– Det kan være flere «EØS-bomber» i vente
NAV-skandalen var en vekker som rystet norsk EØS-praktisering i grunnvollene. Utvalg på utvalg har utredet hva som gikk galt og hva som skal gjøres. «EØS-tilsynet» ESA presser på for nye avklaringer. Juridika Innsikt har nå spurt eksperter om Norge har flere tikkende «EØS- og NAV-bomber» som venter på å gå av. Det har vi.
– NAV-saken er et spektakulært uttrykk for en mer alminnelig feil som også kan finnes i mange andre forvaltningssaker. Det sier Christoffer Conrad Eriksen, jussprofessor ved Det juridiske fakultet i Oslo.
Jurister som «sov i EØS-timen», har fått seg en vekker. Men Ekspertene frykter at norske myndigheter med vilje har beholdt uklarheter i lover, og at dette må ryddes opp.
– Det må fremgå tydelig av loven hva rettstilstanden er, advarer Finn Arnesen, jussprofessor ved Det juridiske fakultet i Oslo og leder av utvalget som gransket NAV-saken. Eriksen, Arnesen og andre eksperter på EØS-rett som Innsikt har intervjuet, frykter NAV-saken dessverre er langt fra er den eneste feilpraktiseringen av EØS vi har sett i Norge. Unionsborgerdirektivet og Pasientrettighetsdirektivet to mulige nye problem.
Unionsborgerdirektivet
Allerede er det altså en mulig ny EØS-feil i norsk rett under lupen. Under pandemien ble EØS-borgere som var bosatt, men ikke folkeregistrert i Norge nektet innreise i en fase under vinteren 2020-21.
– Da jeg så de første nyhetene om folk som hadde vært bosatt i Norge og ikke slapp inn, tenkte jeg med én gang på unionsborgerdirektivet, sier førsteamanuensis Stian Øby Johansen på Senter for Europarett ved Det Juridiske fakultet i Oslo. Unionsborgerdirektivets kjerne er at EØS-borgere og deres familiemedlemmer har rett til å bevege seg og oppholde seg fritt innen medlemsstatenes område.
NAV-saken er et spektakulært uttrykk for en mer alminnelig feil som også kan finnes i mange andre forvaltningssaker.
Christoffer Conrad Eriksen, jussprofessor
Øby Johansen fikk umiddelbart en «hunch» om at innreiseforbudet ville komme i konflikt med direktivets ganske klare grenser for når man kan utvise EØS-borgere. Direktivet beskytter særlig de med langvarig opphold. Dermed var han på vakt. Øby Johansen kom, etter nærmere undersøkelser av direktivet, til at «denne saken ganske opplagt var» galt løst. Og da han hevet stemmen, snudde etter hvert regjeringen og endret praktiseringen av regelverket. Dermed unngikk man at borgere fra EØS ikke fikk komme tilbake til hjemmene sine på urettmessig grunnlag.
– Det er symptomatisk at man ikke har tenkt gjennom de EØS-rettslige konsekvensene. Det kan gå litt fort i svingene, sier Øby Johansen.
Kan andre enn staten saksøkes?
Flere feil kan komme. Det rører seg mye på EØS-fronten for tiden. Saken mellom ESA og Norge om den norske gjennomføringen av pasientrettighetsdirektivet går mange år tilbake. Striden står om pasienters rett til behandling i utlandet. Loven ble vedtatt før jul 2019, midt i opprullingen av NAV. Eriksen forteller at opposisjonen under lovforberedelsen spurte om regjeringen hadde sørget for å utrede saken godt nok opp mot EØS-retten, men ministeren mente det ikke var i pasientenes interesse med enda flere utredninger. Dagen etter at loven ble vedtatt saksøkte ESA Norge for brudd på EØS-avtalen. I våres vekslet ESA og Helse- og omsorgsdepartementet brev med konkrete spørsmål i saken. Det er ikke den eneste saken brevene går varmt mellom ESA og Norge i. Så sent som for to uker siden hadde staten frist på å svare ESA i en sak om hvorvidt brudd på EØS-avtalen bare må rettes mot staten eller om andre aktører, som kommuner, også kan ende opp med å måtte betale erstatning.
Da jeg så de første nyhetene om folk som hadde vært bosatt i Norge og ikke slapp inn, tenkte jeg med én gang på unionsborgerdirektivet
Stian Øby Johansen, førsteamanuensis
ESA har nemlig bedt regjeringen om svar i en sak ESA selv har åpnet som handler om at det mangler norske regler om «rett saksøkt» i søksmål om erstatningskrav for brudd på EØS-avtalen. Det bygger på en sak i Borgarting lagmannsrett (LB-2020-11829), der det kom frem at det ikke finnes noen klar regel i norsk sivilprosess som angir at det er staten som er ansvarlig for brudd på EØS-avtalen. Saken ble behandlet av Høyesteretts ankeutvalg i HR-2021-546-U. Norge har fått frist til å svare innen 5. september.
Blindesone-problemet i EØS-retten
Jussprofessor Finn Arnesen ledet det regjeringsoppnevnte granskingsutvalget som leverte NAV-skandale-rapporten «Blindsonen». «Blindsonen» er EU-regler som mange jurister ikke hadde tenkt på – eller overså problemstillingene EU-reglene skapte.
– Mangelen på problematisering er en av årsakene til skandalen, sier han. Tanken på at EØS-retten kunne være til hinder for å kreve opphold i Norge hadde jo ikke streifet dem engang. Det ville blitt lettere om problemstillingene var synliggjort.
Å tydeliggjøre problemstillinger og uklarheter i forarbeidene til lovendringer, er et av grepene Arnesen og «Blindsonen» foreslo for å unngå flere slike saker i fremtiden.
Tor Saglie er tidligere direktør for NAV og departementsråd for Justisdepartementet. Som NAV-direktør hadde han ansvaret for arbeidet med AAP-ordningen.
NAV-saken kunne endt tidlig
Under Saglies tid som NAV-leder jobbet han og hans direktorat opp mot departementet med utviklingen av reglene som siden har gått på en smell. Saglie forteller at spørsmålet om trygdeeksport var et tema i to omganger. Først ved lovarbeidet til ny AAP-ordning (ot.prp nr. 4 (2008-2009), og deretter ved innføring av trygdeforordningen og hvordan den skulle forstås.
– Vi la frem problemstillingen i høringsuttalelsen til Arbeids- og sosialdepartementet knyttet til de nye reglene om AAP, forteller han. Vi var usikre og skjønte at dette var en problemstilling som burde adresseres.
Saglie forklarer at direktoratet ba om at departementet skulle klargjøre relasjonen til EØS-reglene, og om dette ville føre til endringer i reglene om trygdeeksport. Her kunne altså NAV-saken endt uten feiltolkningene. Men det fremgår av rapporten til NAVs internrevisjon at denne anmodningen ikke ble fulgt opp.
– Så kom trygdeforordningen, fortsetter Saglie. Juristene i NAV ble ytterligere urolige. Vi sendte derfor et brev og ba om departementets syn. Men tilbakemeldingen var ikke-substansiell. Det var noe i retning av «dette vet NAV bedre selv enn departementet».
En titt på internrevisjonens oppsummering av korrespondansen, viser at departementet mener at det ikke er «et generelt behov for signaler fra departementet i relasjon til overgangen til nye forordninger», og at «de nye forordningene vil i det alt vesentlige ikke medføre vesentlige materielle regelendringer». Det innebærer at både Arbeids- og sosialdepartementet (ASD) og NAV så problemstillingen, men lot den ligge uten å avklare spørsmålet. Dermed ble det status quo for reglene om trygdeeksport. Saglie reflekterer i ettertid over at de burde fulgt opp og tydeliggjort saken ytterligere i NAV. Men han peker også på ASD.
– Departementet var jo gjort oppmerksomme på usikkerheten to ganger. Sånn sett er det departementets ansvar i siste instans at de ikke løftet frem problemstillingen tydeligere i disse sammenhengene, sier Saglie.
– Hva hadde skjedd om det var tradisjon for å løfte frem de EU-rettslige problemstillingene i lovforberedelsen, slik ekspertene etterlyser? Ville da NAV-sakens sluttpunkt vært her? Vi får nok aldri svar på det.
Juristene i NAV ble ytterligere urolige. Vi sendte derfor et brev og ba om departementets syn. Men tilbakemeldingen var ikke-substansiell. Det var noe i retning av «dette vet NAV bedre selv enn departementet».
Tor Saglie, tidligere NAV-direktør og departementsråd, Justisdepartementet
Mangelen på problematisering er en av årsakene til skandalen. Tanken på at EØS-retten kunne være til hinder for å kreve opphold i Norge hadde jo ikke streifet dem engang.
Finn Arnesen, jussprofessor
Norge har bevisst beholdt handlingsrommet sitt – mot reglenes intensjon
Ikke alle er enig i «Blindsonens» konklusjon om at spørsmålet ikke ble sett. Flere mener det ble direkte ignorert. Stortingets flertall har ønsket seg regler mot trygdeeksport, og man kan spørre seg om norske myndigheter unngår, eller i alle fall har unngått, å forholde seg til regler fra EU som strider mot egen villet politikk.
– Jeg tror ikke Norge gjør noe annet enn andre EU-land, mener imidlertid jussprofessor Christian Franklin ved Det juridiske fakultet i Bergen. Det å utfordre ESAs eller EU-kommisjonens syn på hva man har lov og ikke lov til å gjøre er helt dagligdagse problemstillinger, og gjøres over hele EØS-området. Det er helt forståelig og legitimt.
– Det handler om demokratiske verdier.
Hva hadde skjedd om det var tradisjon for å løfte frem de EU-rettslige problemstillingene i lovforberedelsen, slik ekspertene etterlyser? Ville da NAV-sakens sluttpunkt vært her?
Tor Saglie
Har bevisst ønsket uklarheter
– Jeg tror myndighetene er tilfredse med uklarheten, sier Trygve Harlem Losnedahl, stipendiat ved Senter for Europarett i Oslo.
– Man lar den være der i stedet for å være «head on» fordi det gjør at man kan velge en ønsket løsning, selv om man aner at det er tvilsomt om løsningen er tillatt etter EØS-retten. Men det vanligste tror jeg er at myndighetene aksepterer uklarhet, fordi de bare ikke har kapasitet eller vilje til å undersøke vanskelige EØS-rettslige spørsmål. Man velger en ordning som kan inneholde uklarheter, og lar det ligge frem til ESA eventuelt stiller spørsmål ved det. Men dersom strikken for uklarheter tøyes så langt som mulig, kan det oppstå mange feilskjær.
– I NAV-saken la regjeringen seg på en tolkning som var helt på kanten av det som er lovlig, forklarer Conrad Eriksen.
– Og så lenge regjeringen opererer i dette grenselandet, helt på kanten, eller som i dette tilfellet over kanten, vil det være tikkende bomber som kan gå av når som helst.
Jeg tror ikke Norge gjør noe annet enn andre EU-land. Det å utfordre ESAs eller EU-kommisjonens syn på hva man har lov og ikke lov til å gjøre er helt dagligdagse problemstillinger, og gjøres over hele EØS-området.
Christian Franklin, jussprofessor
Sette opplysningsplikt i system
Det fører oss tilbake til ekspertenes poeng: Tvil og mulig utfordring av de EU-rettslige grensene må opp i dagen, i stedet for å gjemmes vekk.
– Hvor mange kjente og kalkulerte risikoer er det egentlig regjeringen og embetsverket tar på ulike områder uten å si fra? spør Christoffer Conrad Eriksen retorisk.
– Man må være åpen om risikoen man tar og hvilke EØS-rettslige problemstillinger som kan oppstå. Da kan Stortinget diskutere det og ta aktiv stilling til hvordan lovene tilpasses EØS-avtalens krav, og man tvinges til å tenke gjennom om EØS-retten gir føringer, og hva disse eventuelt går ut på, følger Arnesen opp.
– Det gis «agn» som kan følges opp, slik at problemstillingene ikke forsvinner. Det kan noen ganger være gode grunner til å utfordre EØS-regelverket, men da må det være en åpen diskusjon på om man skal gjøre det eller ikke. Det er viktig, supplerer Eriksen. Harlem Losnedahl, mener at denne «opplysningsplikten» bør settes i system.
– For det første må lovgiver ta klar stilling til spørsmålene. Dernest må de gjøre det tydelig om det er tvil om den valgte løsningen kan være i strid med EØS-retten. Man kan ikke bare tenke, «Huff dette var litt vanskelig. Vi later som ingenting», sier han.
– Det andre er å ta ansvaret for å sørge for en rettslig avklaring ved å bidra til at noen saker blir prøvd i rettsapparatet.
Lovgivningsteknikk – uryddige noter
Maria Rosenberg fra Regelrådet forklarer at regelverk fra EU er dårligere utredet enn de norske lovene, og at utredningsinstruksen ikke brukes i tilstrekkelig grad. Da kan de EØS-rettslige problemstillingene skli enda lenger unna. Men ifølge ekspertene er det andre systematiske utfordringer ved EØS-retten. Mange er kritiske til hvordan lovgiver integrerer EØS-regulering i norsk rett.
Jussprofessor Benedicte Moltumyr Høgberg ved Det juridiske fakultet i Oslo var tidlig ute etter NAV-skandalen brast, og pekte på at lovkonsipistene må ta sin del av ansvaret for at notene i lovgivningen blir «uryddig satt opp».
– Om inkorporeringsmåten man har valgt er den mest tjenlige, er etter min mening et spørsmål som bør reises, sier Saglie.
Forskrifter og henvisningslover er utfordringer
Det er to hovedutfordringer. Den første utfordringen ligger i at forordninger ofte gjennomføres som forskrifter i norsk rett. Forskrifter har ikke samme grundige gjennomføringsprosess som lover. Det utarbeides ikke forarbeider hvor man går nærmere inn på hva reguleringen vil innebære eller gå ut på. Det blir færre rettskilder for å forstå forordningen, og lovgivers vurdering av hvordan denne står seg i forhold til allerede eksisterende regelverk.
– Vi så på dette i «Blindsonen» og kom til at det på en del områder heller bør brukes lov enn forskrift, forteller Arnesen.
Den andre er at EØS-regulering ofte innføres ved egne henvisningslover, og ikke innarbeides i eksisterende lovgivning. Folketrygdloven hadde ingen henvisning til trygdeforordningen eller EØS-avtalens regler om fri bevegelighet, kun en bestemmelse om at trygdeavtaler med andre land kunne gå foran lovens bestemmelser. Det var ingen markører eller fotnoter i loven som kunne få varsellampene til å blinke om man ikke hadde inngående kunnskap om EØS-rett fra før.
– Når rettighetene som følger av EØS-avtalen ikke kommer klart frem i lovgivningen, risikerer enkeltmennesker å miste rettigheter, forklarer Eriksen.
Jeg tror de som sov i timen har fått seg en vekker.
Christian Franklin
– Slik lovgivningen er på flere områder får man ikke øye på sine rettigheter før man har satt seg inn i krevende forskriftstekster, forordninger, direktiver, EU-domstolens rettspraksis og generelle rettsprinsipper, fortsetter han.
– Det er en grunnleggende forutsetning for rettsstaten at borgerne kan forstå sin rettsstilling ved å lese loven, supplerer Saglie. Løsningen hvor reguleringen ikke kommer frem i selve loven, har over tid svekket lesbarheten av norsk lovgivning, mener han. Det er ikke nok at du slår opp i den store, røde lovboka. Dette er et rettssikkerhetsproblem. Arnesen er enig.
– Det holder ikke, mener han. Det må fremgå tydelig av loven hva rettstilstanden er.
Mener myndighetene lukker øynene
Trygdekoordineringsutvalget tenker i samme baner i sin utredning. De foreslo tre hovedgrep som gjenspeiler utfordringene over, i opprydningen på folketrygdlovens område. Utvalget mener gjennomføring av de internasjonale avtalene bør løftes frem i egne bestemmelser i selve folketrygdloven. I tillegg bør lovteksten oppdateres for å gjenspeile den reelle rettstilstanden, og «få inn en rekke markører» i loven som kan gi veiledning om hvordan EØS-retten kan spille inn for de mange ulike ytelsene.
– Og ser man gjennom dette arbeidet at det ikke går opp, må man gjøre noe med det, mener Arnesen. Enten ved å endre politikken på området, eller forsøke seg på unntak.
For det kan gjøres unntak fra EØS-regler. Vilkårene er at det må være nødvendig og forholdsmessig. Arnesens poeng er at det kunne ha vært mulig med et unntak for trygdeeksport. Men det krever at man begrunner det ordentlig og tar forholdsmessighetsvurderingene. Da må man se problemstillingen, ta debatten og begrunne valgene godt.
– Men myndighetene tenkte ikke i de baner i det hele tatt, utdyper Arnesen. Du kan ikke bare lukke øynene; for om regelen ikke står seg kan den ikke håndheves. Lovgiver befinner seg da i en situasjon hvor det er en frihet som kunne vært begrenset, men det fører ikke frem fordi man ikke har gjort det på riktig måte. Da har man skuslet vekk en reguleringsmulighet som egentlig ligger der. Fraværet av analyse og problematisering i disse tilfellene opplever jeg som et grunnleggende demokratiproblem.
Føderalt lovgivningssystem
Men er det bare norske myndigheter som skusler vekk sine muligheter, eller kan det ligge svar også på andre plan? Ekspertene viser til selve arnen, det EU-rettslige systemet. Omfanget av rettsakter som produseres er enormt, og gjelder alle sektorer i samfunnet. Lord Denning, som er dommer i Storbritannia, har beskrevet veksten av EU-retten som «a tidal water rushing up our estuaries». Det pipler inn over alt. Flere eksperter kaller det et føderalt lovgivningssystem.I tillegg har EU en helt annen lovgivningstradisjon. Både språket og strukturen er vanskeligere og mer utilgjengelig. Og så er det den dynamiske rettsutviklingen fra EU-domstolen.
– Jeg tror både det at reglene er vanskelige å forstå og den dynamiske utviklingen gjør at vi vil få nye skandaler, mener Harlem Losnedahl.
I trygdeforordningen stod det for eksempel ingenting om forbud mot trygdeeksport. Dette tolket EU-domstolen i lys av de fire friheter.
– Du trodde du kunne følge trygdeforordningen, så var det greit, fortsetter Harlem Losnedahl. Men nei, nei, forordningen må suppleres med og tolkes i lys av traktatene og de fire frihetene. Dette ser vi en del ganger: Du har en bestemmelse i et direktiv eller en forordning, og så utvider EU-domstolen bestemmelsens virkeområde med bakgrunn i de fire friheter.
– Jeg tror både det at reglene er vanskelige å forstå og den dynamiske utviklingen gjør at vi vil få nye skandaler
Trygve Harlem Losnedahl
Ingen like store saker som NAV i vente
Det gjør det uoversiktlig og vanskelig å spå hvilken retning EU-domstolen vil ta. Hvor grensene vil trekkes og eventuelt utvides. Om et direktiv eller forordning er uttømmende eller ikke. Det skaper lite forutberegnelighet, når det som var gjeldende rett i går, kan ha et helt annet innhold i morgen.
– Men man kan ikke gjøre så mye med EU, fortsetter Harlem Losnedahl. Noen av utfordringene er nærmest uløselige og ligger i grunnleggende institusjonelle forhold. Så det vi kan gjøre noe med er hvordan vi forholder oss til EU-retten i Norge.
Da handler det, i følge ekspertene, om å ta tak i problemstillingene heller enn å unngå dem og synliggjøre EU-reglene i annet regelverk. Hvis ikke det gjøres kan vi få nye feil.
– Men jeg tror ikke de vil bli så store og det er størst sjanse for at det skjer på næringslivsområdet, mener Harlem Losnedahl.
Franklin er enig.
– Det er alltid en fare for feil, mener han, men en skandale av denne dimensjonen, hvor folk har blitt straffesanksjonert og hvor ingen sa i fra eller ble hørt – det tror jeg ikke. Det ville vært smått utilgivelig. Jeg tror de som sov i timen har fått seg en vekker.
5 mulige løsninger på «EØS-problemet» i norsk rett
Jurister utvikler ryggmargsrefleks for sjekk mot EØSs fire friheter
Forvaltningen mer åpen i offentlig på usikkerhet om EØS-reglene
Etablere system for å avdekke uklare rettsspørsmål
Ta EØS-sjekk inn i utredningsinstruksen
Fremheve EØS-sjekk i rundskriv
Kilde: Juridika Innsikt
Les mer EØS-rett på Juridika
Christoffer Conrad Eriksens kommentar til NAV-granskingen
Bok om EØS-rett