det ikke står i rundskrivene, fanges det ikke opp av rettsanvenderen i forvaltningen. Det er derfor avgjørende at rundskriv oppdateres jevnlig

Stian Øby Johansen, førsteamanuensis

– Mange som praktiserer regelverket bruker ikke de vanlige rettskildene, men rundskriv. Hvis det ikke står i rundskrivene, fanges det ikke opp av rettsanvenderen i forvaltningen. Det er derfor avgjørende at rundskriv oppdateres jevnlig, mener Øby Johansen.

Ingunn Ikdahl kaller dette for «rettskildesløyfer».

– Det betyr at man ser at forvaltningens egne dokumenter viser til hverandre i så stor grad at man etter hvert glemmer å se på de opprinnelige rettskildene. Da kan feil gjentas og forsterkes, uten at man oppdager det, forklarer Ikdahl.

– Det er paradoksalt. Man blir mer opptatt av forvaltningspraksis jo lengre og bredere den er. Det fører til at det blir stadig vanskeligere å oppdage, mens feilene bare blir større og større.

De to «NAVbombe»utvalgene har med andre ord nok å gripe fått i når de de neste ukene skal gi sine råd til 15 departementer og 70 underliggende etater.

NB: Saken er oppdatert 16. juni, etter at Trygdekoordineringsutvalget leverte sin rapport.

https://rett24.no/articles/-full-eos-tilpasning-vil-kreve-en-helt-ny-folketrygdelov

Likte du denne saken? Del gjerne på mail og sosiale medier med andre du ønsker skal lese.

Marianne Reinertsen er frilansjournalist og programleder i Jusspodden.